Por Jesús Alfaro*

 

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2015

Un socio minoritario pretendió ejercer su derecho de separación por modificación sustancial del objeto social alegando que las inversiones realizadas por la sociedad en sectores económicos ajenos al objeto social descrito en los estatutos habían modificado de facto dicho objeto social de manera sustancial porque esas inversiones eran “cuantivamente significativas”. De la narración de los hechos, sin embargo, se deduce que el cambio era más relevante.

 

Los hechos eran los siguientes:

 

“la sociedad demandada es Jumarfe SA, una sociedad patrimonial de la sociedad industrial Puig Codina SA. Puig Codina SA fue declarada y en concurso y liquidada en el correspondiente procedimiento judicial. Jumarfe SA se dedica a la tenencia y explotación de inmuebles… está administrada por Abel y tiene como apoderados generales a Eusebio y Dimas, habiéndose revocado el poder de Baltasar. Jumarfe tiene una filial al 97 % dedicada a la heladería y el 25 % de otra dedicada a cafeterías y pastelería y el 23 % de una gestoría. Estas participaciones constituyen sus principales activos. Los minoritarios piden celebrar una junta para adaptar el objeto social “a la actividad real de la compañía” y, aprobada la modificación, por ser sustancial, reconocer el derecho de separación de los socios y, en fin, distribuir los beneficios en forma de dividendos. “El presidente de la junta no reconoció el poder del representante de los actores que acudió a la junta, la cual rechazó las tres propuestas del orden del día por el 66’66% del capital correspondientes a los votos de los otros dos grupos familiares”.

La Audiencia revoca la sentencia del juzgado y reconoce a los socios minoritarios el derecho a separarse.

En el caso enjuiciado es indudable que la toma de participaciones en las otras sociedades enumeradas es cuantitativamente significativa, ya que en las cuentas del 2011 estaban valoradas en 2.236.200 euros, lo que supone aproximadamente un 21% del activo total de la compañía…

Cualitativamente la actividad (objetos sociales) de las sociedades participadas no tienen relación alguna con la actividad de la compañía. Aquellas se dedican a la heladería y su maquinaria, a la pastelería, confitería, bollería, panadería, chocolatería y platos cocinados y precocinados, así como a la consultoría en materia de seguridad en el trabajo, organización de la producción, calidad y medio ambiente. Se trata de actividades radicalmente diferentes de la actividad inmobiliaria de Jumarfe SA. Por último, es importante añadir que, en este caso, la sociedad no se ha limitado a adquirir participaciones sociales, sino que en dos de ellas es la administradora de la sociedad y en la tercera participa en su consejo de administración, de lo que se deduce, primero, que no son simples inversiones de excesos de tesorería, como dice la demandada, sino que la sociedad ha asumido la gestión de la actividad de dichas empresas, y, segundo, que la compañía demandada está asumiendo una importante responsabilidad como administradora de las participadas

La Audiencia reconoce a los demandantes el derecho a separarse porque considera que los socios mayoritarios actuaron como lo hicieron (desarrollando actividades de modo principal muy alejadas de las recogidas en los estatutos) para privar a los socios del derecho de separación que les habría correspondido si los socios mayoritarios hubieran – como les pidieron los minoritarios – modificado los estatutos para dar cabida a tales actividades en la cláusula de objeto social:

“en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC. El socio, que quiere permanecer en la compañía, tiene otras armas para tratar de corregir la situación, como la impugnación de los acuerdos de la junta que ratifiquen dichas decisiones, sin modificación de los estatutos, o las acciones de responsabilidad contra los administradores. Lo que ocurre es que no podemos descartar a priori tener que acudir a otras instituciones generales como el abuso de derecho o el fraude de ley. En este caso, el acuerdo de modificación (del objeto social) sencillamente no existe, precisamente los demandantes pretendieron que se adoptara tal acuerdo, propuesta que fue expresamente desestimada por la junta general extraordinaria de 20 de diciembre de 2012. … resulta irrelevante que no se hayan cumplido las formalidades previas a la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos…(faltaba el informe justificativo de la modificación estatutaria, que tenían que haber elaborado los demandantes ya que el punto se incluyó en el orden del día a petición de ellos)… cuando sencillamente este no se llegó a adoptar. La cuestión decisiva de este pleito estriba en si la modificación de hecho del objeto social, es decir, sin acuerdo estatuario de adaptación de los estatutos, implican un abuso de derecho o un fraude de Ley.… la Ley incluye dentro del concepto de actos abusivos no solo el ejercicio sino también la omisión. En el caso enjuiciado, lo que podría resultar abusivo es la omisión de la mayoría de los socios de modificar los estatutos e incluir las actividades que expresamente han aceptado desarrollar. Esa omisión priva indebidamente a los socios minoritarios demandantes de su derecho de separación, en la interpretación mantenida del art. 346 LEC , por lo que causa un daño a sus intereses. Por último, la junta es perfectamente consciente de que ese proceder priva a los minoritarios de aquel derecho y obliga a estos a seguir formando parte a perpetuidad de una sociedad que de facto ha modificado sustancialmente la actividad, en contra de sus estatutos.… la consecuencia será reconocer a los actores su derecho de separación y, en consecuencia, el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan, según lo dispuesto en el art. 356.1 LSC … (que) serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad”, pero como dichas actuaciones han de realizarse en ejecución de sentencia parece lógico que el auditor lo designe el Juzgado sin mayor dilación, el cual deberá presentar un informe en el plazo máximo de dos meses desde la aceptación del cargo, el cual podrá ser lógicamente objeto de contradicción, todo ello conforme los tramites del art. 712 y siguientes de la LEC . 

A mi juicio, la Audiencia de Barcelona tiene razón. El fallo es correcto. Los socios minoritarios de Jumarfe tenían derecho a separarse. Tal conclusión es, además, coherente con la concepción del derecho de separación como ejercicio de la denuncia extraordinaria. Creo que, efectivamente, los socios mayoritarios sustituyeron el objeto social de facto aunque se negaran a modificar la redacción de la cláusula estatutaria y creo también que si ésta se hubiera redactado para albergar las “nuevas” actividades emprendidas por la sociedad, los socios minoritarios disconformes deberían poder separarse.

Pero hay un aspecto de los hechos que no se resalta suficientemente y que, a mi juicio, es definitivo. Jumarfe era la sociedad patrimonial de los tres hermanos que habían fundado Puig Codina, una famosa empresa textil catalana que quebró y fue liquidada. El patrimonio acumulado en forma de inmuebles por una parte de la familia en el ejercicio de esa actividad textil se gestionaba en Jumarfe. Parece que, una vez liquidada la empresa textil familiar, algunos de los herederos de esa rama familiar deciden emprender nuevas aventuras empresariales con el patrimonio inmobiliario acumulado en Jumarfe. Es esta decisión de la mayoría la que supone una modificación tan sustancial de lo que constituía el acuerdo fundacional de Jumarfe como para que se justifique la atribución a los socios minoritarios de un derecho de separación: liquidada Puig Codina SA, no les es exigible a los socios minoritarios que su patrimonio – probablemente, en gran medida, en el patrimonio de Jumarfe – siga vinculado al de sus familiares para que éstos decidan, sin contar con su consentimiento, dedicarlo, de nuevo, no a una explotación rentable y segura de los inmuebles distribuyendo las rentas entre los socios, sino al desarrollo de nuevas actividades empresariales. De nuevo, si ampliamos el significado de causa del contrato – como hizo De Castro – para incluir no solo la finalidad económico-social típica sino también los motivos comunes que llevaron a los contratantes – en este caso a los socios – a celebrar el contrato de sociedad, podremos acordar que transformar una empresa dedicada a la gestión de los inmuebles que forman parte del patrimonio de una familia en un conglomerado empresarial dedicado a los más diversos negocios requiere de una renovación del consentimiento de los socios.

El caso encaja así, mucho más limpiamente que en los supuestos de derecho de separación por sustitución del objeto social, en la denuncia unilateral por justos motivos: dadas las circunstancias del caso, no es exigible para los socios minoritarios exponer su patrimonio a los riesgos de las actividades empresariales que sus hermanos – o sus familias – decidan emprender. Para tal cosa, se requiere una “refundación” de Jumarfe y que deje de ser una sociedad patrimonial para convertirse en una sociedad activa en sectores económicos seleccionados por todos los socios.

Por lo demás, ni siquiera en Italia se acepta que los socios tengan derecho de separación en el caso de que la modificación del objeto social no se produzca a través de la modificación de la cláusula estatutaria correspondiente. Al respecto, no hay duda para la sociedad anónima, pero ni siquiera en la sociedad limitada, los jueces reconocen en tal caso el derecho de separación (v., la sentencia del Tribunale di Napoli de 11 de marzo de 2015)


* La redacción de esta entrada es de 19 de marzo de 2019

Foto: @thefromthetree

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