Por Jacobo Dopico Gómez-Aller

Vías de elusión de la prisión para delincuentes fiscales

El Código Penal ofrece a los defraudadores fiscales una serie de vías que directa o indirectamente le permiten eludir la prisión si reparan el daño causado. Este tratamiento legislativo de la reparación del daño no tiene parangón en otros ámbitos de la delincuencia patrimonial o económica.

La vía de elusión de la pena más evidente es la regularización fiscal: el culpable del delito fiscal quedará exento de pena por ese delito (e incluso por las falsedades en los que pudiese haber incurrido para cometer la defraudación) si reconoce el fraude y paga lo adeudado antes de que ocurra una de estas tres cosas:

  • que la Administración tributaria le notifique inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a determinar esas deudas tributarias;
  • que el Ministerio Fiscal o el representante procesal de la Administración tributaria defraudada interponga denuncia o querella contra él; o
  • que el Ministerio Fiscal o el Juez Instructor realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la incoación de diligencias por ese fraude.

Sin embargo, recientemente se ha añadido una nueva y más llamativa vía. Se trata de una superatenuación que permite al juez rebajar la pena en uno o dos grados si el culpable paga y reconoce lo adeudado en un generoso plazo de dos meses a partir de que se le llame a declarar como imputado en el proceso penal. La rebaja de la pena de prisión en uno o dos grados supone reducirla a un tramo de seis meses a un año o incluso de tres a seis meses. Si el fraude es de los más graves (criminalidad organizada, cuantías superiores a 600.000 euros, etc.), la pena quedaría en 1 a 2 años o 6 meses a 1 año: también fácilmente sustituibles o suspendibles. Por ello, si el autor carece de antecedentes, la pena de prisión probablemente se suspenda y no se llegue a ejecutar.  (Por cierto: la pena de multa queda reducida a un llamativo tramo del 50 al 100% de lo defraudado -rebaja en un grado-, o incluso de 25% al 50% de lo defraudado –rebaja en dos grados-. Una multa de la cuarta parte de lo defraudado produce un efecto tan chocante que debe llevar a reflexión).

¿Por qué querríamos reducir la efectividad de la persecución del fraude fiscal? Algunos argumentos estándar

Poner a disposición del delincuente tributario semejantes vías de elusión de la pena de prisión obviamente reduce de modo muy significativo la efectividad de la represión penal. En este sentido, se trata de algo en parte indeseado, pues reduce el efecto preventivo que con tanto esfuerzo genera el Estado a través de su actividad represora del fraude. Un optador racional que sólo cumpliese sus obligaciones fiscales por miedo a las consecuencias vería cómo los incentivos para mantenerse en el marco de lo legal se reducen y cómo aumentan los motivos para infringir.

Tampoco debe perderse de vista que la exención por regularización fiscal refuerza la impresión de un sistema punitivo especialmente amable con los poderosos: el delito fiscal habitualmente es cometido por personas con elevados niveles de ingresos, mientras que los delitos accesibles a todos los públicos –hurto, estafa, apropiación indebida, robo con fuerza, etc.- no prevén estas excepcionales posibilidades de elusión de la pena de prisión.

Siendo así, ¿por qué debería el Estado admitir estas exenciones y superatenuaciones? El principal argumento para justificar este privilegiado régimen punitivo solía ser el de las necesidades del erario público. Dicho en términos sencillos: Hacienda necesita cobrar las deudas tributarias de estos casos, que están bloqueadas en los Juzgados y Tribunales: y la regularización fiscal permite hacerlo de manera rápida y eficaz.

En efecto, las autoridades tributarias se quejaban de que en los casos más graves y cuantiosos de fraude fiscal (los constitutivos de delito), la existencia de un proceso penal impedía que Hacienda pudiese ejecutar la cantidad adeudada; y cuando tras muchos años la condena devenía firme, con frecuencia no era posible proceder al cobro (insolvencia sobrevenida, etc.). Así, la existencia de cientos de procedimientos penales por fraude fiscal impedía al erario público cobrar muchos millones de euros. Esto contrastaba con la situación en los casos menores, los constitutivos de ilícito administrativo, donde al no haber un procedimiento penal Hacienda podía ejecutar la deuda sin verse obstaculizada en modo alguno. No obstante, ofreciendo la exención por regularización fiscal (y la posterior superatenuación), los culpables de fraude fiscal tendrían incentivos para pagar lo adeudado. Hacienda lograría cobrar algunas de esas deudas “bloqueadas” por la prejudicialidad penal sin esperar al fin del procedimiento (y, adicionalmente, se reduciría la ligitiosidad penal).

Todo ello, aparentemente sin coste. En realidad, con un coste a medio plazo: la reducción del potencial intimidatorio del Derecho penal tributario.

Desde la LO 7/2012 esa justificación ya no puede sostenerse (¡o no del mismo modo!)

Pero desde la Ley Orgánica 2012 las cosas han cambiado. Entre los numerosos cambios introducidos por esta disposición, uno de los menos comentados es el que permite que la Administración Tributaria proceda al cobro de la deuda tributaria pese a la pendencia del procedimiento penal (art. 305.5):

La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”. 

El historial de aplicación del precepto es aún escaso (entró en vigor el 17 de enero de 2013), y su juego obliga a plantearse muy diversas cuestiones; pero ya nos obliga a formularnos una primera pregunta: a la luz del art. 305.5 ¿seguirá habiendo justificación para mantener la exención por regularización fiscal (y la mencionada superatenuación)? Con otras palabras: si resulta que los procedimientos penales no paralizarán la acción de cobro contra el defraudador cuando la deuda ya sea cuantificable, y por ello ya no vamos a encontrarnos con grandes cantidades de dinero bloqueadas por los procesos penales, ¿para qué necesitamos otorgar un régimen tan extraordinariamente favorable a los delincuentes tributarios que procedan a la regularización fiscal?

Por supuesto, existen otros motivos para atenuar la pena de quien reconozca el mal causado y lo repare: la agilización de la reparación al perjudicado, la afloración de solvencias “ocultas” ante la posibilidad de reducir la pena de prisión, etc. Pero para obtener esos objetivos el Código penal ya conoce una atenuante simple de reparación (art. 21.5ª), que es aplicable a cualesquiera delitos patrimoniales y económicos.

¿Sigue estando justificada la regularización fiscal?

Como decíamos, esa merma en la efectividad preventiva del Derecho Penal Tributario se justificó siempre por la vía del mal menor, por la necesidad de cobrar sin dilación esas deudas tributarias “bloqueadas” por procesos penales en marcha. Con la exención por regularización se lograría cobrar algunas de ellas (recuérdese que la regularización fiscal es un fenómeno infrecuente). Así, el sistema se legitimaría con un argumento como este: “ciertamente se reduce el efecto preventivo, pero con ello logramos cobrar a tiempo cuantiosos créditos pendientes que no podemos ejecutar al haber un procedimiento penal pendiente”. Sin embargo, bajo el nuevo sistema ninguna de esas deudas estará ya bloqueada por la pendencia del procedimiento penal.

Por ello, bajo la nueva regulación debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿subsisten los motivos para mantener este excepcional trato privilegiado para los responsables de delitos tributarios? ¿O por el contrario debe derogarse la exención por regularización fiscal?

Mirada 360