Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”) previó en su artículo 41.1 para las juntas generales que se celebrasen en 2020 lo siguiente:

“c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales.”

Obsérvese que el precepto no autoriza a imponer a los accionistas la asistencia y participación en la junta únicamente por medios telemáticos y a distancia. Dice solo que, aunque no esté previsto en los estatutos sociales, se podrá permitir en la convocatoria que los accionistas asistan “por medios telemáticos” y voten “a distancia”, no que los accionistas estén obligados a participar necesariamente “a distancia”.

En el art. 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (“RDL 34/2020”), se reproduce la redacción del art. 41 RDL 8/2020:

“a) En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.”

Algunos entendieron que celebrar la junta articulando la participación de los accionistas necesariamente a través de medios telemáticos no estaba amparada ni por uno ni por otro precepto, sino por otro del RDL 8/2020 que solo estaba vigente para las juntas de 2020 y que no se ha incluido en el RDL 34/2020. Este era el art. 41.1 d) ii) que se refiere al supuesto de que

“las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior” (el número anterior no existe, se refiere el RDL a la letra c) que – recordemos – es el que prevé la asistencia por medios telemáticos).

Para el supuesto de que las autoridades públicas impidiesen la celebración de la reunión se preveía expresamente la posibilidad de que se efectuase una nueva convocatoria pudiendo, en tal caso, el órgano de administración acordar la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin  asistencia física de los socios o de sus representantes y siempre que se ofreciese a los socios la posibilidad no sólo de asistir a distancia, sino de hacerse representar y de votar también a distancia de modo anticipado. Y se concluía que los administradores

“podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia”

es decir, se preveía que tampoco los administradores o el presidente de la junta asistiesen físicamente puesto que, ellos también, asistirían “por audioconferencia o videoconferencia”.

Esta regulación, exclusivamente para el caso de “las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general”, no se ha reproducido en el art. 3 del RDL 34/2020. Seguramente porque el Gobierno no pensó que “las medidas impuestas por las autoridades públicas” pudieran impedir la celebración normal de las juntas en 2021.

 

Planteamiento de la cuestión y conclusión preliminar

Un examen superficial de las normas reproducidas conduce a entender, a contrario que, dado que (i) no hay normas de las autoridades públicas que “impidan” celebrar la junta general, y (ii) que no hay una regulación que autorice expresamente la celebración de la junta por medios exclusivamente telemáticos, la convocatoria de la junta debe prever la posibilidad de asistencia y participación presencial de los accionistas sin perjuicio de que se prevea, como posibilidad, la participación a distancia (es decir, convocatoria mixta o híbrida). En otro caso, la convocatoria sería nula y la nulidad arrastraría la de los acuerdos adoptados en ella.

Esta conclusión se apoyaría en el precepto de la letra c) del art. 41.1 del RDL 8/2020 y el de idéntico tenor de la letra a) del art. 3 del RDL 34/2020.

A nuestro juicio, esta conclusión está completamente equivocada. Debe sostenerse, por el contrario, que la celebración de la junta previéndose que los accionistas asistan a ella a distancia, esto es, utilizando medios telemáticos y participen en la misma – pregunten y voten – también a distancia (o mediante voto delegado o emitido anticipadamente) estando el presidente de la junta y los administradores conectados en la fecha y hora de la reunión es perfectamente válida cuando haya una justificación para evitar la celebración de la reunión con asistencia presencial de los accionistas o de los administradores.

 

Análisis

En primer lugar, se expondrán los argumentos de carácter general y luego los específicamente ligados a los dos Reales Decretos-ley cuyo contenido se ha expuesto, el estado de necesidad y los deberes de los administradores.

1º Con carácter general, en nuestro Derecho, las declaraciones de voluntad son válidas cualquiera que sea la forma en la que se emitan.

2º En nuestro Derecho, la utilización de medios electrónicos – telemáticos – para la celebración de negocios jurídicos está no sólo admitida sino equiparada a la celebración personal y presencial de los mismos. Los contratos celebrados a distancia son tan válidos como los celebrados presencialmente (art. 1262 del Código Civil (“CC”)). No es necesaria una habilitación expresa del legislador para afirmar su validez. Son válidos porque reúnen los requisitos para su validez exigidos por el art. 1255 CC y las normas sobre adopción de acuerdos (adopción por mayoría previa convocatoria). Es más, numerosas normas obligan a los particulares a utilizar medios telemáticos para relacionarse con la administración.

3º Las dos reglas anteriores son perfectamente aplicables a los acuerdos sociales, esto es, a los negocios jurídicos celebrados por los socios de una sociedad.

4º Las normas sobre convocatoria de las juntas tienen como finalidad – ratio – asegurar que los accionistas saben que se va a celebrar una reunión y qué asuntos se tratarán en ella. Si (i) los socios han tenido una oportunidad razonable de conocer de la existencia de la reunión y del orden del día y (ii) los acuerdos se adoptan por las mayorías previstas en la ley, los jueces rechazan sistemáticamente anular los acuerdos correspondientes, lo que demuestra que la jurisprudencia no concibe las normas sobre convocatoria como reglas cuyo cumplimiento constituya un fin en sí mismo.

 

Los Reales Decretos-ley, el estado de necesidad y los deberes de los administradores

El problema es que la “cultura” registral que domina nuestro Derecho de Sociedades ha llevado a considerar que, en esta materia, todo lo que no está expresamente permitido (por la ley o los estatutos), está prohibido. Así, se considera que, si no está previsto en los estatutos sociales, los administradores no pueden convocar una junta para ser celebrada con la participación exclusivamente a distancia de los accionistas. Pero no hay ninguna norma que prohíba tal cosa. Se parte del prejuicio de que como la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) sólo ha regulado la participación presencial en las reuniones societarias, la participación a distancia o, incluso, la adopción de acuerdos sin reunión, están prohibidas. Y en este marco conceptual es en el que se leen los preceptos de los Reales Decretos-ley y los artículos 182, 189 y 521 LSC. Ambos, el art. 41.1 c) RDL 8/2020 y el art. 3 a) RDL 34/2020 se conciben como levantamiento de una prohibición (“aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales” “aunque los estatutos no lo hubieran previsto”) que estaría en la lectura en clave imperativa de los artículos 182, 189 y 521 LSC.

La exigencia de una autorización legal para afirmar la validez de una reunión convocada para ser celebrada telemáticamente es una presunción, a nuestro entender, desacertada.

 

La regulación de emergencia

La regulación de “emergencia” para el caso de que fuera imposible que la reunión tuviera lugar porque las autoridades hubieran prohibido – se entiende – las reuniones de personas en lugares cerrados o, incluso, el desplazamiento de las personas fuera de su domicilio, barrio, ciudad, provincia o región plantea algunas dudas.

Una fundamental es qué quiere decir el RDL 8/2020 cuando tras explicar que es lícito celebrar una junta de manera exclusivamente telemática ante la imposibilidad de celebrarse la reunión con la asistencia presencial de los accionistas debido a “las medidas impuestas por las autoridades públicas” añade que este tipo de junta es legítima siempre que “no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior”.

Esta última frase “no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior” podría llevar a considerar que solo es válida la junta exclusivamente telemática si previamente se ha convocado una junta mixta pero ésta no se puede celebrar porque está limitada la asistencia física de algunos o todos los accionistas y administradores, pero tal interpretación obliga a los administradores sociales a incumplir sus deberes hacia los socios.

En efecto, si la decisión de los administradores de celebrar la junta exclusivamente a distancia es razonable y sería la adoptada por unos administradores que actuaran con diligencia y lealtad en el mejor interés de los accionistas cuando gestionan el contrato social (la organización de las reuniones de los órganos sociales forma parte de las tareas de gestión del contrato social a cargo de los administradores) resulta difícil de aceptar que su celebración pueda ser impugnada exitosamente en los tribunales por parte de un accionista que afirmara su deseo y su derecho de participar presencialmente en la reunión.

Se adivina ya que, dada la equivalencia entre la participación presencial y la participación a distancia en cuanto a la preservación de los derechos de los socios en un entorno en el que la utilización de medios electrónicos está generalizada entre la población (más del 90 % de los individuos tiene un teléfono móvil con conexión a internet), la impugnación de los acuerdos sociales adoptados a distancia por ese solo motivo tiene escasísimos visos de prosperar. No hay ningún interés legítimo en declarar la nulidad de los acuerdos sociales correspondientes si el accionista pudo conocer la convocatoria, pudo conocer el orden del día, pudo recibir la información correspondiente a los acuerdos que se iban a adoptar, pudo participar a distancia en la reunión, pudo votar a distancia y pudo, en su caso, delegar su voto a distancia.

 

El contexto de la pandemia

La impugnación de los acuerdos adoptados en una junta convocada para su celebración por medios exclusivamente telemáticos es aún más inverosímil si se tiene en cuenta la pandemia. En el contexto actual, en el que las autoridades desaconsejan, cuando no prohíben, las reuniones en espacios cerrados de más de pocas personas es cuánto menos complicado argumentar que si los administradores de una sociedad, atendiendo a las preocupaciones subyacentes, convocan la reunión para celebrarse exclusivamente a distancia, estarían infringiendo derechos de los accionistas.

La contradicción de valoración es manifiesta. Se estaría exigiendo a los administradores que pongan en peligro la salud de un número indeterminado de personas puesto que no se puede descartar que, si la reunión se celebra con participación física de los accionistas cuyos gobiernos (regionales o extranjeros) no les impidan desplazarse al lugar de la reunión, alguno de los participantes contagie a otros. Y no ya a los otros accionistas, sino a los empleados de la compañía que están encargados de que la reunión sea posible. Entendemos que no es un riesgo que deban o puedan asumir los administradores sociales.

 

El estado de necesidad es causa de justificación

Salus populi suprema lex esto. La validez de la junta convocada para ser celebrada con la participación a distancia de los accionistas debe medirse en función de si constituye una decisión que pondera adecuadamente el derecho de los accionistas a participar en la reunión debidamente informados y el interés, también de los accionistas, en proteger la salud de todos ellos, de los administradores y de los trabajadores de la compañía.

Los administradores sociales no pueden ser colocados entre la espada y la pared: entre la espada de que los acuerdos no sean válidos y la pared de celebrar una reunión de cuya celebración no puede descartarse que se sigan graves daños para la salud de algunas personas. Más aún cuando los beneficios de celebrar la reunión presencialmente son tan minúsculos y cuando la compañía pone los medios para que los accionistas ejerzan sus derechos a distancia.