Por Fernando Pantaleón Prieto

 

La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018

El día 7 de agosto de 2018 el TJUE dictó la sentencia en la que, resolviendo los asuntos C-96/16 y C-94/17, declaró la conformidad con el Derecho europeo de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero y 354/2016, de 3 de junio, sobre en qué casos y con qué consecuencias jurídicas han de declararse abusivas las condiciones generales en materia de intereses de demora en los contratos de préstamo. Declaró el TJUE:

“La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

Poco diremos en esta sede sobre la primera de dichas declaraciones. Al igual que sucede con la segunda, la fundamentación jurídica utilizada por el TJUE sigue, en lo esencial, las Conclusiones presentadas el 22 de marzo de 2018 por el Abogado General Sr. Wahl; pero léase el apartado 93 de esas Conclusiones, y se advertirá que –significativamente en mi opinión– el Tribunal de Justicia no dejó expresado, en el fallo de su sentencia, que dicha primera declaración suya estaba condicionada a su entendimiento en el sentido de que no restringía la facultad del juez nacional de considerar y declarar abusiva una condición general sobre interés de demora, que no lo fuese según criterio del “incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio”. A este respecto, el TJUE se limitó a manifestar, en apartado 61 de su sentencia, que no parecía que el Tribunal Supremo español hubiera querido privar a los jueces nacionales de esa posibilidad; y a recordar, en el apartado 67, lo que el propio Tribunal había declarado al respecto en su sentencia de 21 de enero de 2015 en el caso Unicaja.

En fin, espero que el lector de las Conclusiones del Sr. Wahl y de la sentencia del TJUE aprecie lo bien que se comprenden las razones que llevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo español a establecer el repetido criterio del “incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio”, frente a crítica que tan repetidamente recibió dicha Sala entre nosotros de que estaba usurpando la función del legislador. Por supuesto, sin que los referidos críticos reprocharan al legislador su falta de intervención, ni le señalasen en qué sentido debería intervenir para suministrar la necesaria dosis de seguridad jurídica acerca de qué condiciones generales sobre intereses de demora en los contratos de préstamos serían abusivas y cuáles no: para no dejar una cuestión tan esencial al criterio propio de cada juez o tribunal español, y con la posibilidad de acudir directamente al TJUE para mantenerlo.

Reacciones y críticas a la sentencia del TJUE

El respaldo que la sentencia de TJUE de 7 de agosto de 2018 supuso a la jurisprudencia de Sala Primera del Tribunal Supremo referida al comienzo, no tuvo en su momento gran impacto mediático; y, como continúa sin tenerlo a estas alturas del mes de septiembre, me temo que no quepa achacarlo al sopor veraniego. Me temo que se trate de que no se compadece con la imagen, radicalmente falsa, pero que a no pocos ha interesado transmitir, de un Tribunal Supremo español poco comprometido con la defensa de los consumidores (o incluso defensor de las entidades financieras), al que, gracias a Dios, el TJUE está ahí para corregir. En cualquier caso, escasa repercusión pública de la sentencia  del Tribunal de Justicia de la que aquí se trata.

Lo que sí ha habido es quienes han criticado la posición, en su día del Sr. Wahl y después del TJUE, sobre las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, reprochándoles: (i) ignorar que, una vez la entidad financiera prestamista ha declarado el préstamo anticipadamente vencido, ya no pueden seguirse devengando intereses remuneratorios; o (ii) haber abandonado ad hoc, y ocultamente, su reiterada doctrina sobre la imposibilidad de integrar las lagunas contractuales causadas por tener por no puestas condiciones generales abusivas, salvo que sea indispensable hacerlo para proteger a los consumidores; no a los profesionales predisponentes, por más que la falta de integración desequilibre gravemente la relación contractual en su perjuicio [En lo que sigue, y en aras a la brevedad, denominaré a esa notoria doctrina del TJUE “la doctrina de la no integración”].

Ni que decirse tiene que el reproche (i) es tan descartable como lo sería atribuir tamaña ignorancia a la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Es sencillamente insultante entender que dicha Sala ha sostenido que un préstamo anticipadamente vencido puede seguir devengando intereses remuneratorios. Su jurisprudencia debe entenderse, sin la menor duda, así: la consecuencia jurídica del carácter abusivo de una condición general sobre intereses de demora es que estos se devengarán, como tales moratorios, a un tipo igual al pactado (válidamente) para los intereses remuneratorios (que, claro está, no se devengarán, como tales remuneratorios, si el préstamo queda anticipadamente vencido o resuelto por incumplimiento, porque el prestatario ya no tiene derecho contractual a no restituir o seguir disponiendo del capital que le fue prestado, aunque, de hecho, siga teniendo en su poder todo o parte de él).

Elogio del ingenio en la construcción jurídica y de la empatía comprensiva

Me atrevo a imaginar que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera preferido, ya en su inicial sentencia 265/2015, de 22 de abril:

(a) Asumir la procedencia de integrar la laguna del contrato generada por tener por no puesta la condición general abusiva sobre intereses de demora; pero sin practicar, claro es, una “reducción conservadora de la validez” de esa cláusula, lo que excluye la solución “interés de demora = interés remuneratorio más dos puntos porcentuales”.

(b) Preferir para integrar dicha laguna, por razones prácticas evidentes, una solución de liquidación a forfait; en lugar de acudir al efecto a las reglas generales de determinación de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de cualquier obligación) contractual.

(c) Y considerando la solución “interés de demora = interés remuneratorio” preferible a la solución “interés de demora = interés legal”, por corresponder aquélla mejor a lo que razonablemente habrían pactado al respecto prestamista y prestatario actuando ambos de manera leal y equitativa:

(d) O bien, integrar la referida laguna con la norma del artículo 1108 CC, interpretando sus expresiones “intereses convenidos” y “a falta de convenio” en el sentido de que no requieren que los intereses estén convenidos específicamente como moratorios: que, para excluir la aplicación subsidiaria del “interés legal”, basta que exista convenio sobre los intereses remuneratorios.

(e) O bien, acudir a tal efecto a la interpretación integradora del contrato, aceptando su aplicabilidad en este ámbito, y con preferencia a las normas de Derecho dispositivo. Una preferencia que, con carácter general, bien puede deducirse del artículo 1287 CC: los usos de los negocios sirven para suplir, en los contratos, la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

(f) Para llegar, por una vía u otra, a cubrir la laguna del contrato con una solución análoga a la usual, en la jurisprudencia, para los casos de retraso del arrendatario en restituir al arrendador la cosa dada en arrendamiento tras la terminación del contrato: aquel debe pagar a este una indemnización igual a la resultante de aplicar la renta pactada al tiempo de demora en la restitución [cf. por ejemplo las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 301/2008, de 8 de mayo, y 167/2012, de 16 de marzo]. En sentido económico, el préstamo no es sino el arrendamiento de un capital.

Quiero pensar que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera preferido fundamentar así su sentencia 265/2015 [véase la entrada “Más sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de intereses moratorios”, que publique en este sitio el 7 de julio de 2015]. Pero, claro está, no podía hacerlo sin contravenir frontalmente “la doctrina de la no integración” del TJUE, y desobedecer así el mandato el apartado 1 del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y cabalmente por eso, por mantener esa Sala de nuestro Tribunal Supremo una exquisita deferencia hacia el TJUE, hasta el extremo –me voy a permitir esta leve crítica– de no proponerle siquiera, con el máximo respeto pero con la misma claridad, que abandonase su “doctrina de la no integración” (entre otros argumentos, porque, en el grupo de casos de que se trata, impondría la desastrosa solución “interés de demora = 0”), cabalmente por eso –decía–, la Sala Primera del Tribunal Supremo fundamentó las soluciones de la sentencia 265/2015 y su progenie, y las defendió en el auto de su Pleno de fecha 22 de febrero de 2017 en el que planteó al TJUE las cuestiones prejudiciales que este Tribunal decidió con su sentencia del pasado 7 de agosto, con una construcción admirablemente ingeniosa, pero que no podía eludir ciertas dosis de contradicción interna: ¿Cómo decir que la condición general sobre interés de demora abusiva se tenía enteramente por no puesta y, a la vez, que se eliminaba solo su parte abusiva: su recargo o incremento sobre el interés remuneratorio válidamente pactado; pero esto sin adoptar la solución “interés de demora = interés remuneratorio más dos puntos porcentuales”, a fin de no incurrir en una “reducción conservadora de la validez” de la condición general abusiva?

Es inimaginable que, llegado su turno, el Abogado General y el TJUE entendieran que el Tribunal Supremo español les estaba planteando la inane cuestión, de respuesta a todas luces negativa, de si la nulidad por abusiva de la cláusula sobre los intereses de demora de un préstamo tiene necesariamente que comportar, o no, la nulidad de la cláusula del mismo préstamo sobre los intereses remuneratorios. Véase como acaba el apartado 77 de la sentencia del TJUE:

“Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule”.

Es más, el referido apartado 90 de las Conclusiones del Sr. Wahl finaliza con las palabras siguientes:

“Esta solución no puede asimilarse en ningún caso a una «integración» del contrato prohibida por la jurisprudencia, sino que consiste realmente en inaplicar únicamente la cláusula declarada abusiva”.

Inimaginable es también que ni el Abogado General ni el TJUE contemplaran el supuesto de vencimiento anticipado del préstamo por parte de la entidad financiera, puesto que constaba expresamente acaecido en el primero de Asuntos, el C-96/16, sobre los que el TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018.

Así las cosas, lo único lógico es suponer que el Sr. Wahl y el Tribunal de Justicia:

(i) Comprendieron que no podían imponer al Reino de España una solución tan insensata como “interés de demora = 0”, que incentivaría temerariamente los incumplimientos de los prestatarios.

(ii) Pero no quisieron abandonar con carácter general su “doctrina de la no integración”, que impondría dicha solución. Y no quisieron siquiera pronunciarse expresamente en el sentido de que la aplicación de dicha doctrina podría quedar exceptuada por razones de interés general, distintas de la mejor protección de los consumidores afectados.

(iii) Por lo que decidieron aceptar la solución del Tribunal Supremo español y, con pocas palabras propias, el núcleo de su ingeniosa construcción jurídica, cerrando los ojos ante las dosis de contradicción interna arriba señaladas.

Quiero creer que llegará un día en el que el TJUE acabará por abandonar totalmente su “doctrina de la no integración”, aceptando que la función disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas (más allá de mantener la prohibición de la “reducción conservadora de la validez” para no incentivarlas) puede y deber ser dejada al Derecho público sancionador, a fin de evitar que el Derecho privado de las condiciones generales conduzca a desequilibrar las relaciones contractuales en perjuicio de profesionales que pueden no haber incurrido, al predisponer las condiciones después declaradas abusivas, en dolo ni culpa proporcionada a la intensidad punitiva del desequilibrio, en su perjuicio, de las relaciones contractuales correspondientes (lo que la efectividad de la Directiva exige es que el predisponente no se beneficie de haber introducido una cláusula abusiva en el contrato. No exige castigarlo más allá). Y me gustaría que un tal abandono se produjese a respetuosa propuesta de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo.

Pero hasta que llegue (o no) a producirse, estimo merecedora de elogio la empatía que el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, y antes el Abogado General Nils Wahl en sus Conclusiones de 22 de marzo, han mostrado hacia nuestro Tribunal Supremo, sin duda comprendiendo la dificilísima tesitura que había tenido que afrontar. Una empatía que –lamentamos repetirlo– no encontramos en las Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar de fecha 13 de septiembre de 2018 en materia de condiciones generales de vencimiento anticipado del préstamo; pero que espero todavía que el TJUE vuelva a mostrar en la sentencia con la que venga a resolver el asunto C-70/17.

Lo que debería hacer el legislador español

En mi anterior entrada sobre las condiciones generales de vencimiento anticipado, dejé propuesta una reforma legislativa urgente en esa materia. Considero muy conveniente extender tal reforma a los intereses de demora, pues me parece evidente que el servicio público de administración de justicia en España no merece seguir soportando: ni (i) las potenciales consecuencias de que cualquier juez o tribunal, en ejercicio de su sagrada libertad de apreciación como juez europeo, venga a declarar abusiva una determinada condición general sobre intereses de demora en contra del criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y se dirija al TJUE buscando que le dé la razón frente a ella, acaso suspendiéndose, hasta que se pronuncie el TJUE, todos los procedimientos judiciales en los que sea relevante la validez, o no, de aquella condición general; ni (ii) las aún peores consecuencias de que cualquier juez o tribunal vuelva a sostener la solución “interés de demora = 0” en un caso de préstamo anticipadamente vencido, para defenderla ante el TJUE mediante la correspondiente cuestión prejudicial, arguyendo que la sentencia de 7 de agosto de 2018 no contempló dicho supuesto; y provocando acaso la suspensión, hasta que el TJUE se pronuncie, de todos los procedimientos judiciales potencialmente afectados por la decisión del Tribunal de Justicia.

Mi propuesta, por tanto, es Introducir en el Código Civil español una norma –yo sugeriría que en su artículo 1756, trasladando su actual contenido a un párrafo segundo del artículo 1755– con un primer párrafo del siguiente tenor:

“Siempre que el prestamista sea un profesional y el prestatario un consumidor conforme a la normativa específica sobre protección de los consumidores, el tipo del interés anual a pagar por el consumidor por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias como prestatario será igual al resultado de sumar dos puntos porcentuales al tipo del interés remuneratorio anual del préstamo en la fecha en que se produzca la falta de cumplimiento”.

El lector informado habrá reconocido de inmediato el criterio fijado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia que dejé citada al comienzo de esta entrada, y que el legislador debe, por principio, ser el primero en respetar.

Pero quizá fuera oportuno añadir un párrafo segundo del siguiente tenor:

“En los préstamos garantizados con hipoteca u otra garantía real constituida sobre la vivienda habitual del prestatario, el tipo del referido interés de demora no excederá, sin embargo, en ningún caso del ciento cincuenta por ciento del tipo del interés legal del dinero”.

Y ello, en atención a que el tipo de interés de demora de las deudas tributarias, en cuyo cobro existe un interés general indudable, es igual al 125% del tipo de interés legal (en este momento, el 3,75%, por ser el de interés legal el 3%); pero en atención también al hecho de que la Administración Tributaria tiene potestades para el cobro de sus créditos de las que no gozan los acreedores privados.

Ese nuevo artículo 1756 debería contener un párrafo tercer párrafo que rezase así:

“Los intereses de demora solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y no podrán ser capitalizados”.

Y párrafo cuarto que estableciera que:

“Lo dispuesto en este artículo no admite pactos en contrario”.

Además, convendría introducir en el apartado 6 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que califica como abusivas en todo caso “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones”, el siguiente párrafo final:

“Se considerará que la suponen las cláusulas sobre intereses de demora en los contratos de préstamo que no se ajusten, en perjuicio del consumidor, a lo que prescribe el artículo 1756 del Código Civil”.

E incluir una disposición transitoria de este tenor:

“El interés a pagar por los prestatarios consumidores por la demora en el cumplimento de sus obligaciones pecuniarias en contratos de préstamo celebrados con profesionales prestamistas antes de la entrada en vigor de esta Ley, se regirá desde su entrada en vigor por lo que prescribe el artículo 1756 del Código Civil. Esa regulación sustituirá a todos los efectos, incluido el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, a la cláusula que, sobre dicho interés de demora, contenga el contrato de préstamo o la escritura de constitución de la hipoteca o la prenda, salvo que el consumidor prefiera ampararse en esa cláusula, caso de que exista, por estimarla más beneficiosa”.

Consideraciones finales

Algún lector se preguntará por qué propongo al efecto una nueva Ley, en vez de utilizar el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en el que hay ya un artículo 23 sobre “Intereses de demora”; bien que admitiendo que fijarlos en el triple del interés legal del dinero resultaría inadmisible.

Creo que mi respuesta no le sorprenderá: es necesario que la regulación imperativa que preconizo se refiera de manera específica y cristalina solo a los préstamos (y a todos los préstamos) entre profesionales y consumidores, para que resulte indudable que se trata de disposiciones legales de las que contempla el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE. Sólo así quedarán bien conjurados los riesgos que he dejado descrito arriba, al comienzo del epígrafe “Lo que debería hacer el legislador”.

En fin, algún colega me ha preguntado si podría evitarse que la nueva Ley que propongo reformase el Código Civil, no vaya a suceder que el respeto debido a este Código termine por frustrar el objetivo perseguido. A lo cual he de responder que los textos que he propuesto introducir como artículo 1757 (en mi anterior entrada sobre el vencimiento anticipado) y artículo 1756 (en esta) del Código Civil podrían introducirse, si se prefiere, como dos nuevos artículos, el 79 bis y el 79 ter, en un nuevo Capítulo III, denominado “Contrato de préstamo”, del Título I del Libro II del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En tal caso, sus palabras iniciales no tendrían que ser: “Siempre que el prestamista sea un profesional y el prestatario un consumidor conforme a la normativa específica sobre protección de los consumidores […]”, sino sencillamente: “En los contratos de préstamo entre empresarios prestamistas y consumidores prestatarios […]”. Y las referencias que, en los demás textos legales que he propuesto, se hacen a los artículos 1756 y 1757 CC, habrían de hacerse a artículo 79 bis y 79 ter, respectivamente, bien “del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, o bien “de esta Ley”, cuando se trate de las reformas que he propuesto para su artículo 85.

Ello podría facilitar las cosas, puesto que no se requeriría la consulta a la Sección Civil de la Comisión General de Codificación. No quiero terminar, sin embargo, sin manifestar mi convicción de que lo deseable sería que, en un futuro no lejano, fuese el Código Civil el texto legal que contuviera todas las normas sobre contratos (también si celebrados) con consumidores y sobre condiciones generales de la contratación que hoy se encuentran en Leyes especiales.


 Foto: JJBose

 

 

 

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