Por Ignacio Farrando

 

La Dirección general nos sorprende con una extraña resolución. La RDGSJyFP 23 de mayo de 2023 (Vayven Delivery, S.L.), publicada el pasado 16 de junio, entiende que no es posible configurar un consejo de administración de tres administradores: dos personas físicas y el tercero, una persona juridica, cuando este

designa como representante para el ejercicio de tales funciones a uno de los que ya ha sido elegido en su propio nombre, de suerte que el órgano está integrado tan solo por dos personas naturales.

Su fundamento lo razona alrededor de

la situación de potencial veto (…) que se produciría de admitir la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición.

También, aunque aquí no lo examinaremos por lo que se dirá, el registrador en su nota de calificación añadió un segundo reparo al indicar que aquella configuración del consejo de administración

colisiona con el deber de evitar situaciones de conflicto de interés como aplicación particular del más amplio deber de lealtad establecido en los arts. 227 y concordantes de la LSC.

Defecto que si bien se mantuvo por el registrador, lo cierto es que extrañamente no ha merecido ni una sola línea en la resolución ahora examinada…

Vamos por partes.

Parece que el centro directivo centra su reparo en que la persona jurídica administradora nombre representante (art. 212bis LSC) a quien también es administrador en su propio nombre. Así pues, ese obstáculo parece que debe reducirse a los supuestos en que dicho nombramiento (en rigor, doble nombramiento) implique que dicho consejero posea un supuesto derecho de veto “pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición”.

Lo primero que ha de advertirse es que, tal y como se formula, dicha doctrina no resultará aplicable cuando dicho doble nombramiento no provoque la existencia de ese supuesto derecho de veto. De esta forma, cuando el consejo de administración se integre por más de tres consejeros, pese a que en uno de ellos concurra dicho doble nombramiento, no se produce el peligro (derecho de veto) que la resolución pretende combatir.

Lo anterior nos lleva a complicar el escenario al plantearse si pueden varios consejeros personas jurídicas concentrar sus designaciones de representantes en solo dos o, incluso, en una única persona natural. Por lo que se dirá, y pese a su marginalidad en la vida societaria, dicha práctica no debería prohibirse ya que esos administradores siempre podrán retornar a la pluripersonalidad de representantes y, sobre todo, puesto que la exigencia de pluralidad de personas administradoras en el consejo sólo se exige respecto al número de miembros del consejo (art. 242.1 LSC) y no respecto de los representantes de los administradores personas jurídicas que, evidentemente, no son administradores pese a que en algunos aspectos les sea aplicable un estatuto similar (art. 236.5 LSC).

En segundo lugar también llama la atención el apoyo doctrinal citado por esa resolución ya que su lectura muestra que es un tanto extravagante.

Por un lado, ya que menciona la RDGRN 10 de noviembre de 1993 (Capital desenvolupament, S.A.) que nada tiene que ver con el asunto que se aborda. En efecto, en esta resolución de 1993 se decidía acerca de si podían los estatutos establecer que para adoptar cierto acuerdo (en concreto: inversiones o desinversiones de más de 20 M de pesetas) era preciso “como requisito de validez, el voto favorable del Consejero Delegado”. La resolución, con buen criterio, niega esta posibilidad debido a que contraría el principio configurador de formación de la voluntad del órgano por acuerdo mayoritario (arts. 159, 245.1 y 248.1 LSC) y deja en manos de una sola voluntad la adopción de los acuerdos, es decir: lo niega por reconocer un explicito derecho estatutario de veto de un consejero.

Y, por otro, al recurrir a la RDGRN 25 de abril de 1997 (Balneario y Aguas Solán de Cabras, S.A.) donde el debate se focaliza en si “es inscribible la exigencia de que determinados acuerdos del Consejo de Administración sean adoptados por unanimidad”. Cuestión que también se resuelve negativamente amparándose, de nuevo, en aquel principio de formación de la voluntad del órgano por acuerdo mayoritario y en el hecho de que “la exigencia de unanimidad choca con el principio de unicidad del órgano de administración (cfr. artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil), pues de admitirse la unanimidad prácticamente se crearía para determinados acuerdos un sistema de administración mancomunada”. Así pues, en este caso la negativa a inscribir se vuelve a basar básicamente en la exigencia estatutaria de unanimidad a la hora de adoptar acuerdos lo que, en definitiva, no es más que un reflejo de la prohibición del derecho estatutario de veto en la adopción de acuerdos colegiados.

Se convendrá que ambas resoluciones poco tienen que ver con el tema que aquí nos interesa ya que, bien visto, aquí no existe propiamente un derecho de veto estatutario explícito atribuido a un determinado consejero ni, por otro lado, tampoco se exige la unanimidad para adoptar acuerdos, es decir tampoco se reconoce un derecho de veto estatutario implícito en favor de cualquiera de los consejeros.

También produce extrañeza la situación potencial de veto que menciona la resolución ya que parece confundir (1) el derecho de veto, esto es, la sujeción de la aprobación de un acuerdo social a la voluntad de uno o varios determinados consejeros despreciándose así el régimen de su adopción mediante mayoría, con (2) la circunstancia de que un mismo consejero pueda llegar a expresar dos o más voluntades distintas que, en caso de coincidir, pueden llegar a provocar la aprobación o rechazo del acuerdo por constituir la mayoría de votos.

Desde luego, la situación que aquí examinamos no es pareja a la concesión estatutaria de un derecho de veto ni, por otro lado, tampoco resulta aceptable asentar la negativa a la inscripción en la potencialidad de que exista un derecho de veto ya que, bien visto, aquí no hay derecho de veto sino, simplemente, aplicación de la regla mayoritaria exteriorizada por una sola persona física que, en su caso (ya que podría abstenerse en uno de sus dos votos), expresa dos voluntades: la suya propia y la del representado. Examinado desde otra perspectiva en forma interrogativa, ¿considerará también la Dirección general que esta doctrina es aplicable a los casos en que un consejero represente lícitamente a otro u otros en el consejo, como sin duda permiten los estatutos de la sociedad examinada (art. 17 de los estatutos de “Vayven Delivery, S.L.”)?

Aclarado lo anterior, también sorprende que la Dirección general afirme como si fuera algo de especial relevancia que cuando en un consejo de administración formados por tres miembros el representante del administrador persona jurídica recaiga en quien ya es administrador en su propio nombre, el órgano está integrado solo por dos personas naturales. Y sorprende ya que en esos casos, y exista el número que exista de personas físicas, el órgano está formado por tres administradores con voluntades independientes a quienes se habrá nombrado como tales. Con otras palabras, el hecho de que los administradores personas jurídicas designen a personas físicas representantes (que no administradores) en un número o en otro (siempre que cada una de aquellas se limite a nombrar un unico representante [RDGRN 20-9-2019 (Radio Jaén, S.A.) o RDGRN 10-7-2013 (Singula Energías Renovables, S.L.)) no afecta en absoluto a la regularidad del número mínimo de integrantes del órgano de administración.

Y, en fin, parece que la resolución olvida lo más evidente; esto es, que aunque en una sola persona física concurran ambos nombramientos, el voto de dicha persona en el órgano de administración reflejará no solo su voluntad sino también la de la persona jurídica de la que es representante ya que, como recuerda constantemente la propia Dirección General “esa persona física (…esto es: el representante…) actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador” RDGRN 11-12-2019 (Puentes y Calzadas Grupo de Empresas, S.A.); RDGRN 20-9-2019 (Radio Jaén, S.A.); RDGRN 18-5-2016 (Sistemas Energéticos Alcohujate, S.A.U.) [BOE: 9-6-2016]; RDGRN 10-7-2013 (Síngula Energías Renovables, S.L.).

Dicho de otra forma, cuando el administrador vota en nombre propio y también como representante de otro administrador expresa dos voluntades que podrán coincidir, o no. En el primer caso es claro que, pese a la coincidencia, no se expresa una sola voluntad sino dos. Y en el segundo, ya que dicha divergencia en el sentido del voto será, precisamente, la mejor muestra de la existencia de dos voluntades distintas.

Foto: JJBosé