Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

 

Publicaba a finales del pasado mes de julio un trabajo sobre la regulación legal del preconcurso tras la pandemia del coronavirus, donde analizaba críticamente las conflictivas novedades legales que habían afectado a la institución preconcursal. En aquel trabajo mío defendía que la conveniencia de que como se estaba en aquel momento, y todavía ahora, tramitando en el Parlamento el Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril) se aprovechase tal trámite para que el legislador aclarase tales conflictivas novedades; todo ello sin perder de vista que ya el Dictamen del Consejo de Estado al Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado en sesión del 26 de marzo de 2020 advirtió de la posibilidad de introducir reformas en el texto legal que podían venir exigidas para dar la respuesta más adecuada a las irremediables consecuencias económicas derivadas de la presente crisis sanitaria por la COVD-19, así como que el Gobernador del Banco de España también ya acababa de solicitar una reforma legal del régimen de las reestructuraciones.

Pues bien, los pocos días que han pasado desde entonces exigen mencionar que en el horizonte próxímo se aventuran nuevas modificaciones legales ya en curso en dicha materia, que es previsible que se materialicen al poco de entrar en vigor, el 1 de septiembre de 2020, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, de aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

Tales novedades derivan de la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril). Más en concreto, derivan de la aprobación por la Comisión de Justicia con competencia legislativa plena del citado Proyecto de Ley

Dichas novedades se concretan en la nueva redacción que se da al art. 11.3 RDL 16/2020, que pasa a ser el art. 6.3 del texto aprobado por la Comisión de Justicia y consisten en

a) Sustituir la referencia que se hacía a la fecha del 30 de septiembre de 2020 por la fecha del 31 de diciembre de 2020. Es elogiable esta modificación legal dados los problemas interpretativos que genera la referencia al 30 de septiembre de 2020 en el texto legal aún vigente y que puse de manifiesto en mi trabajo antes referido. Así, con la nueva redacción en tramitación queda claro que hasta el 31 de diciembre de 2020 los preconcursos que comunique el deudor se rigen por el régimen general establecido en la ley, esto es, hoy por los arts. 5 bis y 15 LC y en el momento en que, en su caso, se apruebe la Ley, por los arts. 583 y ss. TRLC. Más adelante se ha de puntualizar que esa referencia al régimen general no es en su totalidad, pues hay especialidades.

b) Introducir en el repetido art. 6.3 la palabra “inclusive”, siguiendo a la fecha 31 de diciembre de 2020, cosa que también se hace en los apartados 1 y 2 de dicho precepto proyectado. De esta manera se pretende dejar claro que el día 31 de diciembre de 2020 está incluido en la aplicación del Derecho concursal de emergencia que se contiene en dicho precepto. En todo caso, la incidencia práctica de tal previsión entiendo que será inexistente porque no hay que olvidar que, conforme al art. 182.1 LOPJ, el día 31 de diciembre es inhábil.

c) Mantener la referencia a la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación. En este caso la novedad no lo es respecto del art. 11.3 RDL 16/2020 sino que lo es respecto del art. 583.1 TRLC, que se refiere a “alcanzar un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en esta ley, siempre que no sea un acuerdo singular”. Tal novedad entiendo que es inadvertida por el legislador y puede generar problemas de interpretación, puesto que puede incluso defenderse que la ley posterior modificaría el TRLC, con lo que además se salvaría un problema ya advertido desde la práctica. Me refiero, en concreto, a la crítica ya realizada al art. 583.1 TRLC justamente por causa de que “parece que la refundición habría sido la ocasión propicia para suprimir directamente la referencia a concretas modalidades de acuerdos de refinanciación como presupuesto objetivo o finalista de la comunicación. Eso es lo que parece hacer con acierto el primer inciso de la norma, pero en su parte final se acaba excluyendo expresamente de la comunicación a los acuerdos singulares; lo cual supone ir un paso más allá que simplemente no mencionarlos entre los que justifican la comunicación” (Nieto Delgado, C., “Comunicación de negociaciones en el Texto Refundido de la Ley Concursal”, RCP, nº 33/2020).  Y es que la dicción del art. 6.3 proyectado y comentado, con su referencia general a “un acuerdo de refinanciación” permite satisfacer el objetivo y los fines propuestos por Nieto Delgado: “consideramos habría sido preferible es que el Texto Refundido hubiera establecido definitivamente como presupuesto objetivo de la comunicación de negociaciones cualquier refinanciación, sin distingos, clasificaciones artificiales ni restricciones de imposible escrutinio ex ante. Mantener que la comunicación sólo es correcta si se presenta para la negociación de un acuerdo cuya exacta adscripción sólo podrá conocerse cuando culmine el proceso negociador, es exponer al deudor a que la imposibilidad de alcanzar el acuerdo deseado (el colectivo u homologado) y la necesidad de conformarse con otro distinto (el singular) haya de ser posteriormente enjuiciada en la sección de calificación. En tal caso, se abrirán interminables debates sobre los reales propósitos negociadores del deudor y del resto de partes acreedoras al objeto de determinar si, con la presentación de una comunicación improcedente en razón del tipo de acuerdo querido y alcanzado, hubo o no retraso en la solicitud de concurso”.

d) Y, además, en añadir un inciso final nuevo al citado art. 6.3 respecto del mencionado art. 11.3 RDL 16/2020, que, a su vez, modifica lo dicho en el primer inciso del mismo art. 6.3. Ello porque si bien el primer inciso citado dice, como antes he referido, que se estará al régimen general establecido por la ley, hay que sobreentender que para la regulación del preconcurso el último inciso introduce una especialidad para tales preconcursos comunicados hasta el día 31 de diciembre de 2020. Tal especialidad consiste en prever que el deudor, hay que sobreentender que en preconcurso, no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación. Con esta última novedad, de aprobarse en tales términos, se permitirá que se comunique un preconcurso el día 30 de diciembre de 2020 y que el deudor en preconcurso no tenga que solicitar el concurso hasta el día 30 de junio de 2021.

El citado plazo supone una sensible ampliación de los plazos de tres meses y cuatro meses con que se cuenta en el régimen general, según se trate de deudores que sean persona natural que no tengan la condición de empresario o no (art. 595 TRLC). La razón de ser de tal aumento de plazo se encuentra en la enmienda nº 140 del Diputado Jaume Alonso-Cuevillas i Sayrol (Grupo Parlamentario Plural), donde se proponía ampliar tal plazo a un año, justificado en que “El plazo de cuatro meses actualmente vigente se muestra insuficiente”

No acierto a comprender por qué el legislador no acogió el concepto de preconcurso en el TRLC, para dar concepto legal a un concepto que es utilizado en la doctrina, en la jurisprudencia y en el mundo empresarial desde hace ya bastantes años. Obsérvese la peculiaridad de que esa ausencia de concepto legal llevó incluso a identificar al procedimiento con el precepto, de modo que no pocas veces se ha oído hablar durante estos años de que tal o cual deudor estaba en un 5.3 o en un 5 bis, sedes legales sucesivas de la institución en la LC.

Vistas las citadas novedades surge de forma inmediata la pregunta relativa acerca del momento a partir del cual las mismas han de ser objeto de aplicación. A tal efecto hay que estar a lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Proyecto de Ley cuando dice que “Las normas de la presente Ley se aplicarán a todas las actuaciones procesales que se realicen a partir de su entrada en vigor, cualquiera que sea la fecha de iniciación del proceso en que aquellas se produzcan”, en relación con la disposición final decimosegunda del mismo Proyecto de Ley, que al respecto de su entrada en vigor, prevé que “Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”. De esa manera si se considera que la solicitud de preconcurso es una actuación procesal se aplicará la reforma sólo a los preconcursos que se inicien por comunicación efectuada tras su entrada en vigor, lo que podría dejar sin resolver la situación de los preconcursos comunicados a partir del día 30 de septiembre de 2020 en el caso de que la Ley no entrara en vigor antes de esa fecha.

 

Carencias

 

Hasta aquí me referido a lo que dice, por ahora, el texto legislativo en curso y a partir de aquí lo que echo en falta en el mismo.

En primer lugar, echo en falta la modificación del art. 594 TRLC, puesto que la ampliación del aplazamiento del deber de solicitar el concurso por parte del deudor en preconcurso debería ir acompañada de un explícito bloqueo de los concursos necesarios hasta el transcurso del citado plazo semestral.

En segundo lugar, también falta, a mi juicio, una extensión del plazo de prohibición de inicio y de suspensión de ejecuciones contra el deudor en preconcurso (dos o tres meses, según que el deudor sea o no una persona natural que no tuviera la condición de empresario, según previenen los arts. 588, 589 y 593.2 TRLC) y de suspensión de ejecución de garantías reales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor o sobre la vivienda habitual del deudor (art. 591 TRLC).

Y es que la falta de estas últimas reformas puede hacer que la ampliación del plazo de preconcurso resulte inútil cuando no contraproducente, toda vez que del mismo se van a beneficiar los deudores inactivos, ya que los activos se verán, transcurrido el plazo de tres meses, a descubierto frente a ejecuciones de sus acreedores que pueden ahogar su actividad empresarial (piénsese en el caso de embargo de los principales clientes del deudor). Y ello incluso aún por más tiempo si se tiene en cuenta el tiempo que puede mediar entre la solicitud de declaración de concurso y tal declaración efectiva, momento a partir del cual entran en juego los efectos tuitivos de tal declaración.

Consecuencia de lo anterior es que, a mi juicio, la ampliación del plazo para solicitar el concurso que se confiere al deudor en preconcurso, que lo comunica hasta el día 31 de diciembre de 2020 inclusive, debería ir acompañado de un régimen excepcional, de emergencia, aplicable a los otros aspectos del preconcurso (bloqueo de concursos necesarios, prohibición de inicio y suspensión de ejecuciones, y suspensión de ejecuciones de garantías reales) que sea homogéneo y coherente en materia de plazos. Lo contrario no sólo hace incurrir a la ley en falta de homogeneidad en los plazos sino que, además, pone en riesgo la efectividad práctica de la reforma.

En tercer lugar, también se aprecia, a mi juicio, una disonancia entre el Preámbulo de la norma y su contenido, toda vez que se mantiene invariado el mismo respecto del RDL 16/2020, diciendo que “Finalmente, dentro de este capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio”. Falta, pues, toda referencia en dicho Preámbulo a la ampliación del plazo para solicitar la declaración de concurso voluntario que deriva de la ampliación transitoria y temporal de la duración del preconcurso, que analizo en este breve trabajo.

Ya para concluir, esperar, ojalá que no sea ingenuamente, que la ampliación transitoria y excepcional del plazo de los preconcursos, vaya acompañada de una proactividad de los acreedores para alcanzar con los deudores soluciones que eviten su declaración de concurso. Y es que lo contrario puede hacer que el medio año tantas veces aquí referido sólo pueda servir para agravar la insolvencia del deudor y potenciar la destrucción empresarial, afectando no sólo a tal deudor sino también, en cadena, a sus acreedores y en un marco tan desfavorable como el actual a toda la sociedad. Quizás, en fin, haya que incluso acudir a medidas excepcionales preconcursales para determinados sectores económicos (hotelería, agencias de viajes, auxiliares de la educación, por ejemplo) de persistir o incluso agravarse las circunstancias sanitarias actuales que de facto cercenan o limitan enormemente su actividad empresarial.


Foto: @thefromthetree