Por Fernando Pantaleón Prieto

La ocasión: las Conclusiones del Abogado General Szpunar

El 10 de febrero de 2017, el profesor Alfaro publicó una entrada en esta sede que llevaba por título “El Supremo plantea una cuestión prejudicial al TJUE sobre las cláusulas de vencimiento anticipado”. Yo me permití participar en la animada discusión que subsiguió con algunos comentarios que creo tienen todavía algún interés. Mantengo las opiniones que expresé allí; pero me ha parecido oportuno volver sobre la cuestión, a la vista del contenido y las repercusiones mediáticas de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Szpunar, presentadas el 13 de septiembre de 2018 en los asuntos C-70/17 y C-179/17 y confirmadas en las que presentó, en la misma fecha, en los Asuntos C-92/16 y C-176/16 y en el Asunto C-486/16.

Debe mantenerse aún una razonable esperanza de que el TJUE termine por no compartir esas Conclusiones. Considero, sin embargo, necesario que el legislador español actúe de inmediato, pues, cualquiera que acaben siendo las decisiones del Tribunal de Justicia en los referidos Asuntos, todo puede resultar mucho más difícil cuando, seguramente antes del final del presente año, el TJUE dicte las sentencias correspondientes.

El riesgo de consecuencias desastrosas

Comencemos por lo que es bien notorio: existe un descomunal número de préstamos concedidos a consumidores por entidades financieras, en los que estas predispusieron una condición general de vencimiento anticipado (usual y generalmente admitida en su momento, pero) que, conforme a los criterios que, en consonancia con la jurisprudencia del TJUE, han venido a establecer las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, debe considerarse abusiva; y muchos de esos préstamos son préstamos hipotecarios de muchos años de duración (al parecer, 26 años de duración media); y muchos están titulizados.

En mi opinión (y me atrevo a pensar que en la de todo aquel que se pronunciara sobre lo que seguirá con información bastante y sin prejuicios), resultaría un enorme desastre, tanto para nuestro sistema económico en general –no sólo el financiero–, como para el buen funcionamiento del servicio público de administración de justicia, que fuera cierto que, durante esos muchos años de duración de los referidos préstamos:

(i) La entidad financiera prestamista no pudiese ya en ningún caso declarar el préstamo anticipadamente vencido –o resolverlo por incumplimiento con base en el artículo 1124 CC [véase la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 432/2018, de 11 de julio]–, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos (en proporción al capital prestado), que hubieran sido los incumplimientos del consumidor prestatario: sus retrasos en el pago de las cuotas. Mantengo la firme convicción de que la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no impone tamaña aberración jurídica. Y tengo por seguro que, si el TJUE se pronunciara claramente en el sentido de que sí la impone, el Reino de España tendría que hacer todo cuanto estuviera en su mano para lograr la modificación de dicha Directiva; y sin duda alguna contaría, por ejemplo, con el respaldo de Alemania [cf. § 306(2) BGB].

(ii) O que, descartado el absurdo que acaba de contemplarse, la entidad financiera que haya concedido a un consumidor un préstamo hipotecario no pudiese ya en ningún caso utilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectivas las consecuencias propias del vencimiento anticipado/resolución por incumplimiento, por bien justificada que tal terminación del préstamo estuviese; y teniendo la entidad financiera que optar por comenzar entablando al efecto un procedimiento declarativo de terminación, o por mantener el préstamo en vigor y utilizar reiteradamente el procedimiento de ejecución hipotecaria para cobrar las cuotas impagadas. Tengo también la firme convicción de que la Directiva 93/13/CEE no reclama un despropósito de ese calibre. Se ha sostenido que lo impone el Derecho español, con el argumento de que no cabe ejecución hipotecaria por las cuotas no vencidas, al no existir expresamente en el título ejecutivo una cláusula de vencimiento anticipado válida; pero esta cuestión pertenece ciertamente al Derecho interno español, competencia de los tribunales civiles españoles con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza: no es, a todas luces, una cuestión de Derecho europeo, competencia del TJUE.

(iii) Y en fin, a modo de guindas de la pavorosa tarta, con una grave incertidumbre de las entidades financieras acerca de qué requisitos de incumplimiento del prestatario ha de establecer una cláusula de vencimiento anticipado para evitar que los tribunales vengan a declararla abusiva; y una previsible gran dispersión de criterios entre los tribunales de instancia en orden a determinar qué incumplimientos del prestatario tienen la gravedad suficiente para justificar la resolución del contrato de préstamo.

Lo que ha hecho la Sala Primera del Tribunal Supremo

Ante la falta de intervención del legislador, verdaderamente temeraria, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho un extraordinario esfuerzo para tratar de evitar o paliar los desastres que acabamos de describir, con soluciones y argumentos que, con alguna voluntad de comprensión por parte del TJUE, bien pudieran no considerarse contrarios a aquellos contenidos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que parecían imponer necesariamente dichas consecuencias desastrosas: ante todo, a su jurisprudencia sobre la imposibilidad de cubrir con las normas internas de Derecho dispositivo las lagunas de los contratos provocadas por tener por no puestas las condiciones generales abusivas, salvo que fuera, sin duda, el respectivo consumidor el perjudicado por no integrar así la reglamentación contractual (el consumidor: no el profesional predisponente, aunque la no integración desequilibrara gravemente en su perjuicio la relación contractual).

Y precisamente por haber intentado la Sala Primera del Tribunal Supremo no chocar de manera frontal con tales pronunciamientos del TJUE (los que yo, y bastantes juristas más autorizados que yo, consideramos profundamente equivocados, y que, por ejemplo, el legislador y los tribunales alemanes ignoran olímpicamente), los argumentos que dicha Sala ha utilizado para defender sus soluciones sobre las consecuencias de la nulidad de las condiciones generales de vencimiento anticipado abusivas son discutibles, y a veces   poco convincentes. Y por ello, porque parece no apreciar tal deferencia hacia el TJUE del Tribunal Supremo español, me resulta profundamente lamentable e injusto que, en sus Conclusiones arriba referidas, el Abogado General Sr. Szpunar haya combatido aquellos argumentos de forma despiadada. Dando así lugar a que muchos periodistas españoles, naturalmente no expertos en cuestiones jurídicas tan complejas, se hayan solazado en hablar nuevamente de varapalo de Europa a nuestro Tribunal Supremo. Me permitiré reiterarlo: “[E]n los tiempos que corren, ser Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de condiciones generales de la contratación se ha convertido en una tarea ciertamente enojosa”.

Lo que debería hacer el legislador español

Una rápida intervención de nuestro legislador me parece –insisto– muy necesaria. En mi respetuosa opinión, con el contenido siguiente:

(a) El Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso debe encontrar con toda celeridad una mayoría parlamentaria suficiente para una norma legal que fije imperativamente, para los préstamos entre empresarios y consumidores, los requisitos de incumplimiento del prestatario consumidor, de retraso de este en los pagos de las cuotas, que justifiquen el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del préstamo por parte de la entidad financiera prestamista; estableciéndolos más rigurosos, cuando el préstamo se halle garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual.

(b) Y debe aprobarse con la máxima urgencia y consenso una Ley que, en esencia:

(i) Introduzca en el Código Civil español una norma –yo sugeriría que en su artículo 1757, en sustitución de la totalmente superflua que ahora contiene– del siguiente tenor:

“Siempre que el prestamista sea un profesional y el prestatario un consumidor según la legislación específica en materia de protección de los consumidores, el prestamista solamente podrá reclamar el reembolso total del préstamo que haya de devolverse por cuotas, por razón del retraso del prestatario en los pagos, si concurren conjuntamente los requisitos siguientes: […]”

Seguiría, claro está, la enumeración de requisitos acordados del modo y con la finalidad señalada en el anterior apartado (a); para terminar con un párrafo así:

“Lo dispuesto en este artículo no admite pacto en contrario”.

(ii) Modifique el apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dándole la redacción siguiente:

“Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que el prestamista sea un profesional y el prestatario un consumidor se estará a lo que imperativamente prescribe el artículo 1757 del Código Civil”.

(iii) Introduzca en el apartado 4 del artículo 85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios un nuevo párrafo final que disponga:

Serán en todo caso abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo que no se ajusten, en perjuicio del consumidor, a lo que prescribe el artículo 1757 del Código Civil.

(iv) E incluya una disposición transitoria del tenor siguiente:

El vencimiento anticipado de contratos de préstamo entre profesionales prestamistas y consumidores prestatarios celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirá inmediatamente por lo que prescribe el artículo 1757 del Código Civil. Esta regulación sustituirá a todos los efectos, incluido el procedimiento de ejecución sobre los bienes hipotecados o pignorados, a la cláusula de vencimiento anticipado que, en su caso, contenga el contrato de préstamo o la escritura de constitución de la hipoteca o la prenda, salvo que el consumidor prefiera ampararse en dicha cláusula por estimarla más beneficiosa.

Las ejecuciones hipotecarias o prendarias en curso por vencimiento anticipado de los referidos préstamos que no se ajusten, en perjuicio del consumidor, a lo prescrito en el artículo 1757 del Código Civil, serán sobreseídas sin más trámite, con libertad del Juez para pronunciarse sobre las costas del proceso en atención a las circunstancias de caso. El acreedor tendrá derecho a instar nueva ejecución hipotecaria o prendaria ajustada a lo prescrito en dicho artículo.

No ignoramos que, en una línea parecida, se orientan ya las normas sobre vencimiento anticipado que se contienen en el artículo 22 y el apartado 4 de la disposición transitoria primera del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Sucede, sin embargo, (i) que estimo necesario que la Ley que aquí propongo sea aprobada con aún mayor urgencia que con la que cabe suponer que será finalmente aprobada la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; y (ii) que considero insatisfactoria la redacción de aquellas normas. Se trata, sobre todo, de que me parece imprescindible que la regulación imperativa que propongo se refiera de manera específica y cristalina solo a los préstamos (y a todos los préstamos) entre profesionales y consumidores: de modo que resulte innegable que se trata de disposiciones legales de las que contempla el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE.

Lo que deberían hacer las entidades financieras

Con el mismo respeto, sugiero que las entidades financieras ayuden a la evitación de los desastres que dejamos descritos, ofreciendo públicamente al conjunto de prestatarios consumidores afectados la inmediata sustitución de la condición general de vencimiento anticipado que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado abusiva por otra que, sin duda alguna razonable, no lo sea. Una, por ejemplo, redactada siguiendo el modelo de lo dispuesto en el § 498 BGB).

Me atrevo a profetizar que habrá quienes, ante ofrecimientos de ese tipo, aconsejen a los consumidores que no los acepten. Quedará entonces claro qué intereses defienden realmente. Por sus hechos los conoceréis.

Lo que deberían hacer las Administraciones públicas

En fin, las Administraciones competentes en materia de defensa de los consumidores deberían proceder con toda diligencia y rigor, algunas lo están haciendo ya, a ejercer sus potestades sancionadoras respecto de los profesionales que continúen predisponiendo condiciones generales de la contratación declaradas abusivas por sentencia firme: por ejemplo, a toda entidad financiera que, publicada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, hubiera continuado predisponiendo en sus contratos de préstamo una condición general de vencimiento anticipado como la contemplada en el caso decidido finalmente en ella.

A ver si, de ese modo, se consigue convencer al TJUE (y al Sr. Szpunar) de que la función preventiva o disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas puede y debe razonablemente dejarse al Derecho público sancionador: de que el objetivo propio del Derecho privado de las condiciones generales de la contratación tiene que ser lograr el reequilibro de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva (por eso se prohíbe la llamada “reducción conservadora de la validez”); no, hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor” por haber actuado así. Y cuando merezca ser castigado –lo que exigirá que concurra dolo o culpa en la predisposición, requisito que, evidentemente, es innecesario para declarar la condición general abusiva y tenerla por no puesta–, a fin de disuadirle (y de disuadir a otros profesionales como él) de volver a hacerlo, que sea el Derecho administrativo sancionador, o en los casos más graves el Derecho penal, el que le dé su merecido.


Foto: JJBose

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