Por Francisco Marcos

 

Relevancia de las sentencias del Competition Appeal Tribunal (CAT)

El 7 de febrero pasado el Competition Appeals Tribunal (CAT) dictó la primera sentencia sobre el fondo de las reclamaciones de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones en el Reino Unido ([2023] CAT 6). La sentencia de resuelve los dos primeros procesos contra DAF Trucks Ltd. que habían iniciado Royal Mail y British Telecom (1284/5/7/18 (T) y  1290/5/7/18 (T)) dentro de la «primera ola» de demandas indemnizatorias por los daños causados por el cártel de los camiones (AT.39824) interpuestas en los tribunales británicos contra DAF, Daimler, Iveco, MAN y Volvo/Renault). Dos decisiones de 3 de marzo pasado fijan los importes totales de las indemnizaciones concedidas (Royal Mail, 1284/5/7/18 (T)  y British Telecom, 1290/5/7/18 (T)].

Compras

cartelizadas

 Camiones cartelizados Cuantía

solicitada

 Sobreprecio

concedido CAT

 Interés
Royal Mail £260.597.683 8.108 £29.815.624 £15.702.463 £19.400.249 (compuesto)
BT £44.961.617 1.868 £4.972.063 £1.974.068 £1.461.696 (simple)

La tramitación de los procesos en algunas de las primeras reclamaciones se había suspendido ya hace unos meses por los acuerdos alcanzados por algunos de los demandados con varios demandantes (así, Ryder con MAN, IVECO, Volvo y Daimler y Dawsongroup con Daimler y Renault).

Referencia Partes Inicio Status
1284/5/7/18 (T)

 

 Royal Mail Group Ltd. v DAF Trucks Ltd. HC-2016-003442. High Court of Justice England & Wales Sentencia de 7/2/23
1290/5/7/18 (T)

 

 BT Group PLC et al. v DAF Trucks Ltd CP-2017-000014. High Court of Justice England & Wales Sentencia de 7/2/23
1291/5/7/18 (T)

 

 Ryder Ltd. & Hill Hire Ltd. v MAN SE et al. CP-2017-000022. High Court of Justice England & Wales Suspensión/Terminación convencional
1295/5/7/18 (T)

 

 Dawsongroup plc et al. v DAF Trucks N.V. et al. CP-2017-000020. High Court of Justice England & Wales Suspensión/Terminación convencional
1293/5/7/18 (T)

 

 Veolia Environnement S.A. et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. HC-2017-001941. High Court of Justice England & Wales VSW proceedings
1292/5/7/18 (T)

 

 Suez Groupe SAS et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. HC-2017-001941 CP-2017-000023. High Court of Justice England & Wales VSW proceedings
1294/5/7/18 (T)

 

 Wolseley UK Ltd. et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. CP-2017-00002. High Court of Justice England & Wales VSW proceedings

 

 

A las siete primeras reclamaciones (front-runner claims) siguieron nueve reclamaciones adicionales (second wave proceedings), que están actualmente en tramitación. También se han interpuesto dos acciones colectivas: una “opt-in” (Road Haulage Association Ltd.) contra IVECO, MAN y DAF (1289/7/7/18)- y otra “opt-out” (UK Trucks Claim Ltd.) contra IVECO y Daimler (1282/7/7/18), cuya tramitación estuvo suspendida hasta la sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido de 11/12/20, Merricks v. Mastercard, [2020] UKSC 51.

Referencia Partes Inicio
1296/5/7/18 Arla Foods AMBA et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. & CNH Industrial N.V. CAT
1327/5/7/19 (T) Kent Frozen Foods Ltd.v Fiat Chrysler Automobiles N.V. & CNH Industrial N.V. CP-2018-000036. High Court of Justice England & Wales
1338/5/7/20 (T) Adnams PLC et al.  v DAF Trucks Ltd. et al. CP-2018-000035. High Court of Justice England & Wales
1343/5/7/20 (T) DS Smith Paper Ltd. et al. v MAN SE et al. CP-2019-000019. High Court of Justice England & Wales
1355/5/7/20 (T) Hausfeld proceedings Hertz Autovermietung GmbH et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. CP-2019-000030. High Court of Justice England & Wales
1356/5/7/20 (T) Hausfeld proceedings Balfour Beatty Group Ltd. et al v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al CP-2018-000033. High Court of Justice England & Wales
1358/5/7/20 (T) Hausfeld proceedings Zamenhof Exploitation et al. v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al CP-2018-000032. High Court of Justice England & Wales
1371/5/7/20 (T) Hausfeld proceedings BOC Group Lt. et al v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. CP-2020-000006. High Court of Justice England & Wales
1372/5/7/20 (T) Hausfeld proceedings GIST Ltd. et al  v Fiat Chrysler Automobiles N.V. et al. CP-2020-000007. High Court of Justice England & Wales

Dado que los camiones cartelizados en el Reino Unido superarían los 600.000 («Truck cartel claim could reach £5bn» Commercial Fleet 3/9/2018) no es sorprendente que con posterioridad se hayan seguido interponiendo una docena de procesos adicionales (suspendidos hasta que se ha dictado la sentencia de 7/2/23).

Referencia Partnes Inicio
1360/5/7/20 (T) BFS Group Ltd. et al. v DAF Trucks Ltd. et al. CP-2019-000015. High Court of Justice England & Wales
1361/5/7/20 (T) Enterprise Rent-a-Car UK Ltd. v DAF Trucks Ltd. et al. CP-2019-000036. High Court of Justice England & Wales
1362/5/7/20 (T) ABF Grain Products Ltd. et al v DAF Trucks Ltd. et al CP-2019-000037. High Court of Justice England & Wales
1386/5/7/20 (T) Lafargeholcim Ltd. et al. v Aktiebolaget Volvo et al. CP-2019-000026. High Court of Justice England & Wales
1417/5/7/21 (T) Dan Ryan Truck Rental Limited & Others v DAF Trucks Limited et al. CP-2020-000020 High Court of Justice England & Wales
1420/5/7/21 (T) A to Z Catering Supplies Limited & Others v DAF Trucks Limited et al. CP-2020-000021 High Court of Justice England & Wales
1431/5/7/22 (T) Adur District Council & Others v TRATON SE et al. CL-2020-000761 High Court of Justice England & Wales
1521/5/7/22 (T) WM Morrison Supermarkets Limited & Others v Volvo Group UK Limited & Others CP-2021-000011 High Court of Justice England & Wales
1536/5/7/22 (T) C Faulkner & Sons v Aktiebolaget Volvo (Publ) 18/030836. High Court of Justice in Northern Ireland
1564/5/7/22 (T) Grahams The Family Dairy (Processing) Limited v CNH Industrial N.V. Edinburgh Court of Session
1565/5/7/22 (T) Grahams The Family Dairy Limited v CNH Industrial N.V. Edinburgh Court of Session
1566/5/7/22 (T) Graham’s Dairies Limited, v CNH Industrial N.V. Edinburgh Court of Session

Adicionalmente, la sentencia que se comenta en esta entrada parece haber propiciado la rápida negociación de DAF con los reclamantes: a los pocos días después de dictarla se han suspendido las reclamaciones de Dawsongroup, Veolia, Suez, Wolseley, Herz y Balfour contra DAF «en los términos establecidos en un acuerdo de transacción confidencial entre estas partes […], salvo a efectos de la ejecución de dichos términos» [CAT consent orders de 28/2/23, Suez 1292/5/7/18 (T), Wolseley 1294/5/7/18 (T), Hertz, 1355/5/7/20 (T) y Balfour 1356/5/7/20 (T); de 1/3/23 Ryder 1291/5/7/18 (T) y de 13/2/23, Dawsongrop, 1295/5/7/18 (T)]. Lo anterior vendría a confirmar el rumor existente de que DAF ha ofrecido indemnizatorias a grandes reclamantes la terminación convencional de las acciones, en términos parecidos a los contenidos en la sentencia; no sólo en el Reino Unido, sino también en Holanda y Alemania.

Lógicamente, los procesos y su desarrollo en el Reino Unido presentan particularidades, derivadas de la diferente incidencia que el cártel pudiera haber tenido allí, la mayor afluencia de información al proceso a través del acceso a fuentes de prueba (discovery) y otras especialidades jurídicas (tanto sustantivas como procesales). Aun así, dado el carácter paneuropeo del cártel, los pronunciamientos que se han ido produciendo por los tribunales en los distintos países presentan lógico interés en la medida que descubren alguna circunstancia sobre el funcionamiento del cártel de camiones y la cuantificación de los perjuicios causados (aquí he analizado la primera sentencia del Tribunal Supremo alemán sobre el cártel –Almacén de Derecho 25/1/21– y la sentencia preliminar del Tribunal de Distrito de Ámsterdam –Almacén de Derecho 1/6/21-). En Portugal, el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión dictó sentencia el 6/11/22 (Transfrugal v. DAF Trucks NV, 71/19.6YQSTR), estimando íntegramente la pretensión indemnizatoria del demandante.

La sentencia que ahora se comenta resuelve las demandas interpuestas por dos grandes adquirentes (que reclamaban más de 34 millones de libras en concepto de sobreprecio, más intereses) por las adquisiciones de camiones cartelizados que realizaron en el Reino Unido. Naturalmente, tanto las particularidades que pueda presentar la cartelización y su impacto en el mercado británico, como la singular condición de los compradores, que habían comprado del orden de 10.000 camiones a DAF (par. 91 y par. 516; Royal Mail compraba de 300 a 1.000 camiones al año, par. 62), hacen que la utilización y extensión de sus pronunciamientos a otros procesos indemnizatorios por adquisiciones de camiones cartelizados en otros países deba ser limitada y necesariamente matizada.

Aun así, pienso que la sentencia tiene una relevancia mayúscula para la litigación en marcha en otros Estados, por varias razones.

En primer lugar, por la tradición y especialización de la jurisdicción británica y del CAT en estos asuntos. Históricamente, el Reino Unido es una jurisdicción reputada en materia de litigación de daños antitrust y las sentencias de sus tribunales son referencia obligada en otras jurisdicciones. Sin ir más lejos, v. gr., varios de los fabricantes demandados aportan como apoyo en su defensa en España la sentencia de la High Court of Justice de 9/10/18, BritNed Development Limited v ABB AB and ABB Ltd [2018] EWHC 2616 (Ch). En aquel caso, aunque la indemnización concedida fue sustancialmente moderada en apelación (sentencia de 31/10/2019 [2019] EWCA Civ 1940) resulta admirable el detalle y sofisticación de su análisis para la identificación del daño, la relación de causalidad y la cuantificación del daño (el propio tribunal de apelación calificó su análisis de intachable). A mí juicio, la sentencia Royal Mail/British Telecom, acompañada de una fanfarria econométrica análoga, constituye un ejercicio comparable al desarrollado en el asunto BritNed (con las limitaciones existentes en este caso en la información disponible sobre el funcionamiento del cártel de camiones y en los datos que permitan calcular el impacto del cártel en las compras de los vehículos cartelizados).

En segundo lugar, porque los demandantes han tenido acceso tanto a la versión confidencial de la Decisión de la Comisión como una ingente documentación sobre la investigación del cártel contenida en el expediente administrativo ante la Comisión Europea (excluyendo el material de clemencia y de transacción). Sus reclamaciones se apoyan en un sustrato fáctico más rico, que facilita la identificación del posible perjuicio y su vinculación causal con el cártel («han alegado muchos ejemplos de la colusión derivados de esos documentos, siendo indudablemente cierto afirmar que los contactos colusorios entre los miembros del cártel eran frecuentes y numerosos» (par. 37).

En tercer lugar, porque la sentencia del CAT es el resultado de un proceso en el que se han invertido formidables recursos para el cálculo del daño. Al margen del acceso al expediente de la Comisión, a lo largo de más de cuatro años, demandantes y demandados han tenido acceso a miles de documentos internos requeridos a la parte contraria (eventualmente protegida mediante «círculos de confidencialidad») para acreditar (o no) la existencia de perjuicio y su minoración (o no). Adicionalmente, tanto demandantes como demandados se han servido de un buen número de economistas de primer nivel (Economic Insight Limited, First Economics Limited y Pricewaterhousecoopers LLP para los demandantes; Compass Lexecon y FTI Consulting LLP para los demandados), que trabajaron sobre una misma base de datos.

En mi opinión, la sentencia constituye una muestra de “cirugía jurídica” de primer nivel sobre las distintas cuestiones relevantes, facilitadas por los mecanismos que proporciona el sistema procesal británico, aunque al final el tribunal haya encontrado las mismas dificultades que los tribunales en otras jurisdicciones a la hora de considerar convincentes las pruebas periciales de cuantificación del daño presentadas por las partes. En efecto, a pesar del elaborado relato que la sentencia construye sobre la «teoría del daño» y el extraordinario relato sobre la repercusión del sobrecoste, la salomónica solución adoptada de reducir a la mitad la indemnización concedida respecto de la solicitada por los reclamantes podría parecer decepcionante. Nada más lejos de la realidad, aunque del texto de la sentencia pudiera pensarse que lo anterior resulta de la «brocha gorda» (broad axe) del tribunal, es el resultado del pincel fino, y la reducción en la compensación solicitada por los perjudicados se compensa -al menos en parte y respecto de Royal Mail- con unos jugosos intereses compuestos (que superan el principal de la indemnización).

 

Una monografía sobre los daños causados por el cártel de camiones

La sentencia del CAT supera las 300 páginas (104.433 palabras) y se aproxima en su extensión a la de un libro monográfico sobre los daños causados por el cártel de camiones. El siguiente gráfico ilustra la división de su contenido en función de las materias tratadas en la misma. Resulta llamativo que aunque, lógicamente, un tercio de la sentencia se emplee para construir la «teoría del daño» y a la cuantificación del sobreprecio (incluida una elaborada actualización de las pérdidas vía intereses), casi la mitad de la sentencia se dedica a discutir y rechazar diferentes alternativas de posible repercusión (y minoración) del sobreprecio.

Partiendo de su vinculación del relato sobre el cártel y su funcionamiento contenido en la decisión de la Comisión (algo que el CAT aclaró tempranamente en sentencia de 4/3/20, Royal Mail Group Ltd and Ors v DAF Trucks Ltd & Ors [2020] CAT 7 , confirmado por el tribunal de apelación en sentencia de 11/11/20, [2020] EWCA Civ 1475), la sentencia se enriquece con el valioso testimonio de algunos directivos implicados para adaptar el relato sobre el impacto del cártel en el particular proceso de compra de camiones por Royal Mail y por British Telecom. No es dudoso que no se trata de compradores estándar, pues sus adquisiciones no se efectuaban en concesionarios, si no directamente al fabricante a través de su filial británica: eran los principales compradores de camiones DAF en el Reino Unido. Lógicamente, la principal singularidad de sus compras radicaría en el poder de mercado del adquirente, que podría equilibrar el efecto de la reducción de competencia por el cartel (reduciendo el sobreprecio).

 

Admisiones de DAF

Más allá del efecto vinculante de la decisión de la Comisión Europea  (artículo 16.1 del Reglamento 1/2003) el punto de partida del tribunal es la admisión por el demandado (DAF) de varios hechos relativos a la operación e impacto del cártel (par. 42, «muchos de los ejemplos específicos de colusión que fueron alegados por los demandantes […] se basaron en la revelación del expediente de la Comisión«).

DAF acepta ante el Competition Appeal Tribunal la mayoría de las cuestiones que niega ante los tribunales en otras jurisdicciones, con lo que ello le dispensa de tener que pronunciarse sobre lo que, desde el momento que se aceptan, pasan a considerarse hechos probados. DAF admite que la colusión

«tenía como objetivo último restringir la competencia de precios […] los miembros del cártel discutieron y se informaron mutuamente de sus respectivos aumentos de precios brutos previstos y, en algunos casos, acordaron dichos aumentos, […] la Infracción también incluyó la colusión en relación con los precios netos y los incrementos de precios netos [… y que] «también incluyó la colusión sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisión exigidas por la legislación de la UE, y la repercusión a los clientes de los costes de dichas tecnologías; por ejemplo, los cárteles: (i) acordaron no ofrecer camiones conformes con Euro 3 antes de que fuera obligatorio hacerlo;  (ii) acordaron una horquilla para el precio adicional de los camiones Euro 3;  (iii) discutieron los precios de la tecnología conforme a las normas Euro 4 y Euro 5;  (iv) acordaron no introducir camiones que cumplan la norma Euro 4 hasta septiembre de 2004; y (v) compartieron información relativa a los recargos para los vehículos conformes con EEV» (par. 42).

Las admisiones de los hechos anteriores por DAF son esenciales, porque desmontan la idea de que el cártel de camiones fuera un inocuo intercambio de información, que los fabricantes de camiones desarrollaron, sin relevancia alguna ni incidencia en el mercado. Naturalmente, aunque ciñen su valor al proceso concreto y al demandado (DAF), difícilmente se entiende que lo que ocurría con DAF no pasase con el resto de los cartelistas, y no sucediera también en otros países, con lo que su relevancia trasciende al proceso concreto. A pesar de lo anterior, el CAT se detiene en examinar y demostrar la conexión existente entre los precios brutos y los precios netos de los camiones.

 

Del precio bruto al precio neto

Una de las claves para entender que el cártel implicó un alza en las adquisiciones de los camiones radica en la existencia de una conexión entre los precios brutos -sobre los que principalmente (aunque no sólo) incidía la colusión de los fabricantes- y los precios netos (Almacén de Derecho 11/7/18). Para el CAT la relación entre los precios brutos (de lista) y los precios netos (de transacción) resulta indiscutible.

En efecto, aunque la Decisión de la Comisión (pars. 27 y 47 de la Decisión) se refería ya vagamente a esa conexión, el CAT examina varios de los mecanismos empleados por DAF para trasladar las subidas de precios brutos en los precios de venta final de los vehículos (control de los precios brutos por DAF, pars. 118-129; objetivos de márgenes y precios de coste integrales/IKP, pars. 130-140; consulta/aprobación y control jerárquico internos de DAF de transacciones que se separasen de los objetivos, pars. 141-145; obtención de primas en la venta de camiones menos contaminantes en cumplimiento con los estándares EURO3, 4 y 5, pars. 146-147) concluyendo que existen pruebas «que demuestran que los incrementos de los precios brutos de catálogo se utilizaron para hacer subir los precios de transacción, incluso en relación con los demandantes […]» (par. 95). Las subidas de precios brutos no eran un ejercicio meramente «cosmético», aspirando a trasladararse a precios netos (par. 123.2).

La sentencia adorna su explicación teórica sobre la vinculación de precios brutos y precios netos con varias ilustrativas opiniones del Sr. Ray Ashworth (Director General de DAF UK algunos de los años que duró el cártel) y nuevas pruebas sobre la colusión entre los fabricantes en el Reino Unido, que ratifican el nexo bruto-neto y su relevancia comercial, aunque pudiera tener una incidencia menor en los grandes compradores de camiones como Royal Mail y BT («el Sr. Ashworth indicó que DAF esperaba conseguir un incremento del precio de transacción equivalente al de lista, explicó que, en la práctica, normalmente lograba alrededor de la mitad del aumento con clientes grandes o directos como los demandantes«, par. 93.2).

 

Las pruebas periciales

El núcleo de la sentencia se dedica la valoración de las pruebas periciales presentadas por las partes, consistentes en 48 informes -que suman varios miles de páginas- sobre distintas cuestiones relativas a la identificación y cuantificación del perjuicio causado por el cártel. Aunque los informes presentados y su discusión durante el juicio permitieran al tribunal adquirir un mejor conocimiento de ellas, el tribunal reitera en varios pasajes la imposibilidad de considerarlos determinantes pues, al alinearse las opiniones de los peritos con los intereses de sus respectivos clientes, eran diametralmente opuestas:

“Tal vez sea un fallo del sistema, pero en cualquier caso nos pareció bastante marcado en este caso que todos los peritos, […], que opinaron sobre una serie de cuestiones diferentes, llegaran a conclusiones que favorecían a sus clientes. Tal vez sea una consecuencia inevitable del proceso contencioso y cabe esperar que una parte cuente con un experto que apoye sus argumentos. Pero consideramos que debería haber habido un mayor reconocimiento, en ciertas cuestiones, del alcance de una gama de posibles resultados y de la razonabilidad de la opinión del otro experto. Como ellos saben, el principal deber de los peritos es ayudarnos a comprender los factores que subyacen a sus conclusiones divergentes, en lugar de defender las conclusiones que favorecen las posiciones de sus respectivos clientes” (par. 235)

En particular, el tribunal se pronuncia ampliamente sobre el hecho de que el perito principal de DAF –Damien J. Neven de Compass Lexecon- no hubiera revelado previamente su relación profesional previa con DAF (a la sazón como consultor de Charles River Associates) durante la investigación del cártel por la Comisión y antes de se adoptara la Decisión transaccional, lo que lleva al CAT a concluir:

“[…]no se puede obviar el hecho de que el profesor Neven ha participado en el asesoramiento de DAF durante casi una década y que desde una fase muy temprana estaba proporcionando su opinión y asesoramiento sobre las posibles teorías del daño que ayudarían a DAF. Esta situación proporcionó al profesor Neven una visión y un acceso que, como experto independiente, podríamos haber esperado razonablemente que utilizara para ayudarnos. Examinamos en detalle la teoría del daño que presenta en su prueba en este caso y podemos decir que su conclusión de que es inverosímil que la infracción tuviera efectos en el Reino Unido y en los demandantes resulta sorprendente. Su teoría justifica la conclusión que extrae de los datos de que no hubo sobreprecio durante todo el periodo de la infracción. Pero nos quedamos con la inquietante sospecha de que, como se reveló muy tarde en este procedimiento, había concebido su teoría del daño en 2013 o 2014 (y sin duda mucho antes de que tuviera acceso a datos empíricos detallados), y que ha dado forma a su enfoque de la prueba pericial que ha proporcionado sobre las cuestiones centrales en relación con el Sobreprecio” (par. 256).

La admisión por parte de DAF de la mecánica de la colusión sobre precios brutos y netos, y su propósito de afectar al precio de venta de los camiones no supone necesariamente que los precios fueran más altos de lo que lo hubieran sido en ausencia del cártel y, por ello, los informes periciales presentados examinan tanto la «teoría del daño», el cálculo del sobreprecio y su repercusión.

 

La «teoría del daño»

La “teoría del daño” sienta los cimientos del análisis empírico posterior que busca averiguar cómo la colusión produjo un alza en los precios de venta de los camiones mediante regresiones econométricas. A partir de la Decisión de la Comisión, el cártel fue más que un mero intercambio de información sobre los precios brutos y sus subidas (pars. 267 y 270), aunque la sentencia no avanza sobre la forma concreta en que la información era utilizada por los cartelistas:

«La Decisión de transacción dibuja un panorama incompleto y DAF ha optado por no aportarnos más pruebas sobre la forma en que se desarrollaron las diversas reuniones e intercambios entre los miembros del cártel durante el periodo de 14 años que abarca la infracción» (par. 278),

Dado que la

«estrategia de DAF ha sido no aportar pruebas sobre el funcionamiento interno del cártel» (par. 254)… no sabemos cómo utilizó DAF la información obtenida de sus competidores a través del cártel y si tuvo algún efecto sobre los precios cobrados a los clientes de DAF. La posición de DAF es que no hubo ningún efecto sobre los precios cobrados a los demandantes, pero no ha proporcionado ninguna explicación de por qué DAF participó en el cártel durante unos 14 años si no estaba obteniendo ningún beneficio real al hacerlo. DAF basó sus argumentos en gran medida en la teoría económica de por qué era muy poco probable que la infracción hubiera tenido algún efecto, aunque también había algunos análisis empíricos que DAF afirmaba que apoyaban esa conclusión» (par. 18) (aunque lógicamente), «el hecho de que DAF admita que tuvo en cuenta información a la hora de determinar su conducta en el mercado debe formar parte de la matriz fáctica relevante a la hora de considerar si dicha conducta influyó en los precios de las transacciones» (par. 108).

Es verdad que el perito del demandado afirmó que el intercambio de información buscaría

«dar más confianza en cuanto a los propios planes y precios de DAF o que la información podría haber sido útil para comprender mejor el posicionamiento relativo en el mercado de los productos de DAF en comparación con los de sus compañeros del cártel» (par. 115),

pero él mismo reconoció el carácter especulativo de esta idea, que dista de proporcionar

«una razón pro-competitiva creíble  para que empresas sofisticadas y con ánimo de lucro permanecieran en el cártel durante ese período de tiempo con todos los riesgos que ello conllevaba» (par. 272 y 273, más en 283 y 289).

En la sentencia el CAT censura reiteradamente la falta de explicación de DAF sobre el funcionamiento del cártel y la falta de curiosidad de su perito al respecto (pars. 266, 291, 299, 308 y 473).

La explicación más plausible de los efectos del cártel en los precios de venta de los camiones se basa en el efecto coordinado de la colusión (pars. 274-278). El cártel de camiones presenta algunos elementos que apoyarían un posible efecto coordinado de la colusión (concentración y limitado número de partícipes, transparencia e interacción mutua y reiterada de los fabricantes cartelizados), aunque dada la ausencia información sobre la viabilidad del efecto coordinado del cártel la sentencia se mueva en este punto en un plano especulativo. El perito del demandado negó que la coordinación pudiera ser eficaz dada la aparente falta de un sistema de detección y sanción de las posibles desviaciones de los acuerdos entre los fabricantes (par. 285), pero el tribunal rechaza toda su argumentación (que partía de negar cualquier conexión entre precios brutos y netos -y sus subidas-, pars. 287 y 289). Las eventuales fluctuaciones en las cuotas de mercado poseídas por las cartelistas durante la colusión indicarían sólo que el cártel podría haber sido más efectivo en elevar los precios si hubiera habido una mayor disciplina, pero no significan que no produjera efectos (par. 298.4). Al final, el CAT concluye:

«Encontramos que una teoría plausible de la coordinación podría formarse en torno a la capacidad de los miembros del cártel para utilizar los aumentos de los precios de catálogo como punto focal con la esperanza o expectativa de que esto haría que los precios netos fueran más altos. Esto podría ir unido al control de las cuotas de mercado y a la información de los clientes sobre los precios, lo que permitiría a los miembros del cártel evaluar si las empresas competidoras habían incumplido el acuerdo o entendimiento de subir los precios. […] no podemos, ni necesitamos, probar o demostrar plenamente esta hipótesis. Pero los indicios que tenemos de las reuniones periódicas de los miembros del cártel durante 14 años, en las que hubo varias referencias a los precios netos entre otras cosas, proporcionan al menos una explicación plausible de cómo los aumentos coordinados de los precios de catálogo podrían haber afectado a los precios netos de transacción” (par. 320).

“es fundamental ser consciente de que las infracciones de los cárteles suelen ser incompletas y poco precisas, precisamente porque la ilegalidad las obliga a ser clandestinas y a operar a través de un reducido grupo de «iniciados» dentro de las empresas miembros del cártel. Pero esto no significa necesariamente que no tengan ningún efecto sobre los precios. Como hemos dicho anteriormente, la lógica comercial probable de la infracción de cárteles que tuvo una notable longevidad y una cobertura tan amplia en toda la industria europea de camiones es que los precios podían subir y que esos beneficios valían los riesgos y costes de operar un cártel ilegal” (par. 324).

Por otro lado, sin descartar los efectos coordinados del cártel , el Tribunal analiza también el posible efecto unilateral de la colusión planteado por los demandantes, que reposaría en el comportamiento individual de los cartelistas. Esta novedosa tesis, construida a partir del trabajo de Joseph E. Harrington Jr. «The Anticompetitiveness of a Private Information Exchange of Prices» (publicado en International Journal of Industrial Organization 85 (2002) 102793 y en que se apoya la sentencia preliminar del Tribunal de Distrito de Amsterdam de 12/5/21, NL:RBAMS:2021:2391), sostiene que la información intercambiada entre los cartelistas se habría trasladado unilateralmente por cada uno de ellos a sus decisiones a la hora de fijar los precios de los camiones (algo que examiné en Almacén de Derecho 1/6/21). Sin embargo, la sentencia no considera convincente la tesis de los efectos unilaterales del cártel (pars. 313-328).

 

El sobreprecio y su cálculo

Tanto los peritos de los demandantes como de los demandados presentaron modelos estadísticos que a partir de los precios y datos de mercado intentan identificar el efecto del cártel en los precios de compra de los camiones. Estos análisis afrontan dificultades tanto en relación a los precios y datos empleados en las regresiones econométricas como en las variables utilizadas en los modelos.

Respecto a los datos, a pesar de las peculiaridades de los demandantes como grandes compradores de camiones, la falta de observaciones suficientes sobre las adquisiciones realizadas por Royal Mail y BT hacen que los análisis presentados utilicen los datos relativos a todas las ventas de camiones DAF en el Reino Unido, lo que proporcionaría una mayor solidez al cálculo del eventual sobreprecio. Ciertamente, las adquisiciones de Royal Mail y BT presentan singularidades lógicas derivadas su condición de flotistas con capacidad para negociar y conseguir precios más bajos (pars. 342-345), pero ello no eliminaría el efecto del cártel dado que la comparación relevante debe hacerse con los precios que habrían pagado en ausencia de infracción (pars. 153.6 y 345).

Ante la imposibilidad de hacer una comparación geográfica entre territorios afectados y no afectados por el cártel (dada la amplia extensión geográfica del cártel) los peritos presentan varios modelos econométricos que comparaban los efectos de la infracción en los precios de las adquisiciones antes, durante y después de la infracción (par. 346). Tanto las partes como el tribunal reconocen la problemática del cálculo de los efectos del cártel en los años previos y posteriores del cártel, dada la incertidumbre sobre cuándo se empezaron a producir los efectos del cártel y cuándo concluyeron (pars. 348-353). Visto que los camiones EURO6 se comercializaron en 2012 y la colusión afectó también a estos camiones, su inclusión en el modelo debería considerar tal circunstancia (pars. 450.5 y 461).

Las bases de datos de precios y otros elementos relevantes empleados por los peritos fueron idénticas, facilitadas por DAF (Consent Order de 21/7/21), aunque contenían mayor información relativa al período 2004-2017 (sin información por modelos o sobre los costes de producción en el período anterior).  A partir de esos datos y con diferencias en la construcción de los modelos econométricos, los peritos alcanzaron conclusiones dispares («Ambos reconocieron las limitaciones de esos datos y trataron de paliarlas de distintas maneras. No nos sorprende que cada experto haya adoptado el modelo que produce un resultado favorable a su cliente«, par. 372). Los dos modelos alternativos del perito del demandante estiman sobreprecios estadísticamente significativos que oscilan entre el 11,6% para el que utiliza los datos 1995-2003 y el 6,7% y el 14,5% para el que utiliza los datos 2004-2017 en función de la tipología Euro de los camiones. En cambio, los del perito del demandado estima sobreprecios ligeramente negativos.

Las discrepancias entre los modelos periciales presentados por demandante y demandados se explican por los distintos períodos analizados (lo que afecta la composición de la muestra empleada), el tratamiento de los costes en aquellos períodos en los que no existía esa información en la base de datos, por el diferente método de conversión monetaria de las unidades en que se expresan los costes y los precios (tipos de cambio libra esterlina-euro), a la consideración dada en los modelos de la crisis financiera global y de las «primas de precio» en los camiones que incluían nuevas tecnologías de control de emisiones (Euro3, Euro 4, Euro 5 y EEV). Un análisis detallado de los pronunciamientos del tribunal sobre cada una de estas cuestiones alargaría demasiado este post, pero baste decir que dependiendo de las opciones elegidas en cada una de ellas, se alcanzaban resultados opuestos en el cálculo del sobreprecio (par. 483), por lo que el CAT sentencia:

«En relación con el Sobrecoste, hay algunas cuestiones importantes y difíciles en relación con los análisis de regresión relativos a los tipos de cambio, la crisis financiera mundial y las normas sobre emisiones que afectan significativamente al resultado de la regresión, pero que nos parecen difíciles y sobre las que los expertos en economía podrían razonablemente discrepar y en las que no necesariamente puede haber una única respuesta correcta. Muchas de estas cuestiones se basan en decisiones muy técnicas sobre la especificación exacta de los modelos econométricos que emplearon los expertos, cuyos detalles completos no pudimos observar directamente. No obstante, en todas esas cuestiones, [el perito del demandante y el perito del demandado] se decantaron firmemente por el lado que produjo el resultado favorable a sus respectivos clientes» (par. 235).

Dagas las imperfecciones en los datos y los insolubles problemas prácticos que afrontan los modelos presentados, el tribunal reconoce que no es posible alcanzar con una ecuación de regresión ideal que calcule el sobreprecio causado por el cártel. Aun así, la sentencia concluye que la pruebas indican que es verosímil considerar que el cártel provocó un sobreprecio en la compra de los camiones (par. 476). Aunque el informe pericial del demandante presenta dudas razonables para su cálculo, resulta suficiente para entender que existió un sobreprecio positivo (pars. 477-478). Por ello, sin anhelo de precisión matemática, el tribunal establece que el sobreprecio indemnizable es la mitad del solicitado por el demandante: el 5% del precio de adquisición de los vehículos cartelizados (par. 484). Al moderar la cuantía solicitada por el demandante, el tribunal afirma seguir una aproximación de «brocha gorda» (broad axe), que aplica a ambos demandantes y respecto a toda la duración del cártel. La cuantía indemnizatoria total se calcula incluyendo la cantidad total abonada por Royal Mail y BT para las compras de camiones afectados por el cartel, incluyendo en la suma todos los extras y complementos adquiridos a DAF (incluyendo los remolques y otros complementos comprados a DAF Trucks) (par. 473).

 

La minoración del daño: repercusión del sobreprecio

Seguramente es el afán del CAT por evitar una sobrecompensación lo que explica el minucioso análisis que la sentencia sigue para descartar la repercusión del sobreprecio por los perjudicados en el cártel de camiones alegada por DAF. A partir de sus alegaciones y de los informes de sus expertos, el eventual perjuicio causado por el cártel se habría mitigado en su totalidad (o, incluso, más allá en el caso de Royal Mail) mediante la adquisición por el perjudicado de los complementos (remolques) más baratos, la repercusión del sobreprecio en la reventa de los vehículos cartelizados y su traslación (vía elevación de costes) a los precios de los productos/servicios comercializados por los perjudicados.

El CAT analiza esta cuestión a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo británico en su sentencia de 17/6/20 (Sainbury’s Supermarkets v. Visa Europe Services [2020] UKSC 24), que el tribunal sistematiza y resume examinando su propia decisión en el caso ([2016] CAT 11) y la decisión del tribunal de apelación ([2018] EWCA 1536 (Civ)), sin ignorar las particularidades que presentaba aquel supuesto -tasas de tarjetas de pago- (pars. 182-206).

En los albores de la litigación de daños por el cártel de camiones en España se suscitaron dudas similares sobre alguna de estas cuestiones (véase Almacén de Derecho 27/4/19) y también se ha planteado recientemente respecto de los daños causados por otros dos cárteles (véase Almacén de Derecho 27/6/22) pero -de nuevo- un análisis detallado de la sentencia en este punto excede del propósito de este comentario. La extensión, exhaustividad y nivel de detalle del análisis se explican seguramente (como también la opinión disidente del magistrado Dereck Richard, que yace en su interior, pars. 692-740) pensando en el valor que la doctrina que el tribunal establezca puede tener para otros casos en el futuro.

La sentencia descarta con rotundidad que existiera repercusión del sobreprecio a través de la adquisición por el perjudicado de los complementos de  los camiones (remolques) más baratos, por resultar demasiado teórica. Tampoco acepta los modelos presentados por el perito de la demandada sobre una eventual repercusión del sobreprecio en la reventa de los vehículos en el mercado de ocasión.

Finalmente, con una minuciosidad agotadora, el tribunal también examina la posible traslación del sobreprecio (vía elevación de costes) a los precios de los bienes o servicios comercializados por los perjudicados en el mercado. Para que ello tuviera lugar, sería necesario que hubiera una relación causal entre el sobreprecio y su repercusión «aguas abajo» en el precio de los productos/servicios de Royal Mail y BT. DAF debería probar esa conexión causal, lo que se antoja complicado a la vista de la escasa proporción de dicho sobreprecio en relación con el volumen de negocios/gastos de los reclamantes o su relación de márgenes/costes:

“aunque a un nivel abstracto pueda pensarse que los costes de los camiones constituyen una parte (pequeña) de los costes de explotación de la prestación de un servicio de reparto de correspondencia o de telefonía, sólo existe una relación indirecta entre los camiones comprados a DAF y los artículos comprados por los clientes de los demandantes, como los sellos de correos o el alquiler de líneas“ (par. 196 in fine).

La mayoría del tribunal rechaza la repercusión del sobreprecio a los precios de los productos/servicios comercializados por los Royal Mail y BT, en atención a su ignorancia de la existencia de un sobreprecio que habría elevado los precios de los camiones, la minúscula proporción del sobreprecio respecto de sus costes e ingresos (que facturaron muchos billones de libras esterlinas en los años que duró el cártel), la falta de conexión entre el sobreprecio pagado y las posibles subidas de precios de los productos/servicios por ellos comercializados y la ausencia de reclamaciones de los compradores indirectos por el sobreprecio causado por el cártel. El sobreprecio provocado por el cártel está demasiado alejado de los precios cobrados «aguas abajo» a los clientes de Royal Mail y BT, y esa falta de conexión y de proximidad dificulta que pudiera satisfacerse un test de causalidad legal suficiente. Además, en el caso de estas dos compañías el análisis de estas cuestiones presenta la particularidad de que estas compañías operaron durante la mayor parte del cártel sujetas a una regulación de control de precios, lo que hace difícil saber de qué hubiera ocurrido de no haber existido el sobreprecio.

Finalmente, en coherencia con lo anterior, como la sentencia descarta reducir la indemnización por cualquier eventual repercusión del sobreprecio, es lógico que tampoco proceda un ajuste de la indemnización por una teórica reducción de volumen en las ventas del perjudicado directo por el cártel.

 

Intereses

Dado que la sentencia concluye que Royal Mail y BT experimentaron una pérdida como consecuencia del cártel, pues pagaron un sobreprecio en las compras de los camiones cartelizados, el importe del daño indemnizable debe actualizarse hasta el momento en que se pague la indemnización.  Sólo Royal Mail solicitó que los sobreprecios pagados se actualizasen con interés compuesto, suscitándose un debate relevante sobre cuál debería de ser la tasa de interés empleada, que hacen que el interés pudiera oscilar entre poco más de £15 millones y £85 millones (pars. 758 y 759).

Siguiendo la jurisprudencia británica precedente (Sempra Metals Limited v Inland  Revenue Commissioners [2007] UKHL 34 y Equitas Limited v Walsham Brothers & Co. Limited [2013] EWHC      3264) la sentencia decreta indemnizar el interés compuesto:

“Esto concuerda con la realidad económica y no hay ningún impedimento legal para aplicar el tipo de interés compuesto que consideramos aplicable. Esto es lo que ocurre en el mundo real y, por tanto, se corresponde con las pérdidas reales de Royal Mail. Si es apropiado aplicar intereses a una transacción financiera, es evidente que también es apropiado aplicar intereses a cualquier interés que se haya acumulado entre un período y otro.” (par. 768).

Aun así, el CAT rechaza que el cálculo del interés se realice con arreglo al coste promedio ponderado del capital (WACC). Esta fórmula de cálculo del interés, coherente con el cálculo de la financiación del capital, fue rechazada por el CAT en Sainsbury’s y también por la High Court en BritNed, y también lo es ahora por las particularidades presentes en la financiación de Royal Mail. A cambio, la medida de interés utilizada se construye con una combinación de sus costes de la financiación de la deuda y de la rentabilidad obtenida en sus inversiones a corto plazo durante el período 1997-2022.

 

Conclusiones

La aportación de sentencias dictadas por tribunales extranjeros es frecuente en los litigios por los daños causados por el cártel de camiones (Almacén de Derecho 31/3/20). A pesar de su relevancia, la extensión de la reciente sentencia del Competition Appeal Tribunal británico comentada en este post, hace improbable que sea aportada por ninguna de las partes.

Al margen de las particularidades procesales y sustantivas del Derecho británico y de las singularidades que presenta la reclamación de los dos principales adquirentes de camiones DAF en el Reino Unido, la lectura de la sentencia resulta esclarecedora para los litigios sobre los los daños causados por el cártel de camiones.

El CAT despeja gran parte de las cuestiones que todavía se discuten en los tribunales españoles sobre el daño y su relación causal con la colusión de los cartelistas. El acceso al expediente administrativo de la investigación por la Comisión europea y la prueba testifical practicada no dejan lugar a dudas de que no se trató de un cártel inocuo. Aunque el grueso de la colusión se centró en los precios brutos de los camiones, queda claro que el propósito de los fabricantes (al menos de DAF, pero seguramente también el resto) era que las subidas se trasladarán a los precios de transacción (netos) a los que se vendían los vehículos. Dado que Royal Mail y British Telecom compraron cerca de 10.000 camiones cartelizados, y lo hicieron directamente de la filial del fabricante, no es sorprendente que tuvieran poder de negociación en las compras, lo que habría supuesto un sobreprecio menor (la mitad, según el Director General de DAF UK).

Los fabricantes buscaban afectar a los precios finales de venta de los camiones (algo que DAF aceptó en este proceso), pero desafortunadamente el CAT no ha conseguido que DAF alumbrase las entrañas de la colusión y la mecánica específica de cómo la información intercambiada entre los cartelistas afectaba a los precios de mercado. A pesar del intenso discovery, de miles de folios de informes periciales, de una docena de audiencias previas y de veinticinco días de juicio oral, sólo existe una visión incompleta del funcionamiento interno del cártel. Quizás ello explique la imposibilidad de que el tribunal acogiera el informe pericial de los reclamantes. Dada la opacidad sobre los detalles del cártel y su impacto interno en la oferta comercial de DAF son lógicas las discrepancias sobre las tres principales cuestiones que enfrentan a los modelos presentados por los perit (el método de cambio euro-libra esterlina; la influencia de la crisis financiera global y las primas de precio en los camiones que incluían nuevas tecnologías de control de emisiones). Seguramente, también así se entiende mejor la solución final del CAT moderar la indemnización concedida a la mitad de la solicitada (que, curiosamente, coincide con lo que DAF aspiraba a alcanzar al trasladar el sobreprecio a los grandes clientes como Royal Mail y Britisth Telecom), acompañada de intereses compuestos en el caso de la primera, que duplican el importe de la indemnización final.

Foto: Marta Borreguero