Por Jesús Alfaro

Se pregunta al TJUE si es compatible con la Directiva 93/13 – cláusulas abusivas – y, en concreto, con su artículo 7 el régimen de la ejecución hipotecaria reformado por el legislador español en 2014. El TJUE ya había dicho que el sistema previgente no cumplía con la Directiva en cuanto que no permitía al deudor al que se ejecutaba la garantía hipotecaria

“formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final (sentencia Aziz, C?415/11, EU:C:2013:164, apartado 64)”

A lo que había añadido que el juez que conoce del procedimiento de ejecución hipotecaria debe poder examinar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo y suspender la ejecución cuando sea necesario para “garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C?537/12 y C?116/13, EU:C:2013:759, apartado 60)”. El TJUE basó esta afirmación en que, si el juez no puede suspender la ejecución, el consumidor puede perder definitivamente su vivienda y quedará a expensas de recibir la correspondiente indemnización si, finalmente, el juez que conoce del proceso declarativo concluye que el contrato de préstamo contenía cláusulas abusivas que hacían inaceptable la ejecución de la garantía por el banco.

en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C?169/14, EU:C:2014:2099, apartado 51).

Ahora bien, una vez que se ha modificado el art. 695.1ª y 4ª LEC por la Ley 1/2013 y el RD-Ley 11/2014 y se dispone que el ejecutado puede oponer, en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de alguna de las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, el legislador español ya ha cumplido con la Directiva 93/13 con independencia de que pueda discutirse si el ejecutado merecería disponer de mecanismos más intensos de protección. Esta es una cuestión – dice el TJ – que no enfrentan a la LEC con la Directiva. En concreto, el órgano judicial español quería saber si la Directiva exigía que el deudor pudiera apelar la desestimación de su oposición a la ejecución. El TJ analiza la cuestión desde los principios de efectividad y equivalencia.

Pues bien, no resulta controvertido que esta disposición, modificada en ese sentido, reconoce efectivamente a los consumidores el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución del juez que conoce de la ejecución por la que se desestima su oposición a la ejecución, cuando la oposición se basa en el carácter abusivo, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en el contrato del que resulta la deuda reclamada y que constituye el fundamento del título ejecutivo.

De este modo, el régimen procesal establecido por dicha disposición así modificada permite al juez que conoce de la ejecución apreciar, antes de la conclusión del procedimiento de ejecución y en el marco de una doble instancia judicial, el carácter abusivo de una cláusula contractual que puede determinar el importe exigible o constituir el fundamento del título ejecutivo y, en este último supuesto, permite a ese juez declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria en curso.

…  esa disposición nacional ya no expone al consumidor, o a su familia, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de una venta forzosa de la misma, en un contexto en el que el juez que conoce del proceso declarativo no está facultado para suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el que el juez que conoce de la ejecución realiza eventualmente, a lo sumo, un examen sumario de la validez de tal cláusula contractual en la que el profesional basa su pretensión. 

Ahora bien, que el precepto de la LEC no permita interponer recurso de apelación contra la resolución que desestima la oposición “cuando ésta se basa en otras causas” distintas del carácter abusivo de las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo será una cuestión discutible desde el punto de vista de la protección de los consumidores españoles o de coherencia de la legislación española, pero no es una cuestión que esté relacionada con la Directiva sobre cláusulas abusivas. En concreto, el juez español apuntaba a la asimetría que, a su juicio, se produce entre acreedor y deudor porque el primero puede interponer recurso d apelación cualquiera que sea la causa por la que se hubiera ordenado el sobreseimiento del procedimiento, mientras que el deudor-consumidor sólo puede hacerlo basándose en la existencia y contenido de las cláusulas abusivas.

Es discutible que esa asimetría no esté justificada. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, el procedimiento hipotecario sumario es sumario y está “sesgado” en beneficio del acreedor por buenas razones. Porque se supone que el título que permite ejecutar al acreedor hipotecario es un título muy potente en cuya formación han intervenido nada menos que dos funcionarios públicos especializados en controlar la existencia y legitimidad de los mismos (el notario y el registrador de la propiedad), de manera que es lógico que el legislador proporcione al acreedor con garantía hipotecaria un instrumento ágil y rápido que le permita ejecutar su garantía. Y que le proporcione una doble instancia para revisar las razones – las que sean – que hayan llevado al juez a rechazar la ejecución.

El Tribunal de Justicia concluye, pues, que no es de su incumbencia cómo haya diseñado el procedimiento de ejecución hipotecaria el legislador español siempre que ésta no afecte a la cuestión de las cláusulas abusivas:

Por consiguiente, la problemática relativa a la circunstancia de que los consumidores no dispongan, en virtud de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, del derecho de interponer recurso de apelación contra la resolución que desestima la oposición basada en causas diferentes de la causa consistente en el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituya el fundamento del título ejecutivo es ajena al ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, no puede afectar negativamente a la efectividad de la protección del consumidor pretendida por la citada Directiva.

En lo que se refiere a cláusulas abusivas, el legislador español ha cumplido.

De lo anterior se desprende que el artículo 695, apartado 4, de la LEC modificada ya garantiza a los consumidores una acción completa y suficiente que, de ese modo, constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para que cese, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el uso de cláusulas abusivas que figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca que sirve de fundamento al profesional para ejecutar el bien inmueble sujeto a garantía.

Lo que dice el Tribunal de Justicia respecto de la apelación – por el juez nacional – al derecho a la vivienda es muy pertinente en nuestros días. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no garantiza ningún derecho a que le den a uno una vivienda:

 En estas circunstancias, no resulta necesario pronunciarse sobre la interpretación, solicitada por el órgano jurisdiccional remitente, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 34, apartado 3, de la Carta. En efecto, dado que, en contra de lo señalado por ese órgano jurisdiccional, esa disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda sino el «derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda» en el marco de las políticas sociales basadas en el artículo 153 TFUE, tal interpretación no es pertinente de cara a la resolución del litigio principal. 

Una última observación. El mal funcionamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y del recurso de inconstitucionalidad y la escasa sensibilidad del Tribunal Constitucional han provocado que los jueces españoles se hayan lanzado a plantear cuestiones prejudiciales ante cualquier duda acerca de la legitimidad de la norma que tienen que aplicar (no es extraño que esta sea la segunda que el Tribunal de Justicia responde mediante Auto en lugar de hacerlo mediante Sentencia). Es legítimo que lo hagan pero, como se decía respecto de la alegación de la buena fe, el Derecho Europeo no lo puede todo. Lo que el juez estaba planteando en este caso era una discrepancia respecto del legislador en relación con la “igualdad de armas” en el proceso. Y esa cuestión podría – ya hemos dicho que, a nuestro juicio, la asimetría entre acreedor y deudor en el marco de un procedimiento ejecutivo está justificada – plantearse y, quizá, debería haberse planteado ante el Tribunal Constitucional como una cuestión acerca de la compatibilidad con el art. 24 CE. Es una pena.

Es el Auto del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2015

Mirada 360