Por Francisco Marcos

 

Vencimiento objetivo y principio de indemnidad del perjudicado

 

 

«la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad«

par. 95 de STJUE de 16/7/20 (C-224/19 y C-259/19, MP: S. Rodin, EU:C:2020:578).

 

 

Corren buenos tiempos para las cuestiones prejudiciales de los jueces españoles sobre el Derecho de la competencia UE. Hace unas semanas se anunciaba la cuestión prejudicial del juzgado mercantil 17 de Madrid sobre la interpretación de los artículos 101 y 102 TFUE en relación (en el PO150/21, European Superleague SL v. UEFA & FIFA, ES:JMM:2021:747A, proceso en el que poco antes se habían adoptado medidas cautelares inaudita parte).

Un día antes el juzgado mercantil 3 de Valencia elevaba al TJUE la quinta cuestión prejudicial de los tribunales españoles sobre las dudas que suscitan los procesos de reclamación de daños y perjuicios causados por el cártel de fabricantes de camiones (ES:JMV:2021:681A). El propósito de esta entrada y de las dos siguientes es reflexionar a propósito de las tres preguntas que el juzgado mercantil 3 de Valencia ha elevado al Tribunal de Justicia UE. Se trata de comprobar si esta quinta cuestión prejudicial -sirviéndose del argot taurino– es la mejor del «lote» de cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros tribunales al TJUE (en la época en que en las corridas de toros no había sorteo, el ganadero reservaba el mejor toro para que se lidiase en quinta posición).

Esta valoración es pertinente y busca disipar las dudas sobre la multiplicación de cuestiones prejudiciales al TJUE en esta materia que ha aumentado notablemente tras la Directiva UE/2014/104 y no sólo de los tribunales españoles (últimamente, C-588/20 del LG Hannover y C-57/21 del Tribunal Supremo de Chequia). Paradójicamente, aunque la Comisión europea parece identificar la proliferación de cuestiones prejudiciales como una manifestación positiva del nuevo régimen (Report on the Implementation of Damages Directive, p.4), creo más bien que lo esta multiplicación atestigua es todo lo contrario [«The Uneven and Unsure Playing Field for Competition Damages Claims in the EU: Shortcomings and Failures of Directive 2014/104/EU and Its Implementation» ICC 52 (2021) 468-476]. In claris non fit interpretatio. Se corre el peligro de agotar este instrumento y su utilidad para aclarar las dudas interpretativas del Derecho de la UE, conduciendo a una «ceguera interpretativa o un cierto sesgo de confirmación en los exégetas de las SSTJUE» (riesgos de los que alerta G. Soler «¿Está menguando la fuerza de la cuestión prejudicial como instrumento jurisprudencial de avance jurídico?» Revista jurídica sobre consumidores V|Lex, sept. 2020, 100 y 98).

 

CUESTIONES PREJUDICIALES DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN PROCESOS DE

RECLAMACIONES DE DAÑOS SOBRE EL CÁRTEL DE FABRICANTES DE CAMIONES

TribunalMagistradoFechaRef.ECLIPartesTemáticaEstado
Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 15)J. F. Garnica24/10/19C-882/19ES:APB:2019:9370ASumal SL v. Mercedes Truck España SLLegitimación pasiva y responsabilidad de las filiales de los infractoresConclusiones AG 15/4/21

EU:C:2021:293

Audiencia Provincial de León (sec. 1)A. Del Ser12/6/20C-267/20ES:APLE:2020:291A

 

RM v. DAF Trucks NV y AB Volvo Régimen transitorio Directiva daños, prescripción y potestad estimaciónN.D.
Juzgado mercantil 2 de MadridA. Sánchez Magro23/12/19C‐30/20ES:JMM:2019:131ARH v. AB Volvo et al.Competencia TerritorialConclusiones AG 22/4/21

EU:C:2021:322

Juzgado mercantil 7 de BarcelonaR. N. García Orejudo21/2/20C-163/21ES:JMB:2020:333AAD et al v. DAF Trucks N.V. et al.Acceso fuentes de pruebaN.D.
Juzgado mercantil 3 de ValenciaE. Pastor10/5/21

 

C-312/21ES:JMV:2021:681A

 

Tráficos Manuel Ferrer SL et al. v. Daimler AGVariosN.D.
Audiencia Provincial de Pontevedra (sec. 1)J. J. Pérez23/4/21C-285/21ES:APPO:2021:308AEpifanio Campo SL v. Renault Trucks SASUÁmbito objetivo/material de la Decisión de 19/7/16Suspensión hasta que se resuelva C-588/20

 

La línea decisoria del juzgado Mercantil 3 de Valencia en los procesos indemnizatorios por el cártel de fabricantes de camiones supera ya las cuarenta sentencias e incontables autos sobre cuestiones dispares (véase, por ejemplo, en materia de acceso a fuentes de prueba el pionero auto de 17/12/18, ES:JMV:2018:147A, comentado por A. Robles en Almacén de Derecho 27/4/19 y Almacén de Derecho 11/7/19; o sobre las «salas de datos», a partir del auto de 14/6/19, ES:JMV:2019:48A, del que hablamos en Almacén de Derecho 16/2/20) y tiene como corolario la cuestión prejudicial que ahora se comenta (Tráficos Manuel Ferrer SL et al. v. Daimler AG ES:JMV:2021:681A). Sus fallos proporcionan una completa muestra de los principales desarrollos que ha suscitado la litigación de daños por infracciones del Derecho de la competencia en nuestro país (a la pluma del magistrado Eduardo Pastor se deben también cuatro de las sentencias sobre las reclamaciones de daños causados por el cártel de los sobres de papel: ES:JMB:2018:228; ES:JMB:2018:2725; ES:JMB:2018:2726 y ES:JMB:2018:2727). A él se debe también la pionera sentencia en estos procesos (ES:JMV:2019:34, comentada por J. Alfaro en Almacén de Derecho 4/3/2019), que ha sido seguida en diversos puntos (entre otras muchas cuestiones: prescripción, presunción del daño y estimación judicial del daño) por el resto de los tribunales españoles que se han pronunciado sobre el caso y cuya relevancia ha trascendido allende nuestras fronteras (nota 3 de las Conclusiones A.G. Pitruzzella de 15/4/21, C-882/19 UE:C:2021:293; H.-M. Wagener «Follow-up to Skanska – The ‘Implementation’ by National Courts So Far» Neue Zeitschrift für Kartellrecht (NZKart) 10/2019, notas 23-26). En aquella sentencia se afrontaba también la responsabilidad de la filial por los daños causados por la matriz participante en el cártel (tema que motivaría después la cuestión prejudicial de la Audiencia de Barcelona, Sumal SL v. Mercedes Truck España SL, C-882/19).

Es verdad que bastantes de los planteamientos del juzgado mercantil 3 de Valencia han sido corregidos en apelación por la Audiencia Provincial. Curiosamente, incluso la referencia al 5% del precio de adquisición de los camiones como estimación judicial del sobrecoste provocado por el cártel de camiones (que se ha convertido en mayoritaria en los casos de estimación judicial del daño) se debe al juzgado mercantil 3 de Valencia, aunque la Audiencia cambió confusamente la fundamentación de dicho importe (véase FD11 de ES:APV:2019:4151) esta justificación se ha modificado en sentencias posteriores. Más de la mitad de las sentencias estimatorias sobre los daños causados por este cártel en España, tanto en instancia como en apelación, han concedido después ese porcentaje (Almacén Derecho 14/6/21).

 

SENTENCIAS DEL JUZGADO MERCANTIL 3 DE VALENCIA EN PROCESOS INDEMNIZATORIOS

DE DAÑOS CAUSADOS POR EL CÁRTEL DE FABRICANTES DE CAMIONES

 

La cuestión prejudicial del juzgado de Valencia se compone de tres preguntas diferentes. Una sobre el principio de vencimiento objetivo en materia de costas y el derecho al pleno resarcimiento de las víctimas del cártel y otras dos sobre la potestad de estimación judicial del daño. Analizaremos en esta primera entrada la primera pregunta, dejando las otras dos para las siguientes.

 

Cuestiones dispares

A primera vista se trata de cuestiones diversas, en las que el juzgado mercantil 3 de Valencia recapitula sobre los derechos de lo demandantes y de los demandados en estos procesos. Las preguntas que integran la cuestión prejudicial consagran algunas dudas tanto sobre el alcance del derecho a una compensación plena de los perjudicados (a partir del art. 101 TFUE) como sobre los derechos de defensa de los cartelistas (a partir del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales UE).

Las posibles respuestas que se puedan dar tienen relevancia en el concreto proceso del que proceden (en el que dos demandantes reclaman a Daimler la compensación por los daños causados por el cártel en sus compras de varios vehículos Mercedes, pero también de otros fabricados por Renault y por IVECO), aunque seguramente se entiendan mejor como una manifestación de algunas dudas comunes y repetidas que se han suscitado en procesos análogos ante el propio juzgado y ante otros muchos tribunales españoles. El juez valenciano inquiere al Tribunal de Justicia de la UE sobre la interpretación del Derecho primario de la UE, principalmente las consecuencias últimas en el plano compensatorio de la prohibición contenida en el artículo 101 TFUE, pero también sobre el derecho de defensa y tutela judicial efectiva -que también tienen los cartelistas- reconocido en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales UE.

Aparentemente, la respuesta que se dé a la primera pregunta (en materia de costas) es independiente de las otras dos (sobre la potestad de estimación judicial del daño), de modo que pueden examinarse aislada e independientemente. Además, en la admisión y respuesta de estas dos últimas preguntas seguramente incidirá la interpretación que se haga de la Directiva UE/2014/104 y de su régimen transitorio (tema sobre el que versa la previa cuestión prejudicial de la Audiencia de León de 12/6/20, C-267/20, que comentamos en Almacén de Derecho 27/8/20, como el propio auto reconoce, pars. 35 y 41).

Aún así, aunque la relación de la cuestión prejudicial con la Directiva UE/2014/104 y su aplicación al proceso concreto pueda no ser clara y concluyente, ello carece de relevancia para la primera pregunta. Sin embargo, es claro que, al menos para la segunda y la tercera pregunta, se asume con claridad la aplicación de la Directiva. En todo caso, las cuestiones sobre las que se inquiere permanecen al ámbito de regulación del Derecho nacional, aunque con obligación de respetar el principio de efectividad de las prohibiciones del Derecho UE de la competencia.

Es verdad que, como se verá a continuación, la pregunta relativa a las costas y al principio de reparación integral es enteramente novedosa en materia antitrust, mientras que las relativas a la potestad de estimación judicial -que se analizan en las siguientes entradas- manifiestan una preocupación constante que late en la línea decisoria seguida por el juzgado mercantil 3 de Valencia (véase la tabla anterior) y que se refleja también en sus contribuciones doctrinales [un excelente botón de muestra es «Acciones «follow on»: la estimación judicial del daño en la práctica reciente de la jurisprudencia española» RDM 317 (2020)].

 

Principio de vencimiento objetivo en materia de costas y derecho a la reparación integral de los perjudicados

Como es sabido, en materia de costas la Ley de Enjuiciamiento Civil (Capítulo VIII del Título I del Libro II) afirma en nuestros procesos civiles el principio del vencimiento objetivo (victus victori): se impondrán las costas procesales a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones, sea en primera instancia, en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, o en los recursos de casación o por infracción procesal ante el Tribunal Supremo. A estos efectos, se entienden por costas procesales (art. 241 LECiv) los gastos judiciales a que la parte beneficiaria de la condena tiene derecho a ver resarcidos (principalmente honorarios de abogado, aranceles del procurador y derechos de peritos).

El principio del vencimiento busca influenciar el comportamiento de los justiciables frente a un posible litigio [véase, por ejemplo, S. Shavell «Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs» Journal of Legal Studies 11 (1982) 55-81]. Ello afectará tanto a la decisión de interponer la demanda como a la inversión en recursos destinados a la prueba de las pretensiones de las partes, pero también puede incidir en los incentivos para la terminación del proceso (sea mediante allanamiento, desistimiento o transacción).

En la primera instancia, se contempla una excepción al principio del vencimiento cuando «el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» (art. 394.1 LEciv). En caso de estimación parcial de las pretensiones «cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad» (art. 394.2 LEciv). Esa excepción no existe para los recursos en instancias superiores (art. 398.1 LEciv), en los que además se establece que el principio de vencimiento objetivo no se aplica en caso de estimación total o parcial de los recursos (art. 398.2 LEciv).

Esta pregunta plantea la duda sobre la compatibilidad del principio del vencimiento objetivo en materia de costas y el derecho al pleno resarcimiento de las víctimas de las infracciones del artículo 101 del TFUE:

¿Es compatible con el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una conducta anticompetitiva en el art. 101 TFUE y según la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, el régimen previsto en el art. 394.2 LEC y que permite que ese perjudicado cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas como sobreprecio y que le son restituidas a raíz de la estimación parcial de su pretensión resarcitoria, que como presupuesto declarativo asume la existencia de una infracción anticompetitiva y su nexo causal con la producción de un perjuicio, que ciertamente se reconoce, cuantifica y concede como resultado del proceso?

Se trata de una cuestión sobre la que también había mostrado dudas hace no mucho J. Martí (en “Daños, Competencia y Legitimación activa: La noción de persona perjudicada en la reciente jurisprudencia” en Martorell y Ruiz (dir) Daños y Competencia. Revisión de cuestiones candentes, 2021, 95) quien, tras glosar ampliamente la STJUE de 16/7/20 (C-224/19 y 259/19, EU:C:2020:578), afirmaba:

«cabe plantearse, en atención a esta jurisprudencia, al derecho al pleno resarcimiento, al carácter disuasorio de la responsabilidad por infracción del Derecho de la Competencia y, sobre todo, al principio de efectividad del artículo 101 TFUE, y dado que la mayoría de los pronunciamientos judiciales existentes en España están declarando una estimación parcial, si en estos casos en los que se reconoce el derecho a ser resarcido procede la imputación a la parte demandada -infractora del Derecho de la Competencia y responsable de los daños sufridos- de las costas del procedimiento, aunque no se haya producido un vencimiento objetivo».

Al margen de que se comparta o no la concepción pseudo-punitiva de la compensación que aflora en esas líneas [puede verse más en su publicación en CEF Legal 225 (2019) 5-44], lo cierto es que si la actividad probatoria del demandante sobre la cuantificación del daño sufrido por una vulneración del artículo 101 TFUE no convence al juez y éste estima judicialmente la cuantía del perjuicio a indemnizar por el demandado, la estimación parcial de las pretensiones del demandante obligaría a éste a pechar con las costas procesales propias. Como es sabido, ello es así porque «en el proceso civil español y en caso de estimación parcial de las pretensiones de una parte, no existe posibilidad de imposición a la otra de la obligación de pago de las costas procesales causadas en cuanto solo ha sido parcialmente vencida» (par. 18 del auto). Es cierto, como el auto detalla, que excepcionalmente el Tribunal Supremo ha estimado procedente la condena en costas procesales cuando se produzca una «estimación sustancial» de las pretensiones del demandante, cuando la diferencia entre lo concedido y lo pedido no sea relevante (id. par. 19).

De otro lado, como el auto asevera, con carácter general los procesos de reclamación de daños causados por infracciones del artículo 101 TFUE son «terreno predispuesto a una estimación parcial de las pretensiones resarcitorias de un perjudicado» (id., par. 22). Además, en relación al proceso concreto del que emana la cuestión prejudicial, el juzgador anticipa una estimación parcial siguiendo el criterio que la Audiencia de Valencia ha seguido unánimemente hasta la fecha en sus sentencias respecto de cualquier informe pericial presentado por los demandantes (incluyendo procesos con un informe pericial similar al que se enjuicia en el proceso concreto, ES:APV:2021:199), lo que determina que «no se impondría en ningún caso el pago de las costas al demandado» (id., par. 23). La relevancia de la cuestión no es menor, porque «la importante proliferación de procedimientos en España de objeto idéntico al presente evidencia que rara vez se conceden estimaciones completas de las pretensiones resarcitorias, lo que determina la plena aplicación de la regla nacional transcrita sobre distribución de costas para su no imposición al parcialmente vencido» (id., par. 24). Incluso aunque más de 300 de las sentencias dictadas en primera instancia hasta ahora sean estimaciones íntegras, algunos jueces no imponen las costas al demandado (así ocurre, por ejemplo, con muchos de los que más sentencias han dictado -v.gr., el Juzgado Mercantil 1 de Valladolid o el Juzgado de primera instancia 3 de Teruel-). En cuando a la imposición de costas cuando la estimación es parcial se trata de algo anecdótico, y sólo un juzgado lo ha hecho [véase ¶58 de las sentencias del juzgado mercantil 3 de Madrid de 16/6/21 (PO1499/21) y de 30/6/21 (PO1780/18) que concedieron una indemnización del 10% del precio de adquisición cuando los actores reclamaban sobrecostes ligeramente superiores].

 

Costes de las demandas de reparación de daños antitrust

Curiosamente, aunque las cuestiones relativas a los costes y financiación de estos procesos figuraban como una de las preocupaciones esenciales de la Comisión Europea en los trabajos preparatorios de la Directiva UE/2014/104 (Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios, 21/12/2007, passim; §2.8 en Libro Blanco Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, 2/4/2008; §2.6 y opción 27 en Libro verde Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, 19/12/2005), en la norma no hay ninguna previsión específica sobre el pago de las costas del proceso [a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual («Los Estados miembros garantizarán que las costas procesales, siempre que sean razonables y proporcionadas, y demás gastos en que haya podido incurrir la parte vencedora corran, como regla general, a cargo de la parte perdedora, salvo que sea contrario a la equidad«) que -aun así- no supuso la modificación de lo previsto en los arts. 394 y 398 LEciv].

La duda es si que el demandante deba pechar con las costas de presentación y defensa de su demanda (incluyendo la «preparación de un informe de experto […]  especialmente onerosa«, par. 22 del auto) «puede comprometer la vigencia del principio de efectividad del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una infracción del art. 101 TFUE» (id., par. 26). El menoscabo del efectivo derecho al resarcimiento integral de las víctimas se produciría porque el perjudicado debería restar de la cuantía de la indemnización concedida el importe de las costas procesales lo que reduciría notablemente la cuantía de la compensación -y esto será más significativo en caso de reclamaciones de escasa cuantía- provocándose adicionalmente un efecto disuasorio «de entablar su reclamación, ante la amenaza de no verse resarcido de las expensas del proceso incluso cuando su pretensión compensatoria sea atendida, aunque solo lo sea en parte» (id., par. 27 in fine).

Esta duda es razonable y no se aleja demasiado de la problemática paralela que se ha suscitado en los litigios sobre nulidad de condiciones generales de contratación [pars. 98 y 99 de la sentencia de la sala 4 del TJUE de 16/7/20, Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19 (MP: S. Rodin, EU:C:2020:578); el juzgado de primera instancia 2 de Las Palmas ha elevado recientemente otra cuestión prejudicial sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE, de la no condena en costas en los casos de satisfacción extraprocesal de conformidad con el art. 22.1 LEciv (ES:JPI:2021:24A)].

Es cierto que la vinculación de la pregunta con el concreto proceso del que emana es relativa, pues antes de elevar la prejudicial al TJUE el juzgado mercantil 3 de Valencia ya había dictado más de una docena de estimaciones parciales: los actores en aquellos procesos pensarán seguramente que la elevación de una cuestión prejudicial sobre el tema llega con retraso.

Aun así, la pregunta es un desarrollo lógico de la evolución jurisprudencial en los litigios sobre cláusulas abusivas, en la que está en juego la primacía y efectividad del Derecho de la UE (véase ES:TS:2017:2501 y, últimamente, ES:TS:2020:2838; ES:TS:2020:3130; ES:TS:2020:4026 y ES:TS:2021:61). Es verdad que existen diferencias notables entre ambos tipos de procesos, pues en los de cláusulas abusivas se ejercitan varias pretensiones (declarativas de nulidad y de condena pecuniaria) y, en tal contexto, en cada caso concreto, podrá discutirse cuándo la estimación se considera sustancial o sólo parcial [véase J. Mª Fernández «La condena en costas en el contexto del derecho comunitario de Consumo» Revista jurídica sobre consumidores V|Lex, sept. 2020, 49; pudiendo existir divergencias en las posiciones de los tribunales sobre este particular, véase R. Fuentes «¿Se aplica el art 394 LEC en los litigios con consumidores? Comentario a la STS nº 35/2021, de 27 de enero» La Ley Mercantil 78 (2021) §§4.1 y 4.2]. Aun así, incluso en los litigios de consumo, carece de sentido el empleo de la condena en costas de modo que exacerbe la protección el consumidor, pues siempre debe respetarse el derecho de defensa y salvaguardarse el eficiente funcionamiento del sistema judicial, evitando la promoción de una litigiosidad excesiva en la que las condena en costas se convierta en lo más relevante (FD2.5 de ES:APB:2021:1716 y Fuentes, La Ley Mercantil 78 (2021) §4.2).

En la mayoría de los procesos de daños causados por infracciones del artículo 101 TFUE que están conociendo nuestros tribunales, sólo se ejercita una pretensión indemnizatoria (pues la declaración de la antijuridicidad de la conducta deviene innecesaria en la mayoría de los casos, tratándose de acciones consecutivas/follow-on), en las que el tribunal condena al demandado a resarcir, pero minora la cuantía indemnizatoria respecto del importe solicitado. Hasta la fecha la mayoría las sentencias sobre daños causados por cárteles concluyen con estimaciones parciales. Así ocurrió en todas las sentencias sobre el cártel de los sobres y está ocurriendo en la mayoría de las del cártel de camiones, en las que las condenas en costas a los fabricantes son marginales.

De otro lado, es verdad que tanto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 16/7/20 (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), como en las sentencias de los tribunales españoles más recientes de las que cabe extraer una «atenuación» del principio del vencimiento en materia de costas se refieren a procesos en los que los demandantes eran consumidores, mientras que los perjudicados por un cártel suelen ser empresarios. Aun así, no sé porqué la diferente condición del demandante en estos casos debería ser relevante [lo es, en cambio, en materia de consumo, véase M. Serrano «Efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre el proceso interno» Revista de Estudios Europeos 68 (2016) 10-12]. En el pasado el Tribunal Supremo ya había modulado el principio del vencimiento (“estimación sustancial”) en procesos en los que la parte actora eran empresarios.

A mi juicio, a estos efectos la condición subjetiva del demandante no es determinante, considerando la rotundidad del reconocimiento por el Tribunal de Justicia del derecho de los perjudicados a obtener la plena compensación del perjuicio sufrido (véanse pars. 21-26 de la sentencia de la Sala 5 del TJUE de 5/6/14, C-557/12 Kone, MP: A. Rosas, EU:C:2014:1317). La indemnización «deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia» (art. 3.2 de la Directiva UE/2014/104 subrayado añadido). Es verdad que la Directiva parece limitar después el alcance de la compensación, pues afirma que «dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses«. Pero salta a la vista que cuando las costas procesales sean significativas, y parece que normalmente en los procesos de compensación de daños antitrust pueden llegar a serlo, el resultado prescrito (indemnidad del perjudicado) no se alcanzaría si, a pesar de obtener una sentencia a su favor, el demandante debe pechar con el pago de las costas. Puede existir un contraste nada desdeñable entre las costas procesales, que desentone con el reducido importe que puede alcanzar la indemnización (como dicen mutatis mutandi Fuentes, La Ley Mercantil 78 (2021) §4.2 «sí entiendo que provoca un efecto disuasorio al consumidor para ejercer los derechos reconocidos en la Directiva, al no resultar atractivo ese ejercicio, si se comparan los costes que implica una acción judicial con las sumas objeto de reclamación, que, de ordinario, no son elevadas» o Fernández Seijo «las consecuencias económicas de la nulidad de una condición general pueden ser inferiores a los gastos de justicia que el consumidor ha de asumir«, V|Lex, sept. 2020,  47). Y si esa situación se observa en materia de consumo, donde las costas son modestas, la distorsión puede ser aún mayor en los procesos de compensación de daños por infracción de conductas anticompetitivas, en los que aumenta la sofisticación de los juicios, de los escritos procesales para los que han de prepararse enjundiosos y costosos informes periciales para la cuantificación del daño.

Tanto en uno como en otro caso, el Tribunal de Justicia ha puesto el acento en la exigencia de que los mecanismos de reparación establecidos en el Derecho nacional sean efectivos. En ambos tipos de procesos, el principio del vencimiento objetivo podría constituir un obstáculo a la reparación cuando, a pesar de que el actor haya visto mayormente reconocida su demanda, deba asumir el pago de las costas procesales. Es verdad que este principio no es rígido y que contempla excepciones, sin que pueda considerarse que contravenga el Derecho de la UE y el principio de efectividad (parafraseando al TJUE, aunque referido al acceso a fuentes de prueba, par. 31 de la Sentencia de la Sala 1 del TJUE de 6/6/13, C-536/11 Donau Chemie, MP: A. Tizzano, EU:C:2013:366 «particularmente en materia de competencia, cualquier norma rígida […], puede menoscabar la aplicación efectiva, en particular, del artículo 101 TFUE y de los derechos que esta disposición confiere a los particulares«).

Como ya se ha dicho, la regulación legal del principio del vencimiento objetivo contempla excepciones y su aplicación judicial se ha dulcificado con la doctrina de la «estimación sustancial» (ES:TS:2015:5222). En su caso, la extensión de la doctrina del TJUE sobre las costas en procesos de nulidad de cláusulas abusivas a los procesos de compensación de daños antitrust podría suscitar la duda de cuándo quepa considerar que la estimación sea sustancial (respecto de los procesos sobre cláusulas abusivas Fernández Seijo asevera V|Lex, sept. 2020, 55-56: «No es descartable que algunos tribunales puedan fijar un criterio cuantitativo, fijando un umbral a partir del cual se entendería que la estimación es parcial (por ejemplo, cuando el ajuste de la condena suponga una reducción en más de un 40% de las pretensiones económicas del consumidor). Aunque este sistema de umbrales podría generar alguna inseguridad jurídica, incluso podría dar lugar al planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales«; cfr. par.16 del voto particular de L. Rodríguez Vega a ES:APB:2021:1716).

Es posible que el Tribunal de Justicia responda que el principio de efectividad del remedio compensatorio que cabe extraer del artículo 101 TFUE  requiere que el infractor condenado deba pagar las costas  incluso cuando la estimación no sea íntegra. Cuando exista una desproporción entre el importe reclamado en una acción de daños y perjuicios y el coste de preparación de la acción y cuantificación del daño, el hecho de que no exista condena en costas al causante del daño por una discrepancia en la cuantificación podría tener el efecto disuasorio de limitar el acceso al proceso y la efectiva compensación de las víctimas, atendiendo a las condiciones del reclamante y la ausencia de mecanismos de colectivización judicial de las reclamaciones.


Foto: JJBOSE

Mirada 360