Por Antonio Robles Martín-Laborda

 

A propósito del caso Llácer y Navarro SL contra AB Volvo y Renault Trucks SAS

 

La empresa Llácer y Navarro S.L, dedicada al transporte por carretera de mercancías, presentó una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Valencia contra AB Volvo y Renault Trucks SAS, reclamando la indemnización de los daños y perjuicios derivados del sobreprecio abonado a las demandadas por la compraventa de 108 camiones adquiridos entre 1997 y 2004. Dichos daños habrían sido causados por la conducta sancionada por la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2017 (AT.39824 – Trucks) como infracción del artículo 101 TFUE:

“(…) coludir sobre los precios y aumentos de precios brutos en el EEE para camiones medianos y pesados; y sobre el momento y la transmisión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión para camiones medianos y pesados requeridos por las normas EURO 3 a 6 (…)”.

En su Sentencia de 13 de marzo el Juzgado ha estimado parcialmente la demanda y condenado solidariamente a las demandadas a abonar una compensación consistente en el 5% del precio de adquisición de los ciento ocho vehículos que se relacionan en el escrito de demanda más los intereses correspondientes.

La sentencia contiene varios aspectos discutibles que probablemente sean contestados por las condenadas en apelación. Uno de ellos es el relacionado con la repercusión del daño (passing-on) derivado de una infracción del Derecho de la competencia. Efectivamente, Volvo y Renault habían solicitado la desestimación de la demanda, alegando, entre otros argumentos, que la demandante habría trasladado ese eventual daño: por una parte, a sus clientes en el mercado de servicios de transporte a través de un incremento de las tarifas; por otra, a los compradores indirectos de tales camiones -que fueron revendidos en su totalidad en el mercado de segunda mano- a través de un incremento del precio de reventa. La sentencia desestima la defensa basada en la repercusión del sobreprecio únicamente en relación con la reventa de los camiones, pero omite cualquier pronunciamiento respecto de la posible repercusión a través de las tarifas abonadas por los clientes de los servicios de transporte de mercancías.

Esa posibilidad había sido previamente descartada en un Auto de 17 de diciembre de 2018, en el que el Juzgado resolvió sobre la solicitud de las demandadas para que la demandante aportara un amplio volumen de documentación necesario, según ellas, para demostrar que ésta había repercutido el sobreprecio abonado. Estimando solo parcialmente dicha solicitud, el Juez estableció que “para la aplicación de la passing on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal entre infracción y repetición.” Para determinar si un mercado es lo suficientemente próximo -continúa- es necesario averiguar si existe identidad entre el producto o servicio objeto de la infracción y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido, de tal forma que cuando “no pueda apreciarse esa identidad de mercados, la defensa por repetición del sobrecoste es inoperante.” De esta forma, la defensa basada en la repercusión del daño es aplicable respecto de los compradores de los camiones en el mercado de segunda mano, pero en ningún caso respecto de los clientes de los servicios de transporte de mercancías por carretera (los cargadores). En consecuencia, el Juez ordena a la demandante que aporte los documentos solicitados para valorar si se produjo la repercusión del sobreprecio respecto de los primeros (contratos de arrendamiento financiero, acreditación del ejercicio de la opción de compra, documentos acreditativos de la venta y acreditación de las cantidades recibidas por el demandante), pero no respecto de los segundos (Libro diario, Libro de inventarios y cuentas anuales, Libro registro de ventas e ingresos, Libro registro de compras y gastos, Libro registro de bienes de inversión, Libro de facturas emitidas, facturas emitidas, así como las facturas o justificantes documentales de otro tipo recibidos y los justificantes de los signos, índices o módulos aplicados, declaraciones del IS, declaraciones trimestrales de IVA y resumen anual del IVA).

La justificación de esta limitación del alcance de la defensa basada en la repercusión del daño resulta -al menos para mí- ciertamente confusa. La responsabilidad civil derivada de las infracciones del Derecho de la competencia ha sido parcialmente armonizada mediante la Directiva 2014/104/UE (Directiva de Daños), tardíamente incorporada a nuestro Derecho interno mediante el Real Decreto-ley 9/2017. Éste ha introducido las normas de carácter procesal en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y las normas de carácter sustantivo en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). Aparentemente, el Auto se basa en la consideración de que los artículos 12 de la Directiva y 78 LDC, exigiendo la existencia de una relación de causalidad directa entre la infracción y la repercusión del sobreprecio, limitan su ámbito a los niveles inferiores de una misma cadena de suministro que formen parte del mismo mercado que los infractores o de un mercado lo suficientemente próximo. De ahí que -según el Auto- los art. 79 y 80 LDC reconozcan legitimación activa únicamente a los compradores indirectos que formen parte de la misma cadena de suministro y operen en el mismo mercado que los infractores o en un mercado lo suficientemente próximo. Esa proximidad suficiente exige que exista “identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido”.

Es decir, el Juzgado no considera jurídicamente relevante la repercusión del sobreprecio de los camiones sobre el precio de los contratos celebrados por los transportistas porque se trata de productos y servicios diferentes; por ese mismo motivo, los cargadores sobre los que aquél se repercute no pueden reclamar la indemnización de ese daño a los cartelistas. Por el contrario, creo que, con independencia de las evidentes dificultades existentes en materia de prueba, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no cabe descartar “de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso” que los participantes en el cártel de los camiones sean responsables frente a los cargadores del sobreprecio repercutido por los transportistas en los contratos de transporte celebrados; y que, si así fuera, no se debería a los motivos expuestos en el Auto.

Efectivamente, la repercusión del daño no plantea un problema de legitimación, sino de causalidad; y, más precisamente, de imputación objetiva. Aunque el primero aluda a “la práctica comercial de que los aumentos de precio se repercuten sobre puntos posteriores de la cadena de suministro”, los artículos 79 y 80 no se refieren a la legitimación activa de los compradores indirectos, ni mucho menos la limitan a los que operen en mercados lo suficientemente próximos como para que exista una identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido (creo que tampoco lo entiende así C. Estevan de Quesada, a la que se cita de manera incorrecta y, en mi opinión, errónea); por el contrario, únicamente regulan la carga de la prueba cuando se alegue la defensa de repercusión del daño. La legitimación activa es contemplada en al artículo 72 de la LDC, que se limita a confirmar el acervo comunitario de conforme a lo establecido en el art. 1.1 de la Directiva de Daños (como señala expresamente el Considerando 12 de ésta): cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia puede solicitar resarcimiento por el daño sufrido, como viene repitiendo el Tribunal de Justicia desde al asunto Courage. Y los posibles perjudicados por un cártel no son solo, obviamente, los compradores indirectos que operen en el mismo mercado que los infractores o en un mercado lo suficientemente próximo como para exista identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido.

Por una parte, en sentido descendente el daño puede alcanzar un punto tan distante que ya no exista identidad entre el producto o servicio objeto de la infracción y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido. Por otra, los daños derivados de un cártel no se limitan a seguir una línea descendente. En los mercados ascendentes, los cartelistas ajustarán la demanda de insumos a la reducción acordada de la demanda, por lo que disminuirán tanto las cantidades demandadas como el precio pagado por ellas a sus proveedores (trabajadores, fabricantes de componentes, etc.), que, a su vez, ajustarán su propia de demanda (y así sucesivamente). Además, los daños derivados de un cártel desbordan la cadena vertical de la que forman parte sus miembros: la subida de precios/reducción de la oferta de los productos cartelizados provoca una reducción de la demanda de productos complementarios, así como una desviación de la demanda hacia otros productos sustitutivos, entre los que se encontrarían en primer lugar -en su caso- los de los competidores que no hubieran formado parte del cártel. De esta forma, los precios de éstos aumentarían incluso aunque no fueran conscientes de la existencia del cártel (precios paraguas). Algunos de los clientes de los productores que no forman parte del cártel, por lo tanto, dejarán de comprar el producto de que se trate, y los restantes pagarán un precio superior al que habrían pagado de no haber existido aquél (que, a su vez, podrían repercutir, en todo o en parte, a sus propios clientes, y así sucesivamente).

Los daños producidos, por lo tanto, pueden trasladarse a puntos muy distantes situados en mercados diferentes (cualquier cártel “is expected to cause ripples of harm to flow through the economy”), de tal forma que no exista identidad alguna entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que se materializa la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido. Parece excesivo, ciertamente, que los infractores puedan ser considerados responsables de los daños causados a algunos de ellos, pero ese no es un problema de legitimación, sino de causalidad (principalmente, de imputación objetiva).

El Auto establece que

“para el cálculo del sobrecoste efectivamente sufrido por el lesionado, no es relevante considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido”,

añadiendo a continuación que esta afirmación “es verdaderamente problemática”. Y, ciertamente, lo es: si no está conectado causalmente con el sobrecoste derivado de la infracción, el eventual incremento de precios no constituye repetición alguna. Por esa razón, tal vez habría sido más preciso afirmar que “para el cálculo del sobrecoste efectivamente sufrido por el lesionado, no es relevante considerar aquellos incrementos de precios que, por no estar causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido, no constituyen repetición del sobrecoste inicial”. Efectivamente, una subida de precios constituye un mero reflejo de la cambiante información disponible en cada momento en el mercado, que, ciertamente, puede ser provocado por un aumento de los costes de producción como consecuencia del sobreprecio pagado a los cartelistas por el comprador directo, pero también por un incremento de su poder de mercado, por un aumento de la demanda, o por una conjunción de algunas de éstas u otras múltiples causas, frecuentemente desconocidas incluso para aquél. La prueba de que se ha producido realmente una repercusión del sobrecoste exige que el demandado demuestre en cada caso concreto que el demandado ha aumentado también el precio de sus productos como consecuencia de la infracción (ya aquí), lo que exige comparar el precio existente con el que habría prevalecido a falta de la infracción (utilizando para ello las mismas técnicas empleadas por el demandante para estimar el sobreprecio inicial o calculando la cuota de repercusión).

Sin embargo, lo anterior no exige necesariamente que exista una relación de causalidad directa entre la infracción y el daño, de tal forma que el ámbito de la repercusión del sobreprecio sólo resulte jurídicamente relevante cuando se produzca en los niveles inferiores de una misma cadena de suministro que formen parte del mismo mercado que los infractores (o de un mercado lo suficientemente próximo como para que exista una identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido). Desde luego, no es eso lo que se desprende de los artículos 12 de la Directiva y 78 LDC, como pretende el Auto (que cita, además, un mero supuesto empleado a título ilustrativo en un estudio erróneamente atribuido a la Comisión Europa y que expresamente advierte de que “(t)he information and views set out in this study are those of the authors and may not in any circumstances be regarded as stating an official position of the Commission”). En realidad, en estos artículos no se regula la relación de causalidad entre la infracción y el daño. Por el contrario, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (aquí). La Directiva -como advierte ya su Considerando 11- no define la relación de causalidad que ha de existir entre la infracción y el daño, por lo que son aplicables las normas sobre responsabilidad civil de cada Estado miembro, que han de respetar los principios de equivalencia y de efectividad. Y, como es sabido, en nuestro Derecho de la responsabilidad civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 1902 CC ha configurado el requisito de la relación de causalidad entre el daño y la conducta del demandado exigiendo, desde finales del siglo pasado, la concurrencia de una causalidad de hecho y una causalidad jurídica o imputación objetiva.

Así, en primer lugar, es necesario que exista una causalidad de hecho, es decir, un nexo de causalidad desde un punto de vista físico o empírico que se determina conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), de tal forma que, si suprimida mentalmente la conducta no se habría producido el daño, aquélla es considerada causa de éste. Desde el punto de vista de la causalidad de hecho, cabe presumir que los compradores directos de los cartelistas -como toda empresa que pretenda maximizar sus beneficios- tratarán de variar el precio de sus productos ante una variación de sus costes. Sin embargo, la medida en la que se produzca esa variación –es decir, se traslade el daño- dependerá del modo en que el incremento de precios afecte al volumen de ventas, que, a su vez, vendrá determinado por el carácter específico o generalizado del aumento de los costes, del tipo de coste sobre el que recaiga o de la intensidad de la competencia en el mercado relevante (“de las condiciones en que las empresas desarrollen su actividad”: Considerando 41 de la Directiva). Así, una empresa de transportes tiene menos incentivos para trasladar el sobreprecio que afecta a un coste fijo (como es el camión) que a uno variable, pero más capacidad para trasladar un sobrecoste que afecta también a todos sus competidores (el cártel afectó a la práctica totalidad del mercado) que si únicamente le afectara a ella (por ejemplo, porque aquéllos utilizaran camiones de fabricantes que no formaran parte del cártel); y, teniendo en cuenta que un mismo camión puede realizar trayectos diferentes, el grado de repercusión del sobrecoste de los camiones a los clientes de servicios de transporte de mercancías por carretera dependerá, además, de la competencia existente en cada ruta.

Por lo tanto, no cabe descartar que, de hecho, el daño (o parte del daño) sufrido por los transportistas haya sido repercutido sobre los cargadores. Para que los cartelistas puedan ser considerados responsables es necesario, además, que ese daño se les pueda imputar jurídicamente.

Ciertamente, la causalidad de hecho ha de ser completada por otros criterios para determinar si el resultado dañoso (el incremento de las tarifas de transporte de mercancías por carretera) puede ser atribuido por el Derecho a un determinado comportamiento (el cártel de los camiones). El criterio general de imputación objetiva es el de la causalidad adecuada, conforme al cual sólo pueden ser considerados como causa en sentido jurídico aquellos hechos respecto de los cuales resulte previsible la producción del daño conforme a criterios razonables de seguridad o probabilidad. Además, existen otros criterios específicos empleados para excluir la imputación objetiva, como el de la prohibición de regreso (conforme al cual se impide retroceder en la cadena causal desde que se produjo la intervención dolosa o negligente de un tercero), o el del fin de protección de la norma (que exige que la norma infringida tuviera por objeto la protección de los intereses del perjudicado). Por lo tanto, el Jugado podría haber argumentado que el incremento de las tarifas de transporte no es causado directamente por el cártel de los camiones, no resultaba objetivamente previsible para los cartelistas o se trataba de un daño no protegido por las normas de defensa de la competencia.

Sin embargo, la aplicación del concepto de «relación de causalidad» ha de respetar los principios de equivalencia y de efectividad. En particular, este último opera, al menos, de dos formas diferentes: (1) como un principio interpretativo que atribuye a las normas nacionales un contenido mínimo que resulte suficiente para garantizar la protección de los derechos atribuidos por el Derecho de la Unión; y (2) como una regla de eliminación que exige de los jueces la inaplicación de las normas nacionales que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos atribuidos por el Derecho de la Unión. En aplicación del mismo, el Tribunal de Justicia ha establecido que el Derecho interno no puede excluir en abstracto, por motivos jurídicos, la responsabilidad de los cartelistas por una determinada categoría de daños (en ese caso, los derivados del efecto “paraguas” sobre los precios), cuando, al menos en determinadas circunstancias, éstos podrían ser previsibles en el momento de cometer la infracción. Y, en tal caso, el cártel ha de ser considerado causa indirecta pero adecuada del daño. Así, en contra de lo afirmado por F. Marcos en el pasaje citado en el Auto,

“la plena efectividad del artículo 101 TFUE resultaría menoscabada si el derecho de cualquier persona a solicitar la reparación del perjuicio sufrido quedara subordinado por el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, a la existencia de una relación de causalidad directa”.

Cabría interpretar incluso que, además de previsibles (al menos en determinadas circunstancias que habría analizar caso por caso), el Tribunal considera que los daños derivados del efecto “paraguas” están incluidos en el ámbito de protección de la norma, cuyos objetivos son definidos con una gran amplitud (“garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la competencia”). Puesto que los daños producidos por los “precios paraguas” están incluidos en el ámbito de protección de la norma y pueden resultar previsibles para los cartelistas, la existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el daño no puede ser excluida a priori, sino que constituye una cuestión de hecho que ha de ser demostrada en cada caso concreto en el proceso.

Puesto que el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no permite descartar “de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso” que los participantes en el cártel de los camiones sean responsables frente a los cargadores del sobreprecio repercutido por los transportistas en los contratos de transporte celebrados, los jueces y tribunales españoles deberían plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (¿Es compatible con la efectividad del art. 101 TFUE considerar que, a diferencia de lo establecido respecto de los “precios paraguas”,  el daño derivado del eventual incremento del precio del transporte no está incluido en el ámbito de protección de la prohibición de los acuerdos de fijación del precio de los camiones? ¿Cabe excluir a priori que ese incremento constituya un resultado previsible para los participantes en dicho acuerdo? ¿Es relevante el hecho de que los perjudicados operen en mercados diferentes?), como ha hecho, por cierto, el Oberster Gerichtshof austríaco en el marco del inagotable caso de los ascensores.

Los motivos elegidos por el Juez (basados en el ámbito jurídicamente relevante del passing-on) presentan, además, un problema adicional. De acuerdo con la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017, las normas sustantivas incluidas en la LDC no se aplicarán con efecto retroactivo y las normas procesales incluidas en la LEC serán aplicables a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Aunque ni la existencia ni la cuantía del daño fueron adecuadamente probados por la demandante, como exigía el régimen sustantivo aplicable -el previsto en la cláusula general de responsabilidad extracontractual establecido en el artículo 1902 CC -, en la sentencia el juez afirma su existencia basándose en una interpretación de la regla ex re ipsa matizada por su interpretación conforme con la Directiva de Daños, y los cuantifica haciendo uso de las facultades de estimación que dicha Directiva atribuye a los jueces. El Juez entiende que el elemento temporal para la determinación del régimen jurídico aplicable no es el de la infracción (1997-2004) sino es el de la Decisión de la Comisión (2017), por lo que -a su juicio- cabría interpretar el art. 1902 CC conforme a la Directiva de Daños (2016), a pesar de que los hechos en cuestión se produjeron antes de la entrada en vigor de ésta.

La infracción de la regla de la irretroactividad establecida tanto en la Directiva como en la LDC resulta todavía más probable en el caso del Auto, cuyo fallo -como hemos visto- se fundamenta directamente y sin mayores explicaciones en la Directiva y en las normas sustantivas de transposición incluidas en la LDC, y no en la cláusula general del art. 1902 CC (en aplicación del cual, por cierto, sí se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el problema resuelto en el Auto, y aparentemente en sentido contrario: ¿Existe esa identidad entre el azúcar y el chocolate?).

Para denegar que la demandante estuviera obligada a aportar la abundantísima documentación solicitada -supuestamente necesaria para valorar si se había producido la repercusión del sobreprecio de los camiones a través de las tarifas abonadas por los clientes de los servicios de transporte de mercancías- el Juzgado podría haber establecido, sencillamente, que, teniendo en cuenta los intereses legítimos de todas las partes, la exhibición no resultaba proporcionada conforme al artículo 283 bis a) LEC, aplicable -como todas las normas de transposición de carácter procesal- en el momento de presentación de la demanda.

Foto: Sebastian Puig Soler, Het Anker