Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el derecho de separación sólo surge en caso de modificación formal de los estatutos sociales. De manera que las modificaciones de facto deben ser impugnadas por los socios disconformes por vías diferentes al ejercicio del derecho de separación, esto es, ejercitando acciones de impugnación, acciones de responsabilidad o acciones indemnizatorias en general.

V.,Garrigues/Uría/Menéndez/Olivencia, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª edición 1976, p 254 con referencias a la literatura previa); Rodríguez Artigas, p 169 que cita a la doctrina mayoritaria; Vara de Paz, RdS 40(2013) texto sobre nota 42: “no ha existido el acuerdo social requerido para que se pueda ejercitar el derecho de separación… sólo puede ejercitarse cuando dicha modificación queda plasmada en una modificación estatutaria”, contra, Sánchez González, art. 346, p 128: “la tutela íntegra de la posición del socio debe mantenerse aún en ausencia de un acuerdo expreso de modificación de estatutos, pues así lo impone la interpretación teleológica de la norma”.

En efecto, el art. 346 se refiere a los socios que no hubieran votado a favor “del acuerdo” y en las normas sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la liquidación del socio presuponen la existencia de un acuerdo social, de manera que, prima facie, solo hay derecho de separación si hay un acuerdo social por el que se modifica sustancialmente o se sustituye el objeto social. González Castilla resume los argumentos doctrinales en los siguientes términos (Reformas, p 352 citando a Farrando, Emparanza y Moya)

“este derecho (de separación) se concibe como una medida de defensa de los accionistas ante un acuerdo firme y legalmente adoptado que altere una de las condiciones esenciales por la que una persona entra a formar parte de la sociedad. Desde esta concepción, si el cambio es de hecho el socio no tendría más remedio que acudir a otros mecanismos de defensa, como la acción de responsabilidad contra los administradores, solicitar una convocatoria de junta extraordinaria, etc., pero no estaría habilitado, al menos por el art. 346 LSC, a salir de la sociedad con devolución de su aportación”

Esta conclusión se refuerza si se hace una apelación a la doctrina del TJUE sentada en la sentencia Marleasing sobre la nulidad de las sociedades de capital. Recuérdese que en esa sentencia, el TJUE – interpretando restrictivamente las causas de nulidad – dijo que

“la expresión el objeto de la sociedad debe interpretarse de forma que se refiera exclusivamente al objeto de la sociedad, según la descripción contenida en la escritura de constitución o en los estatutos. De ello se desprende que la declaración de nulidad de una sociedad no puede ser consecuencia de la actividad que realmente desarrolla, tal como, por ejemplo, el expolio de los acreedores de los fundadores”.

Además,  se afirma que, mientras que la modificación de los estatutos es permanente – hasta que sean modificados de nuevo – la modificación “de hecho” no lo es, porque depende de que los administradores continúen o no con la actividad sustitutiva de la prevista en los estatutos.

En la doctrina italiana, esta es una conclusión segura – dicen Maffei Alberti en el Commentario breve al Diritto delle Società, 2017 pp 1191-1192 que el derecho de separación requiere de la

“modificación de la cláusula estatutaria que define el objeto social… La pertinencia de cualquier modificación de hecho queda ciertamente excluida… incluso con actos ajenos al objeto social que a lo sumo puedan justificar una acción de responsabilidad contra los administradores”.

Y es una conclusión segura porque, en la concepción italiana, el derecho de separación, al igual que en la doctrina española, el derecho de separación es excepcional, en concreto,

“constituye una excepción al principio general del carácter obligatorio, para todos los accionistas, de los acuerdos de la junta general de accionistas adoptados de conformidad con la ley y los estatutos sociales y, por lo tanto, no puede extenderse a casos distintos de los expresamente previstos”,

es decir, como excepción al principio mayoritario (art. 159.2 LSC), sólo puede existir como derecho a partir de la discrepancia de un socio respecto de la decisión mayoritaria adoptada formalmente:

“la ley ha atribuido una protección defensiva al accionista minoritario sólo en presencia de situaciones (es decir, no simplemente <<efectivas>> o <<fácticas>>), como la adquisición significativa de participaciones… de modificación de la estructura organizativa…”, Cendon, Commentario al Codice Civile, artt. 2421-2451, 2010, 542 con cita de jurisprudencia; en el mismo sentido Spagnolo, Le Società, 11(2008) p 1372 “Queda excluida la pertinencia de cualquier “modificación de hecho” del objeto social que, como mínimo, justificará una acción de responsabilidad contra los administradores por violación de la prohibición de realizar actos fuera del objeto social”. V., también, Caprara, Contrato e Impresa, 2016, p  789

Además, la exigencia de un acuerdo de modificación estatutaria se justifica porque el hecho de que en la cláusula estatutaria se describan determinadas actividades no implica que la sociedad esté obligada a desarrollarlas ni le impide dejar de desarrollar alguna o algunas de ellas (lo expresa con gran claridad  una sentencia del Tribunale di Napoli de 11 de marzo de 2015 según la cual

en el objeto social… se indican las actividades que los socios <<pueden llevar a cabo>> y no aquellas que <<deben llevar a cabo>> con la consecuencia de que el no llevarlas a cabo no implica nunca una modificación <<de hecho>> del objeto social, porque siempre existe la posibilidad como potencialidad, de desarrollar o de volver a desarrollar estas actividades en el futuro. Sólo la modificación formal del objeto social impide tal posibilidad y, por tanto, legitima al socio que no hubiera consentido la modificación para ejercitar el derecho de separación”.

En otros términos, no hay que modificar los estatutos sociales para que una sociedad comience a desarrollar o deje de desarrollar una actividad de entre las que figuran en la cláusula estatutaria que describe el objeto social. Y debería ser evidente que, en tales casos, el socio no tiene derecho de separación.

La realización por los administradores de actividades no incluidas en el objeto social definido en los estatutos puede entenderse, prima facie, como una infracción estatutaria por parte de los administradores y, en caso de que la junta apruebe esta extralimitación, como un acuerdo contrario a lo dispuesto en los estatutos (v., Sáenz García de Albizu, Objeto, p 316 ss para lo que sigue y Rodríguez Artigas p 169 que lo sigue).

Dado que no se trata de una actuación puntual, no estaríamos ante una derogación singular de los estatutos, sino ante una infracción propiamente dicha de éstos cuando, como resulta en este caso, el acuerdo equivalga a modificar sustancialmente o sustituir el objeto social descrito en los estatutos y, por tanto, implique infringir indirectamente (fraude) el derecho de separación de los socios que hubieran votado en contra del acuerdo. Tal es el caso al que se enfrentó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2015 comentada en el Almacén de Derecho. Naturalmente, este será el caso sólo en circunstancias extremas.

Así, Moya, RdS 38(2012) p 418: “se trata de proteger al minoritario del efectivo cambio, no de su plasmación estatutaria… no parece acertado proteger a la mayoría, o mejor dicho negar derecho a la minoría, con base en el propio incumplimiento de los deberes impuestos a la mayoría”.

Por tanto, lo normal será entender

(i) que sólo hay derecho de separación cuando se produzca una modificación formal de los estatutos que implique la sustitución – o una modificación equivalente – del objeto social;

(ii) que “… el ejercicio del derecho de separación no debiera admitirse si el socio dispusiera de medios menos perturbadores que le permitieran atacar la situación creada, como por ejemplo, la impugnación del acuerdo de la junta general. Y, en el supuesto de que no existiera ese acuerdo, el socio puede solicitar que la junta se pronuncie al respecto y si así no sucediese, podría ejercer el derecho de separación siempre que se produzca una resolución judicial que reconozca esa modificación de hecho”. Es decir, el socio minoritario puede forzar la adopción de un acuerdo de modificación del objeto social y, cuando el socio mayoritario vote en contra, impugnar el acuerdo negativo. Y

(iii) que la doctrina de la infracción indirecta de los estatutos (“fraude de estatutos”) se aplica también a la sustitución de facto del objeto social sin modificación formal de los estatutos sociales


Bibliografía  F. González Castilla, Las reformas de la ley de sociedades de capital, 2012 p 343; Rodríguez Artigas, El cambio de objeto social, en AAVV, Derecho de Sociedades Anónimas, III-I, Madrid 1994, p 149 ss; Sánchez González, art. 346, p 127 ss; Sáenz García de Albizu, Objeto, p 298 ss; Vara de Paz, RdS 40(2013). Garrigues/Uría/Menéndez/Olivencia, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª edición 1976, p 252-253; Commentario breve al diritto delle società Maffei Alberti, 2017; Spagnolo, Nicoletta, Commento a la Cassazione 17-VII-2007, en Giurisprudenza. Diritto Commerciale e Societario, Le Societa, 11(2008), p 1371

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Share This