Por Vicente Guilarte Gutiérrez

 

El título que encabeza estas reflexiones no pretende ser ofensivo. Respetuosamente, tan solo busca llamar la atención sobre un Proyecto de Ley que, en su actual estado de tramitación  –Dictamen de la Comisión de Economía y Empresa del Congreso de 11 de diciembre— se aparta de todos los paradigmas normativos que debieran inspirar su redacción. Estamos ante una especie de inmenso «infrareglamento», conformado por acarreo de múltiples y variadas ocurrencias, sin un hilo conductor estable y no desprovisto de un cierto mesianismo reparador. Todo ello propicia un resultado, a mi juicio, manifiestamente mejorable. Finalidad  a la  que atienden estas líneas.

No es objeto de lo que sigue exponer el conjunto del Proyecto sino, tan solo, mi punto de vista sobre algunos de los aspectos estrictamente hipotecarios que, en principio, no debieran verse alcanzados por la trasposición de la Directiva 2014/17/CEE pero que se consideró oportuno incluir para clarificar el confuso panorama judicial existente. Ahora bien tal regulación ha pasado a cobrar un protagonismo mediático muy superior a los restantes aspectos traspuestos. Quizás mejor, por innecesario para la trasposición, parar y repensar alguno de ellos.

A tal efecto debiera partirse de alguna premisa básica que el Proyecto parece ignorar.

  1. La hipoteca no es un instituto intrínsecamente perverso sino una figura que permite el acceso a la propiedad de la vivienda abaratando el crédito.
  2. El préstamo que posibilita tal adquisición, que la hipoteca garantiza, debe reintegrarse por el prestatario: y ello sin tener que explicárselo.
  3. El atractivo de la hipoteca, que precisamente permite disminuir el costo del crédito, radica, por un lado, en el carácter privilegiado del crédito garantizado y, sobre todo, en la existencia de un proceso de ejecución sumaria, exclusivamente fundado en la falta de pago de la obligación restitutoria, en el cual, en principio, no deben existir causas de oposición.

Este último aspecto es el que generó enormes turbulencias al acaecer la crisis hipotecaria pues la referida limitación de la oposición chocaba con la existencia de múltiples, imaginativas y abusivas clausulas –esencialmente de vencimiento anticipado—que si bien no fueron las que realmente fundaban la ejecución propiciaron una consecuencia abrasiva para el sistema: el principio de efectividad fue demoledor para las Entidades de Crédito ante las cláusulas de vencimiento del préstamo por nimios incumplimientos de pago. Las escrituras ideadas por la Banca y sus fecundas asesorías eran infinitas, desequilibradas y a menudo incomprensibles aunque, precisamente por su extensión, bien recibidas por el colectivo notarial donde el papel/folio juega un importante rol retributivo.

Lo que el actual prelegislador no parece percibir es que el problema a atajar nada tiene que ver con el existente cuando nos estalló la burbuja. Hoy lo que debemos arreglar es el pasado y no tanto un futuro que se adivina escasamente problemático pues, por otro lado, es fácil aventurar la práctica desaparición de la hipoteca, muerta de éxito. Ahora bien, el legislador parece seguir pensando en escrituras libremente predispuestas por la Banca donde, al igual que entonces, existirán infinidad de trampas para el prestatario. Tal entendimiento de las cosas es absolutamente ajeno a la nueva realidad hipotecaria pues lo “imperativo” ya delimita la práctica totalidad de esta contratación. Sin embargo para evitar un peligro inexistente se establece un intrincado e incomprensible sistema de filtros y prevenciones con los que integrar el mantra de nuestros tiempos: la transparencia material. Invento dañino que, sin tener nada que ver con la abusividad, el Proyecto identifica con ella obviando que realmente estamos ante un problema de error en el consentimiento que recae sobre las obligaciones contractuales esenciales –reducto en el que juega la competencia y que por ello el consumidor necesita comprender– y, en su caso, de dolo del predisponente. Déjenlo estar. No modifiquen de momento ni el art.5 LCGC ni el 83 LGDCU: el tema es más complejo.

Concretando todo ello empezaremos diciendo que la manera de acreditar el cumplimiento del principio de transparencia material, inicialmente ideado en el Anteproyecto y fuertemente criticado en los informes del CGPJ y del Consejo de Estado, radicó en pergeñar un Acta Notarial donde el fedatario, con el paraguas de la fe pública, asumía haber proporcionado al prestatario, y explicado hasta la saciedad, todos los pormenores del préstamo y sus aledaños. Por si acaso ello no bastaba, en tal momento inicial se obligaba al usuario a manuscribir/confesar su entendimiento de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato pues la fe pública se intuía insuficiente. Se trataba de una curiosa hipoteca, parcialmente ológrafa, decimonónica y degradatoria de la fe pública que afortunadamente pronto desapareció en el trámite parlamentario.

Sin embargo, en su última versión –Dictamen ya referido—alguien ha advertido lo obvio: que el diseño realmente tan solo servía para “blanquear” el préstamo, en perjuicio real del usuario, privándole de sus  eventuales armas de defensa aún sin haber entendido nada, seguramente por no interesarle. De esta manera en la redacción que ahora se conoce se ataja esa finalidad pero no a través de la supresión del Acta sino mediante una regla que hace inútil la manera con la cual, permaneciendo todos aquellos innecesarios trámites, se trataba de acreditar el cumplimiento del principio de transparencia material. Concretamente si alguien pensaba que la intervención notarial garantizaba el cumplimiento del principio de transparencia material el nuevo art.13.8 se encarga de disipar tal entendimiento:

“la actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso exime al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el art. 12.2”.

En definitiva por mucho celo que ponga el Notario en su asesoramiento  la contratación ya puede venir insubsanablemente maliciada a origen pues el prestamista no había integrado la obligación personalísima e intransferible que el art. 12.2 describe.

En definitiva, el usuario tiene que padecer innumerables explicaciones, suscribir infinitos documentos, y rellenar incomprensibles trámites: padecimientos necesarios para acceder a su único anhelo que es percibir el préstamo. Todo ello convierte la hipoteca en un intrincado laberinto de exigencias con una potencialidad claudicatoria infinita que arrumba definitivamente uno de sus caracteres esenciales: a más presupuestos a integrar más posibilidades de oposición, especialmente en manos de una abogacía fabril y especializada que verá un auténtico filón en la nueva regulación. No habrá hipoteca inmune a la opacidad.

El camino a seguir, desde la lógica más elemental, es sin duda el contrario: la simplificación.

Y se puede conseguir, fácilmente, a través de dos vías.

Una primera consiste en potenciar el “modelo” al que, tibiamente, hace referencia la Disposición Adicional Undécima 1.b). Modelo que devuelva la hipoteca a sus orígenes y que salvo lo que atañe al interés, fijo o variable –único aspecto que queda para el juego de la competencia aunque los índices de referencia también están predeterminados—está predefinido por normas imperativas: vencimiento anticipado, interés moratorio, comisiones, gastos, ventas vinculadas y combinadas, etc. Nada queda al libre albedrío del predisponente. Que menos, entonces, que reglamentar un sencillo “modelo” de garantía hipotecaria para la adquisición de la vivienda habitual del consumidor. O incluso, más restrictivamente, de las VPO, para empezar.  Y si se quieren ahorrar trámites y gastos, que en definitiva repercutirán sobre el prestatario, existe el modelo de la interesante Hipoteca Verde que aparece en el Informe (nueva Disposición Adicional 1ª SEGUNDO) aunque simplificando su difícil inteligencia.

Desde otra perspectiva el problema de transparencia material se subsana, con pasmosa facilidad, mediante la exigencia de intervención de abogado en el otorgamiento de la escritura. Ya está previsto para los divorcios notariales de mutuo acuerdo (art. 54.2 Ley del Notariado) pues no puede existir un asesor único de dos partes con intereses contrapuestos. Ha de tratarse de un Abogado de parte –al igual que el Banco dispone del suyo— de forma que asuma la obligación de informar al prestatario, in tuitu personae, de las consecuencias de lo que suscribe. Su presencia, necesariamente remunerada –ubi emolumentum ibi onus–, desplaza hacia este profesional la responsabilidad por las deficiencias de información o entendimiento del alcance económico y jurídico de la operación que el prestatario pueda en su momento alegar.

No es difícil conformar un turno especial en los Colegios de Abogados pues la futura realidad de los concretos modelos hipotecarios usuales pocas trampas encerrarán ya. Todo es imperativo.

Acabo con una breve referencia al régimen transitorio. El contenido de la Disposición Transitoria Primera 4 es una llamada a todos los prestatarios al incumplimiento: incumpla antes de la entrada en vigor de la Ley pues su posición será inatacable.

Al margen de ello es un tremendo error dejar en el limbo la situación de los miles de ejecuciones pendientes en nuestros Tribunales. La dispersión que se aventura con las soluciones a dar por nuestras Salas, por evitable, es inadmisible. Tampoco creo que tal táctica omisiva solvente la angustiosa interinidad ocupacional de los adquirentes de viviendas que no han podido afrontar sus pagos: deles una solución, la que sea.

foto @thefromthetree