Por Norberto J. de la Mata

El art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice:

Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos […] 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

Este precepto ha supuesto no pocos quebraderos de cabeza para los que participan en sociedades familiares y ha generado ocurrentes soluciones por parte de los abogados a quienes, con bastante frecuencia, se presentaban personas que se sentían engañadas por la administración que llevaban a cabo hermanos, hijos o padres.

– “¿Qué problema tiene usted?”, dice el abogado consultado.

– “Verá, que mi hermano está realizando gastos y llevando a cabo operaciones que están arruinando la empresa que nos dejaron nuestros padres”, se queja el cliente. 

– “Pues es un problema, porque usted no puede proceder contra su hermano en los tribunales penales”, explica el abogado. Aunque rápidamente, añade (un cliente es un cliente): “hay, sin embargo, soluciones”.

Veamos. ¿Qué soluciones se proponían?

La primera era simplemente denunciar el hecho a la Fiscalía confiando en que ésta abriera diligencias de investigación o pusiera el hecho en conocimiento del Juzgado competente. Hacerlo era fácil, pero la gestión no garantizaba ni el inicio del procedimiento ni que éste llegara a buen puerto pues en esta clase de delitos es fundamental la participación activa de una buena acusación particular. Y aquí no cabía. Por el art. 103 LECr.

La segunda, era transmitir las participaciones a un extraño a la familia para que se convirtiera en socio de la compañía y, como perjudicado no afectado por dicho art. 103 LECrim, pudiera ejercitar la acción penal que ayudaría a que el procedimiento siguiera adelante. ¿Los riesgos? Abrir la puerta de la sociedad familiar a dicho extraño. Lo que no suele aceptarse con facilidad.

La tercera, era conseguir formar parte de la administración de la compañía o ser nombrado representante legal de la misma para, en nombre de ella, y no como particular, ejercer la acción penal correspondiente. Aunque ello exigía tener la mayoría adecuada dentro de la misma que permitiera adoptar los acuerdos sociales correspondientes, de revocación y/o nombramiento.

Cada una de ellas planteaba algún problema, pero era soluciones viables.

Desde el uno de julio de 2015 la situación se ha complicado algo más.

La normativa procesal no ha cambiado. El problema de la gestión desleal del patrimonio familiar va a seguir presente. ¿Qué es lo que ha variado entonces?

Antes, si se solventaba la cuestión procesal, la aplicación del art. 295 del Código Penal no generaba ninguna dificultad específica. Ahora, el art. 295 no existe. Su contenido se ha trasladado con la Ley Orgánica 1/2015, ampliando el ámbito de aplicación del precepto, a un nuevo art. 252 que sanciona la administración desleal no sólo de sociedades sino de cualquier patrimonio ajeno, aun particular.

La existencia de un precepto vinculado con la gestión irregular de fondos ajenos no limitado al ámbito societario ha sido una demanda reiterada de la doctrina penal. Y la reforma que ha entrado en vigor el 1 de julio es positiva.

Pero, la reubicación del precepto hace que éste se una a todos aquellos a los que puede aplicarse la “excusa absolutoria de parentesco” del art. 268 CP, que impide la imposición de pena alguna en delitos patrimoniales en los que no hay violencia, intimidación, abuso de edad o de discapacidad cometidos entre cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos (en incluso afines convivientes).

Y así, ahora, el abogado podrá evitar la traba procesal del art. 103 LECr, como antes. Lo que no podrá es ofrecerle ninguna solución “penal” a su cliente porque de nada servirá iniciar un procedimiento penal que va a acabar (si es que empieza) con auto de archivo.

El delito de administración desleal ya no es un delito societario, sino patrimonial, y con ello la tan criticada causa de exención de responsabilidad por existencia de parentesco surge para impedir actuar a la justicia penal ante un hecho que el legislador entiende debe quedar entre las partes.

No basta con mejorar dictados típicos, no basta con reubicar preceptos. Las reformas legales, todas, exigen una visión de conjunto de todos los preceptos afectados por ellas (aun de los que no se “tocan”). Si no, se generan – como se está denunciando – problemas de desproporción interna e incongruencia.

Habrá quien señale que aquí ni hay desproporción interna ni incongruencia. Que existiendo el art. 268 lo lógico es aplicarlo también a estas conductas, como se aplica en estafas o apropiaciones indebidas. Yo creo que no.

Las familias ya no son lo que eran. La resolución privada de conflictos en el ámbito familiar es muy cuestionable. Y mantener la excusa absolutoria del art. 268 hoy en día no parece tener mucho sentido. Especialmente, cuando no es de aplicación facultativa (otra cosa sería exigir denuncia de parte, aceptar el perdón del ofendido, etc.).

Los abogados seguirán ideando soluciones. E intentarán defender que no procede la exención de responsabilidad alegando, por ejemplo que se ha perjudicado el patrimonio de una persona jurídica – la empresa familiar –  y no el patrimonio de cónyuges, hermanos, padres o hijos, Y ésa será seguramente la línea a seguir (poco tendremos que decir los penalistas, más los mercantilistas). Aunque no será tan simple en todos los casos.

Pero hay que mantener la crítica de preceptos como el art. 268 CP o el propio art. 103 LECr. Ambos son producto de épocas en las que las familias eran algo distinto de lo que son o deberían ser en la actualidad. Como decía Silva Sánchez, “hermanos sí, pero no ‘primos’”. Dejemos al Estado que haga de Estado y a la familia que haga de familia.