Por Áurea Suñol y Francisco Marcos

 

Comentario de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Madrid de 25/1/21, OCU v. Volkswagen (ES:JMM:2021:4). Daños y remedios.

 

 

Examinadas las cuestiones relativas a la fundamentación sustantiva y a la legitimación de la sentencia en la entrada anterior, dedicamos esta a examinar los remedios acordados por el juez.

 

Declaración, cesación y remoción

La sentencia estima las pretensiones de declaración de la deslealtad de la conducta denunciada, cesación de la misma y remoción de sus efectos solicitadas por la OCU (F J 9º).

Del razonamiento desenvuelto para sustentar su concesión sorprende, ante todo, su desconexión con una de las conductas que el juzgador considera desleales por infringir el artículo 5 LCD; a saber: la publicidad engañosa realizada por las demandadas (FJ. 6º). No hay ni rastro de ella. La sentencia alude únicamente a la “manipulación de los motores de los automóviles” (rectius: la instalación del software controvertido). Quizás ello obedece a que, como hemos avanzado, la separación entre esta conducta y la que la sentencia reputa desleal a la luz de la cláusula general no es tan clara en el petitum la demanda; el principio de congruencia (art. 218 LEC) impone, pues, obviarla.

Abstracción hecha de lo anterior, teniendo en cuenta que, como es público y notorio, Volkswagen ha reconocido el error que cometió al instalar el software en cuestión y ha adoptado medidas destinadas a corregirlo y repararlo a su costa, la condena a cesar en esa “manipulación” y a remover sus efectos, tal y como se configura en la sentencia, parece exorbitante.

En particular, respecto de orden de la cesación, podría considerarse que el juzgador incurre precisamente en aquello que dice evitar, al

“condenar al grupo Volkswagen a una sospecha permanente y presunción de culpabilidad respecto de la presente o futura manipulación de las centralitas electrónicas de sus automóviles” (FJ 9º).

Sin permitir en ningún caso esa práctica, la regulación de la UE sobre régimen de control de emisiones proporciona ciertos márgenes y posibilidades a los fabricantes (Reglamento UE/715/2007) que, a la vista de la sentencia, estarían prohibidos a Volkswagen en todo caso. Por eso, el mandato que se extrae de la sentencia resulta demasiado “dudoso e incierto”, adjetivos que el propio juzgador emplea para describir la conducta de Volkswagen, a la que ordena no sólo dejar de instalar el software controvertido, sino además el imposible de garantizar “la absoluta imposibilidad técnica de que puedan volver a reinstalarse en el futuro”.

Otro tanto ocurre, a nuestro juicio, con la orden de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. El plan que Volkswagen ha emprendido voluntariamente para rectificar y corregir la instalación del software controvertido (plan de fomento de la confianza) parece que debería ser bastante para reconstituir el statu quo anterior a la puesta en práctica de esta conducta. Sin embargo, para el juzgador, resulta insuficiente. Pese a que, como éste reconoce, la revisión del software requiere de la colaboración de los afectados y es algo que Volkswagen no puede forzar, a su entender, la efectiva remoción de la práctica exige además que ésta asegure que los consumidores que hipotéticamente no quisieron someter a revisión sus vehículos o que no pudieron hacerlo en los plazos o condiciones fijados puedan hacerlo en cualquier momento, sin limitaciones ni plazos.

 

Indemnización

La comisión de una práctica desleal no determina necesariamente la producción de un daño efectivo indemnizable (daño emergente y lucro cesante). Como la propia sentencia reconoce este es un

“punto clave del presente asunto y el que indudablemente concentra la mayor utilidad práctica de la presente reclamación” (FJ 10º),

que el juzgador resuelve aceptando las pretensiones de la OCU, con la única limitación antes reseñada de excluir algunos de los demandados por falta de legitimación activa (FJ 6º).

Como es sabido, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios prevista en el artículo 32.5º LCD exige, junto a la comisión de una conducta desleal, la producción de un daño efectivo como consecuencia lógica y razonable del mismo (nexo causal) en cuya realización haya mediado dolo o culpa del demandado. Así, partiendo de la existencia de un acto de competencia desleal, en la sentencia, el relato sobre el cumplimiento de estos requisitos arranca de la doctrina del daño ex re ipsa que el Tribunal Supremo ha sostenido en varias sentencias en materia de competencia desleal, pero se torna especulativo y relativamente vago cuando describe las posibles manifestaciones de ese daño, que centra sobre todo en el carácter homogéneo y común del daño (esencial dado el carácter colectivo de la acción). No hay referencias explícitas a la causalidad o la culpabilidad del demandado, que se dan por sentadas. Ni sobre la cuantificación del daño. Como ocurre con el resto de los remedios que acabamos de comentar (supra 1), la sentencia tampoco distingue los daños causados por las distintas prácticas desleales que Volkswagen habría cometido (art. 4  y art. 5 LCD). El tratamiento de esta cuestión por el juzgador suscita algunos comentarios.

En primer lugar, las sentencias del Tribunal Supremo que cita el juzgador no establecen que la doctrina del daño ex re ipsa resulte aplicable a cualquier práctica comercial desleal. Lejos de ello , todas ellas subrayan que su aplicación es  excepcional (frente al principio de necesaria prueba del daño y de su importe por el demandante). Es más, los pronunciamientos citados se refieren todos ellos a supuestos concretos en los que el daño era incontrovertible, evidente o patente, deduciéndose necesaria y fatalmente del ilícito [SSTS de 8/4/14, Wolters Kluver España SA v. El Derecho Editores SA, MP: S. Sastre, ES:TS:2014:1762 (FJ 6º); de 17/7/8, Ariete Spa v. Electrodomésticos Solac, S.A., MP: J.E. Corbal, ES:TS:2008:4125 (FJ 2º); de 12/6/7, Walt Disney Co. et al v. Memory Screen Group SL et al., MP: J.E. Corbal, ES:TS:2007:4444 (FJ 6º) y de 22/6/6, Diesel Spa et al v. Mapache SL, MP: J.E. Corbal, ES:TS:2006:4605 (FJ 4º y 5º)].

En cambio, en el caso que nos ocupa,  aunque la conducta de Volkswagen fuera ilícita -incluso aunque constituyera una práctica comercial desleal- no es automático entender que haya causado un daño. Es más, incluso la referencia doctrinal que el juzgador emplea para apoyar la existencia de daño ex re ipsa subraya su carácter excepcional al concluir que:

«de acuerdo con los postulados del Derecho de la competencia desleal, la aplicación de la doctrina «ex re ipsa» no puede fundarse en una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de prueba. Su aplicación tendrá lugar en supuestos evidentes en los que se hubiese producido un daño derivado del ilícito de competencia desleal, correspondiendo al juzgador la apreciación de la existencia o no de dicha situación excepcional o singular que aconseje la aplicación de la citada doctrina» (E. González Pons, Prácticas Agresivas y tutela del consumidor, BOE 2019, p. 148, cita omitida y subrayado añadido).

En segundo lugar a estos efectos es relevante -a nuestro juicio- que las sentencias de apelación dictadas por las audiencias provinciales hayan concluido de forma mayoritaria negando que, en materia de responsabilidad contractual, existiera daño alguno. Es más, alguna de ellas ha considerado expresamente que la doctrina del daño ex re ipsa no sería aplicable a la conducta de Volkswagen [inter alia,  FJ 8º in fine de la sentencia de la audiencia de Madrid (sec. 21) de 18/9/18, MP: J.J. Sánchez, ES:APM:2018:12441, y FJ 3º de la sentencia de la audiencia de Burgos (sec. 3) de 29/1/18, MP: J.I. Melgosa, ES:APBU:2018:51]. Se nos dirá -con razón- que se trata de un ámbito de responsabilidad diferente pero, independientemente del origen del daño, no vemos cómo la realidad de su causación (y su eventual cuantificación) pueda ser diferente en este caso.

Así, en materia contractual las audiencias provinciales han concluido de manera mayoritaria que no se acredita la existencia de un daño cierto y efectivo que deba ser indemnizado [v., por ejemplo, “Conforme reiterada y pacífica jurisprudencia la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones contractuales requiere que el reclamante acredite de forma cumplida la realidad y la cuantía de los daños y perjuicios, así como la existencia de un adecuado y lógico nexo causal entre la conducta del incumplidor y la producción de tales daños y perjuicios, sin que basten a tales efectos las meras suposiciones, hipótesis y conjeturas.” FJ 4º de la sentencia de la audiencia de Barcelona (sec. 17) de 15/3/17, MP: M. Borguño, ES:APB:2018:2269 ]

Centrándonos ya en las consideraciones que el juzgador realiza para la identificación del daño en el caso concreto, aunque la sentencia alude a la “indisimulada finalidad de hacer perecer la reclamación” por la demandada, no consta que la parte actora haya realizado “un esfuerzo argumentativo destinado a sustentar los motivos por los cuales el perjuicio causado se considera evidente”, sin que quede claro si la argumentación de la sentencia a este respecto esté fundada en alegaciones o pruebas del demandante. Y lo mismo ocurre respecto de la cuantificación del daño. Es verdad que el juzgador alude expresamente a un dictamen pericial de Deloitte encargado por Volkswagen para negar la depreciación de los vehículos con motores diésel EA189, pero de la lectura de la sentencia no se deduce de dónde procede la cuantificación del daño que realiza la asociación demandante (y que la sentencia acoge). No consta en la sentencia referencia alguna al esfuerzo probatorio realizado por el demandante (informes periciales que fundamenten las magnitudes reclamadas) para acreditar el daño efectivo derivado del mismo; esto es llamativo dado el elevado importe de la suma total solicitada (derivado del amplio el grupo de demandantes). De hecho, en la información pública existente, cuando se anunció la demanda, en la página web de la OCU se aludía sin precisión adicional a que la indemnización correspondiente sería una “cantidad no inferior a 2.000 euros”, OCU presenta una demanda colectiva contra WV, 19/7/16).

Según el petitum de la demanda (Antecedente de Hecho 1º. 1), la pretensión principal cifraba el importe del daño en €3.000, que se dividía por mitades en daño patrimonial y daño extra-patrimonial. Como alternativa subsidiaria se solicitaba una indemnización «equivalente al 10% del coste de adquisición del vehículo por idénticos conceptos y proporciones«. Luego, subsidiariamente, en caso de que no se apreciase la existencia de daño patrimonial, se pedían los mismos €3.000, esta vez divididos por mitad en concepto de enriquecimiento injusto y de daño moral o extra-patrimonial. Finalmente, como petición subsidiaria de cierre se solicitaba «la restitución del equivalente al 5% del coste de adquisición del vehículo por idénticos conceptos y proporciones«.

Al final, la sentencia acepta la pretensión principal

“en atención a todos los daños patrimoniales y morales causados y sin necesidad de especificar matemáticamente, partida a partida, la concreta fracción que responde al resarcimiento de cada uno de ellos, este órgano judicial ha llegado a la conclusión de que la indemnización justa y adecuada debe ascender a tres mil euros (3.000 EuR) por afectado conforme solicita la OCU”.

Para llegar a esa conclusión, el juzgador considera que la conducta de Volkswagen habría causado un daño homogéneo, en un contexto análogo al daño provocado en materia de accidentes aéreos o acciones de tráfico de vehículos de motor. Según la sentencia, la estandarización o baremación de la indemnización del daño en esas materias se ha producido “sin que los principios sillares del derecho de daños se ha hayan resentido”. Sin embargo, una cosa es que los pilares del Derecho de daños no se vean quebrantados por la estimación de un daño estandarizado mediante una normativa específica en determinados supuestos y cosa distinta es la comprobación del cumplimiento de los requisitos y condiciones necesarios para que proceda una indemnización de daños y perjuicios, que constituye uno de los flancos débiles de la sentencia.

El juzgador dedica tres páginas del Fundamento jurídico 10º a detallar cuáles son los daños patrimoniales y extra-patrimoniales en que se dividiría la indemnización en este caso. La fundamentación de unos y otros se entremezcla en la sentencia pero, en aras de claridad expositiva y para valorar la solidez y rigor de cada uno de los daños que identifica, es conveniente separarlos. No en vano, las audiencias provinciales han censurado a los tribunales de instancia que en materia de responsabilidad contractual condenaron a Vokswagen a indemnizar daños sin un mínimo soporte probatorio siquiera indiciario [ya FJ 7º SAP de Valladolid (Sec.3) de 2711/17, MP: M.A. Sendino, ES:APVA:2017:1424, citando la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -STS de 19/12/15, MP: V. Montes, ES:TS:2005:7846– «Se reparan, pues, los daños efectivamente sufridos y no se reconocen en nuestro Derecho los llamados daños punitivos ni la reparación actúa como una pena privada o sanción civil]. Somos conscientes que el ámbito jurídico en que nos movemos es distinto, pero los criterios decisorios en esta materia son análogos. No son suficientes las consideraciones genéricas y meramente cualitativas sobre la realidad del daño.

Empezando por el daño patrimonial, que es la mitad de la indemnización total (1.500€ por vehículo afectado); para el juzgador consiste en las

«negativas perspectivas que se ciernen sobre la tenencia y el uso de vehículos diésel EA189 afectados por las prácticas desleales y engañosas [que] han de traducirse en una depreciación de su valor y por tanto en un quebranto económico para sus dueños«.

También se integrarían en este concepto, aunque su análisis en la sentencia sea meramente especulativo (la propia sentencia las califica de «cuestiones puedan parecer meras conjeturas fruto de un exceso de imaginación«), los posibles fallos que la instalación del software controvertido pudiera engendrar en la circulación del vehículo o en la aparición de averías inesperadas. También podría considerarse patrimonial el daño que se derivaría de un eventual endurecimiento o elevación de cualquier normativa medioambiental o de control de emisiones, que pudiera incidir negativamente en los vehículos en los que se instaló el software controvertido. A nuestro entender, las premisas de la sentencia se presentan plagadas de interrogantes, que las hacen resultar demasiado hipotéticas.

En efecto, fuera de criticar el informe de la demandada que negaba tal depreciación de valor, el juzgador sólo se basa en la referencia a una encuesta a concesionarios realizada en Alemania en 2018 sobre la depreciación de vehículos con motor diésel Euro5 (que no se refiere sólo a Volkswagen, ni sólo a motores EA189, y que comprende la depreciación por cualquier causa -incluyendo, por tanto, la obsolescencia del vehículo). No hay indicación alguna de que la instalación del software controvertido haya afectado al valor de los vehículos, pues parece probado que -al margen del software en cuestión- los vehículos funcionan correctamente. El juzgador se apoya en una cita doctrinal con referencia a una sentencia alemana de primera instancia (OLG Celle de 30/6/19 7 W 26/16) en la que, al parecer, se considera que «es el mercado el que ya ha depreciado estos vehículos» [L. Montoro & A. Carrasco “Batalla legal contra Volkswagen: el desmedido interés de los afectados en obtener un beneficio económico del escándalo dieselgate” Revista CESCO Derecho de Consumo 18 (2016) 11]. Al margen de la oportunidad de esta referencia extranjera (a la que luego aludiremos con más detalle) no nos parece fundamento suficiente. Sin irse a Alemania, la jurisprudencia de las audiencias provinciales es unánime en considerar que la depreciación sería, a lo sumo, un hipotético daño futuro e incierto, que no procede indemnizar si no hay pruebas adicionales (el coste de depreciación de los vehículos se había cifrado por varios juzgados de instancia en un 10% del precio de adquisición, v., por ejemplo, FJ 4º de sentencia del juzgado de primera instancia 12 de Valladolid, I. Martín, ES:JPI:2016:503). También es unánime su rechazo a que la instalación del software engendrase daños adicionales en el vehículo que debieran ser indemnizados. Adicionalmente, todas las Audiencias concluyen que una vez rectificado el software controvertido, los vehículos cumplirían los requisitos legales vigentes para la circulación.

La única sentencia de apelación que ha concedido una indemnización de daño patrimonial es la de la audiencia de Madrid (sec. 20) de 1/7/19 (MP: R.F. Rodríguez, ES:APM:2019:7056) que -en contraste con las dictadas por el resto de las secciones de la audiencia de Madrid y con el resto de las audiencias provinciales- concluye:

«Entendemos que en el presente caso es de justicia que una situación creada por la decisión unilateral de VOLKSWAGEN con objeto de obtener un ilícito beneficio no quede impune, y se libere a la infractora de toda compensación y reintegro económico a la parte cumplió con sus obligaciones, pues entendemos que en el presente caso la situación provocada dolosamente por el fabricante quien perseguía y obtuvo sin duda un el lucro fabricando y comercializando un vehículo con un motor trucado en perjuicio de sus compradores, conforma «in re ipsa» la existencia de un perjuicio económico, que, a falta de más datos proporcionados por la fabricante, este tribunal fija en 4.000,00 euros» (FJ 6º in fine).

En la aclaración de este pronunciamiento, que suena bastante a «sanción civil», el Auto de 13/9/19 (ES:APM:2019:3312AA) precisó que

«entendemos que el perjuicio del comprador a quien se le vende un vehículo en el que el fabricante oculta dolosamente que incumple los requisitos de homologación contempladas en el Reglamento de la Unión Europea 715/2007 de 20 de junio, existe en todo caso, aunque sea de difícil cuantificación, dada la nula disponibilidad de la prueba disponible por el comprador que se encuentra totalmente indefenso por lo que se opta por fijar una cantidad alzada que se considera ponderada para satisfacer la depreciación que sin duda ha sufrido el vehículo » (FJ 2º4).

La cuestión se torna más complicada aún en lo que se refiere al daño extrapatrimonial, que el juzgador separa en varios conceptos distintos.

El primero sería el derivado de la «molestia por la pérdida de tiempo asociada a la necesidad de llevar el vehículo al servicio técnico del fabricante para la reprogramación de su centralita«. Independientemente de que Volkwagen se haga cargo de la revisión, e incluso compense costes adicionales que la misma suponga, la existencia de esa molestia es innegable. Son, por tanto, pertinentes las consideraciones que el juzgador realiza sobre el particular y sobre la necesidad de homogeneizar dicho daño, aunque no haya una cuantificación en la sentencia del importe que correspondería en tal concepto.

De nuevo, las sentencias dictadas por los tribunales españoles sobre el mismo asunto (en materia contractual) podrían haber proporcionado una guía  cuantitativa de la que servirse. Es verdad que, casi todas las audiencias han rechazado que se produzca este daño, pero entre los fallos de instancia pueden encontrarse estimaciones razonables de las magnitudes en que deberían cifrarse esas molestias [v., por ejemplo, las referencias a las indemnizaciones concedidas en la instancia en varias sentencias de la Audiencia de Burgos (sec.3, de 29/1/18, ES:APBU:2018:51)

“indemnización de daños por perjuicios que para éste va suponer la sustitución del software instalado por importe de 324,17€ “con el con el siguiente desglose: a)15 euros por coste de locomoción para el desplazamiento del vehículo al concesionario de confianza de con el siguiente desglose: a)15 euros por coste de locomoción para el desplazamiento del vehículo al concesionario de confianza de Volkswagen, contando el desgaste pertinente que sufre el vehículo, b) 284,17 euros, por la necesidad de tener que alquilar un vehículo para la hora en que el coche va a tener que estar como tiempo mínimo en el concesionario y no se va a poder utilizar, c) 25 euros por el gasto de transporte desde el concesionario hasta la ubicación de la empresa de alquiler de vehículos, y ello según tarifa de taxi en Burgos” (FJ 1º)].

El segundo estribaría en la «sensación de intranquilidad, inquietud o desconfianza, que en casos extremos puede llegar al deseo de vender o sustituir el automóvil» y que, conectada con la supuesta depreciación podría llevar a los afectados a la venta de los vehículos afectados «asumiendo importantes pérdidas económicas«. Más allá de esta descripción, tampoco hay alegación ni prueba adicional de este extremo, que la sentencia da por válida

«sin necesidad de una prueba especial psicológica que mida, propietario a propietario, cuál ha sido el exacto impacto psíquico de esta situación, partiendo de la valentía o firmeza de cada afectado, de su aversión al riesgo o de su carácter pusilánime, de su formación y de la capacidad de comprensión de la magnitud del problema en cuanto concierne a sus aspectos técnicos, etc. «.

Es verdad que la exigencia de tal prueba avocaría al fracaso de la indemnización por tal concepto en una acción colectiva, pero cuando menos parecería razonable que se apuntase algún indicio de que existieran afectados que hubieran experimentado dicho daño. Así, hemos encontrado un estudio que constata precisamente lo contrario: una caída en las ventas en el mercado secundario de los vehículos en cuestión (con un leve descuento en el precio de los que se venden, v. , Itai Ater & Nir Yosef “The Impact of Product Recalls on the Secondary Market:Evidence from Dieselgate”próximamente en Journal of Industrial Economics, aunque referido a los vehículos afectados en el mercado israelí).

Finalmente, el tercero sería una suerte de «daño identitario» (identity harm) que se manifiestaría en la

“angustia experimentada por un consumidor que se entera de que sus esfuerzos por vivir de acuerdo con sus valores personales se han visto socavados por las promesas exageradas o falsas de un vendedor sobre sus productos”

[S. Sadush “Why you should be unsettled by the biggest automotive settlement in History?” U. Colo. L. Rev.Forum 89 (2018) 2].

En palabras del juzgador este daño lo sufrirían los afectados que

«teniendo profundas convicciones ambientales, adquirieron sus vehículos VOLKSWAGEN-AUDI no sólo por su estética, prestaciones o representación, que son conocidas y admiradas en todo el mundo y no se cuestionan, sino en el firme convencimiento de que se trataba de la mejor opción posible, en términos de protección del medio ambiente y la salud«.

Aun cuando este es el único elemento de juicio que la sentencia contiene sobre este «daño moral» es verdad que para algunos adquirentes de los vehículos afectado -incluyendo seguramente alguno de los reclamantes en la acción colectiva de la OCU- se habría producido esta «frustración de la legítima confianza» que debería ser reparada (incluyendo también, en su caso, el coste de oportunidad de haber descartado o perdido ofertas alternativas que se habrían preferido de haber conocido las mayores emiiones del vehículo). El problema es que no se puede concluir, sin pruebas adicionales [v. FJ 2º.3 de sentencia de la audiencia de Barcelona (sec.14) de 13/10/20, MP: J. Peries, ES:APB:2020:9838], que esa condición concurriera en todos los afectados comprendidos en la reclamación de la OCU, pues difícilmente puede entenderse que todos los adquirentes del vehículo hayan considerado esa circunstancia como esencial en su adquisición. Como dice la sentencia de la audiencia de Burgos (sec. 3) de 21/12/17 (MP: J.I. Melgosa, ES:APBU:2017:1083):

» Ahora bien, tal sensibilidad ecológica creciente no puede hacernos ignorar que para una gran parte de los consumidores compradores de vehículos de motor lo relevante en la compra es la relación calidad precio, es decir la relación de las prestaciones del vehículo con el precio del mismo, y que la mayor o menor emisión de gases contaminantes, siempre que se cumplan con los parámetros legales, es un factor ora secundario ora irrelevante en la compra, salvo que se trate de consumidores especialmente concienciados o sensibilizados con el tema ecológico, y en el presente caso es lo cierto no consta , pues no hay prueba en tal sentido, que el actor sea un consumidor especialmente concienciado o sensibilizado por el tema ecológico y que por lo tanto la emisión de gases contaminantes sea un factor relevante y decisivo en su decisión de comprar el vehículo, y desde luego como bien observó la parte demandada si hubiera sido así hubiera optado por la compra de otros vehículos de motor de combustible de gama similar que ofrecían mejores condiciones en orden a la emisión de gases, y ello por no hablar del vehículo eléctrico o el híbrido» (FJ 5º).

Por lo demás, en materia de responsabilidad contractual, la mayoría de las Audiencias han considerado que los daños extra-patrimoniales mencionados no serían ciertos y efectivos, sin que en tal ámbito proceda la indemnización. Aunque estiman que, con carácter general, puedan haberse producido en los compradores de los vehículos afectados molestia, disgusto, aflicción, perturbación, desasosiego, desazón o incertidumbre, esto no tendría la entidad suficiente como para considerarse daño a falta de prueba adicional. Sólo la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca desde su sentencia de 11/4/17 (MP: C. Gómez, ES:APIB:2017:687) ha considerado que

«Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal si constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor» (FJ 2º in fine).

El importe de ese «daño moral» se ha cifrado simbólica y equitativamente en €500 en la mayoría de sus sentencias, aunque en alguna -en función de las particularidades del proceso y de la sentencia recurrida- se ha reducido a €200 o se ha elevado hasta €1.000. Casi todos los recursos de casación pendientes ante el Tribunal Supremo se han interpuesto contra estas sentencias.

Al margen de la Audiencia de Palma de Mallorca, hay tres audiencias provinciales más que han confirmado la indemnización de un daño moral:

Audienccia Partes Fecha/Referencia Importe
Zamora (sec. 1) Benigno v. Volkswagen-Audi España SA & Helmántica SA 13/2/20 ES:APZA:2020:48 300€
Segovia (sec. 1) Aureliano v. Volkswagen Audi-España SA & Aupisa Wagen SL 12/9/18 ES:APSG:2018:330 500€
Salamanca (sec. 2) Serafín v. Volkswagen Audi-España SA & Yuste Motor SL 9/2/18 ES:APSA:2018:38 500€

 

El corolario de la fundamentación del juzgador sobre la cuantificación del daño es la referencia comparada al resultado de las reclamaciones contra Volkswagen en el extranjero (Alemania y Estados Unidos) y a dos sentencias del Tribunal Supremo sobre la indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa en la comercialización de un medicamento (SSTS de 18/6/13, Afectados por el consumo de Agneal v. Sanofi Aventis, S.A., MP: J.A. Seijas, ES:TS:2013:3334 y de 10/7/14, Afectados por el consumo de Agneal v. Sanofi Aventis, S.A., MP: J.A. Seijas, ES:TS:2014:3433). Así, la sentencia confronta su fallo en materia indemnizatoria con las cuantías que Volkswagen ha abonado a los consumidores alemanes por la manipulación del software de los vehículos en Alemania con cantidades comprendidas entre €1.350 y €6.257. En Estados Unidos la cifra oscilaría entre $5.100 y $10.000.

Estas referencias se realizan para reforzar la motivación y la prudencia del monto indemnizatorio concedido, pero es importante señalar que se refieren a cantidades voluntariamente entregadas por Volkswagen, ora motu proprio (en Alemania), ora en el marco de una transacción en materia de responsabilidad contractual. Indudablemente, resultan muy ilustrativas y aleccionadoras de la estrategia que Volkswagen pueda haber seguido en distintos países, pero responden a las particularidades de las reglas vigentes en los respectivos Ordenamientos (v. por ejemplo, las singularidades del Derecho alemán en materia de responsabilidad contractual que subraya A. Carrasco «Dieselgate: soluciones contractuales y extracontractuales» Análisis GAP-Julio 2020 3-6), carecen de valor a efectos de la estimación del monto indemnizatorio por las prácticas desleales en España que eran objeto del proceso.

Finalmente, pensamos que tampoco puede concederse valor en este proceso a las dos sentencias del Tribunal Supremo que se mencionan (SSTS de 18/6/13 ES:TS:2013:3334, y de 10/7/14, ES:TS:2014:3433, MP: J.A. Seijas, Afectados del Agreal v. Sanofi Aventis, S.A) para justificar el monto indemnizatorio reconocido porque

«se alinea con la cantidad fijada como daño moral en reclamaciones colectivas en que la compensación se sustentaba en la inquietud o incertidumbre generada por la ocultación de información o el engaño idóneo para provocar privación de la capacidad de decisión«.

A nuestro juicio, la lectura de las sentencias que realiza el juzgador es sólo parcialmente correcta y, de hecho, bien leídas ponen de relieve algunas de las posibles insuficiencias del fallo que se comenta.

En efecto, poco tiene que ver la instalación del software controvertido en el motor de los vehículos y los eventuales daños que de ello se pudieran derivar con los daños causados por la comercialización de un medicamento sin información adecuada. El contexto jurídico es muy diferente. Adicionalmente, ambos fallos son muestra de cómo el daño indemnizable puede comprender distintos conceptos, que deben adecuadamente probarse en cada caso. Si se acude a las sentencias de apelación (las de instancia no están disponibles en CENDOJ), puede verse que en ellas se realizaba un minucioso y detallado análisis del padecimiento sufrido por cada uno de los demandantes, e incluso se desestimaban las demandas de algunos de ellos). Baste decir que la sentencias de apelación que el Tribunal Supremo confirmó [sentencias de la Audiencia de Barcelona (sec. 17) de 7/6/12, MP: P. Rico, ES:APB:2012:12349, y de 14/9/11, MP: J.Mª Bachs Estany, ES:APB:2011:9947] constan de 78 y 56 páginas respectivamente. Por otra parte, aunque en ambas la indemnización común por daño moral ascendía a €3.000, se observa como el Tribunal Supremo confirmaba también la concesión de indemnizaciones de daños y perjuicios de otros importes, no sólo por daño moral, sino también por los efectos adversos que el fármaco en cuestión había provocado a algunos de los demandantes.

 

En suma,

aunque la sentencia comentada constituya una aplicación sugestiva de la LCD al supuesto analizado, presenta varios flancos débiles, tanto en el plano sustantivo como en los remedios impuestos, que ponen en tela de juicio la solidez de las conclusiones alcanzadas.

Además, su argumentación se contrapone frontalmente a lo decidido ya de manera unánime por las Audiencias provinciales resolviendo las reclamaciones contra Volkswagen en materia contractual. Aunque las normas aplicables y los estándares de enjuiciamiento sean distintos en materia contractual y en materia de competencia desleal, en algunas cuestiones es imprescindible que las soluciones sean conciliables. Como las audiencias provinciales han recordado en sus sentencias, por más que la conducta de Volkswagen sea reprobable, las pruebas disponibles no permiten concluir que la instalación del software que incide en el volumen de emisiones de óxido de nitrógeno por los motores diésel de los vehículos (falseando los controles en los ensayos de homologación)  provoque un daño cierto y efectivo que deba compensarse a través de los instrumentos que nuestro Derecho privado proporciona.

Ello no significa que la conducta de Volkswagen quede impune, pues son posibles las consecuencias en otros planos -como el administrativo, si bien parece imprescindible un endurecimiento de la regulación sobre los ensayos y procedimientos de homologación de vehículos (en particular de los mecanismos de reducción de emisiones contaminantes) para evitar que situaciones análogas se vuelvan a plantear en el futuro (European Court of Auditors «The EU’s response to the ‘dieselgate’ scandal» Briefing Paper, Febrero 2019).

FOTO: JJBOSE