Por Patricia Gallo

 

¿Es un “riesgo laboral”?

 

El brote de COVID-19 ha sido calificado por la OMS como pandemia debido a su propagación mundial. Se trata de una emergencia sanitaria y social mundial que requiere un accionar efectivo e inmediato de los gobiernos, las personas y las empresas. Las empresas cumplen un rol vital en el objetivo de minimizar la probabilidad de transmisión y el impacto en la sociedad. Sin duda, la adopción de medidas adecuadas puede reducir los riesgos para los empleados y el público en general.

En este contexto surgen dudas razonables acerca del alcance y los límites del derecho de protección del trabajador frente a los riesgos laborales (art. 14, Ley de Prevención de Riesgos Laborales), entendiendo que la posibilidad de contraer el corona virus en el centro de trabajo y durante el desarrollo de sus tareas, constituye un riesgo laboral. En otras palabras, ¿puede el trabajador en relación de dependencia negarse a ir a trabajar alegando el peligro de contagio? ¿En qué situaciones sería legal esa pretensión? Veamos.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), establece en su art. 21.2 que

“De acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 de la presente Ley, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud”.

Por su parte, el art. 4 de la misma norma, dispone que

“Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores”, agregando en su segundo párrafo que “En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata”.

 

¿Es un “riesgo inminente”?

 

Como puede verse el precepto transcripto distingue dos situaciones: en mi opinión, el primer párrafo refiere a un riesgo directo (inmediato) asociado con un “accidente laboral”, y el segundo hace alusión a un “agente susceptible de causar daño”, compatible con la idea -entre otros supuestos- de un virus o bacteria que pueda generar una enfermedad (daño). En este segundo caso lo inmediato debe ser la posible exposición al agente y no el daño (que puede ser diferido en el tiempo).

Entonces, el criterio para decidir cuándo es “inminente” no es igual para cualquier riesgo. No es lo mismo la “inminencia” en el caso del riesgo que implica, por ejemplo,  la caída de un cielo raso porque está mal colocada la viga, que la de un posible contagio del COVID-19. En el primer supuesto puede verse el “elemento” (techo) que probablemente producirá el daño con su caída -y hasta puede hacerse un cálculo estimativo de la dimensión del daño-; en el segundo caso, lo que puede es percibirse un eventual estado de exposición al “agente” (por ejemplo, estar cerca de un enfermo), pero no puede observarse al elemento mismo que producirá el daño: el virus (microscópico), una especie de “enemigo invisible”. Que no pueda visualizarse el agente, hace más difícil el control de la situación, y por ende, la protección frente a él, por eso la inminencia se produce antes (esta falta de control se potencia, si tenemos en cuenta que es posible la transmisión del corona virus por contagiados asintomáticos).

Además, el contagio de un virus es un peligro más “indirecto” porque depende de las características propias del trabajador expuesto: de sus defensas, de cómo procese su organismo a ese agente, etc.

Ahora bien, ¿qué interpretación cabe darle a que sea «probable racionalmente» que se materialice la exposición al agente?

Está claro que la probabilidad no abarca los casos de certeza de exposición (por ejemplo tener contacto directo con quien padece efectivamente el virus) sino aquellos que están en la “zona gris”, esto es, cuando la materialización de dicho riesgo presenta algún grado de probabilidad, pero ¿hay un modo preciso de determinar ese grado? Sin duda existen ciertos aspectos objetivos a tener en cuenta, que influyen en la determinación del grado de probabilidad y se relacionan con las características de la concreta actividad laboral que realice el trabajador: por ejemplo; si trata con público en general, las dimensiones del lugar donde desarrolla su trabajo y la densidad de personas por metro cuadrado (cercanía y cantidad de otros trabajadores con quienes comparte sus tareas). Pero lo cierto, es que en esa interpretación, siempre habrá una componente subjetiva (en ese sentido, nótese que la norma permite al trabajador interrumpir su actividad cuando considere que implique un riesgo grave e inminente para su vida o su salud; ello, más allá de que el trabajador debe probar la situación de riesgo).

 

¿Es un “riesgo permitido”?

 

Dicho lo anterior, es momento de que entre en escena el concepto de “riesgo permitido”.

En efecto, la contracara de la legalidad de la pretensión de no trabajar en la situación descripta (como nos preguntamos al inicio), es que además de ser un riesgo grave e inminente, sea un riesgo no permitido.

Pero, ¿cómo se delimita en este caso el “riesgo permitido”? No debe soslayarse que estamos ante un escenario de riesgo (vírico) laboral totalmente nuevo, excepcional y respecto del que, las medidas de prevención se van diseñando “sobre la marcha” (en este sentido, el “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2)”, del 5/03/2020, ha dispuesto que “corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención…”. De ello se sigue que el riesgo permitido es todavía un poco “difuso” o “impreciso”.

La consecuencia de esta imprecisión, es que se desdibuja la línea que distingue el concepto “riesgo no permitido” de la “probabilidad razonable”, ya que en definitiva la “permisión de la actividad que expone al virus”, depende en gran parte de una evaluación de dicha probabilidad. En otras palabras, la frontera del riesgo permitido tiene que ver con qué tan probable sea la exposición al contagio; y de este modo se “subjetiviza” en parte, un concepto que por definición debe ser objetivo (porque responde a una decisión normativa).

Con esta lógica, teniendo en cuenta que nos encontramos en un estadio de “transmisión comunitaria sostenida generalizada” del virus, creo que aun partiendo de que en el centro de trabajo se cumple con las medidas sanitarias recomendadas, habrá “probabilidad razonable” de estar expuesto al COVID-19, cuando otro trabajador (compañero de trabajo) haya contraído el virus, aunque no se pueda constatar que se haya contagiado en el trabajo o cuando haya un caso sospechoso (durante la espera del resultado del test que lo confirme o descarte). En mi opinión, en esos supuestos de “foco casi seguro o muy probable” de contagio, el trabajador puede invocar legalmente la interrupción de su actividad laboral (riesgo no permitido), mientras dure esa situación  (claro que habrá supuestos donde ese riesgo de exposición al virus será permitido por ser inherente a la actividad laboral; por ejemplo el caso de los médicos, y en la medida en que se les provea de los elementos de protección necesarios).

En un contexto de pandemia como la que estamos sufriendo, creo que el empresario no puede garantizar suficientemente la seguridad laboral respecto del contagio del virus, ya que gran parte de las medidas de prevención necesarias depende de los terceros -otros trabajadores y/o público en general que asiste al lugar de trabajo- (higiene personal, no asistir a trabajar en caso de sospecha de tener el virus, etc.). Es por eso que debe flexibilizarse la exégesis que corresponde darle a la expresión “probabilidad racional”.

 

¿Es un “riesgo grave”?

 

Sentado ello, toca ahora responder, cómo debe interpretarse la exigencia de que el riesgo también debe ser “grave”. Su significado, según el Diccionario de la Real Academia Española es “Que tiene mucha entidad e importancia. Serio”. Es un término poco preciso y además es ambiguo, ya que admite dos criterios relevantes en la determinación de su contenido: el relativo a la proximidad del resultado temido, por un lado y el relacionado con la magnitud o severidad de ese resultado, por otro (extensión o intensidad del daño probable). Sin embargo, creo que en este caso solo refiere a la segunda cuestión, ya que la norma agrega el concepto “inminente” que abarca lo referido a la proximidad temporal.

De acuerdo a las estadísticas con las que se cuenta, la severidad del daño dependerá de cuestiones como la edad del trabajador, de que tenga afecciones crónicas, de que haya tenido complicaciones respiratorias, etc. Creo que en esos supuestos la gravedad es clara, pero el interrogante surge con relación a los casos donde no se dan esas condiciones: ¿podría plantearse la gravedad del mero contagio? Pienso que no sería descabellado considerar que estamos ante un riesgo grave, teniendo en cuenta que se trata de un virus totalmente nuevo, del que se desconocen aun las secuelas que puede dejar (aun en pacientes que lo superan).

Finalmente, cabe destacar que si, en el marco descripto, el empresario impide el derecho del trabajador de interrumpir sus actividades laborales, podría incurrir en una infracción muy grave (art. 13 del Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).

 

Posible responsabilidad penal del empresario

 

Con este telón de fondo, y a partir de esa infracción, ¿podría configurarse en este caso un delito contra la seguridad laboral (art. 316 CP)?

Recordemos que el precepto citado castiga con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a

“Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física”.

Habrá infracción al art. 316, cuando por una inadecuada evaluación del riesgo de exposición al COVID-19 por parte del empresario, este no brinde los medios necesarios para que los trabajadores desarrollen sus actividades de forma segura (mascarillas, guantes, protección ocular, etc.).

Sin embargo, cuando se “obligue” a trabajar en el centro de trabajo (y el trabajo en casa no sea una opción) en las circunstancias antes analizadas (foco casi seguro o muy probable de contagio), los trabajadores estarían desempeñando paradójicamente, sus tareas en peligro grave para su vida y salud, como se ha querido evitar con ese delito, ello, a pesar de que se faciliten “los medios de prevención recomendados”, porque -aun así- seguirá latente la probabilidad razonable de exposición al virus (solapamiento con la situación de riesgo no permitido). En ese contexto, la única medida eficaz de prevención será interrumpir o paralizar la actividad laboral. 

Creo que impedir la paralización o suspensión de las tareas laborales por riesgo grave e inminente, si bien es una infracción a la norma de prevención de riesgos laborales, no está abarcada per se por el tenor literal del art. 316, precisamente porque lo que se castiga allí es no facilitar los medios para que la actividad se desarrolle (en condiciones seguras), pero en nuestro caso la infracción tiene que ver con evitar impedir el desarrollo de la actividad laboral. Desde esta óptica, no paralizar la actividad laboral no puede equipararse a “no facilitar los medios necesarios…” en los términos típicos del art. 316 (a no ser que “el no concurrir al lugar de trabajo” no implique una paralización, sino un “alejamiento” de este, para realizar las tareas laborales en el domicilio -teletrabajo-, en cuyo caso sí podría configurar un “medio” en el sentido del tipo penal).

El legislador ha decidido punir a la mera desestabilización del foco (proceso productivo) que genere un peligro grave, únicamente cuando la medida de prevención que se omite es la “facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”. Pero cuando la desestabilización produce un resultado lesivo, el empresario omitente responde por cualquier medida de prevención debida no cumplida y que hubiera evitado la desestabilización y el resultado.

Por ello, solo si en tales condiciones, el trabajador contrae efectivamente la enfermedad, el empresario podrá ser imputado penalmente (delito imprudente de lesiones), aunque dicho resultado lesivo sea la concreción de un riesgo “grave e inminente” para su vida o salud, por el que el trabajador tenía derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo.

Foto: Mercedes López Ordiales