Por Antonio Perdices Huetos

¿Por qué una sociedad profesional puede recetar Clamoxil pero no puede venderlo?

Desde la aprobación de la Ley de sociedades profesionales, en nuestro país es perfectamente posible que una sociedad –limitada- profesional de abogados lleve nuestro pleito ante el Tribunal Supremo o que una sociedad –anónima- profesional médica nos intervenga en una delicada operación de neurocirugía. Estas sociedades, constituidas conforme a la L. 2/2007, actúan en sus ámbitos profesionales respectivos sujetas a las normas de los colegios donde están inscritas como ejercientes de su profesión. No obstante, y al parecer en virtud de la Disposición Adicional Sexta de esa norma, una sociedad –colectiva- profesional de farmacéuticos no nos puede vender un antibiótico en una oficina de farmacia de su propiedad; eso sí, sí lo puede hacer una Comunidad de Bienes de farmacéuticos, publicitando su condición de tal con las siglas C.B. añadidas como estrambote a un apellido o incluso con un nombre comercial de fantasía.  La cuestión es, entonces,  por qué una sociedad profesional me puede recetar Clamoxil para una infección de garganta pero no me lo puede vender.

El análisis que aquí se realiza es muy aproximativo y sólo se centra en los aspectos más societarios de la cuestión. No entramos a justificar o cuestionar la justificación de la planificación y la proporcionalidad de las consecuentes restricciones que se imponen a este tipo de negocios dada su calificación legal de interés público  (p.ej., art. 103.3 Ley 14/1986 y 1 Ley 16/1997).  Nos centramos sólo en considerar el problema de la propiedad y titularidad de  las oficinas de farmacia y creemos poder afirmar que, incluso a la luz de la STJUE de 19 de mayo de 2009, no hay inconveniente en sostener, incluso de lege lata, la posibilidad de que una sociedad profesional de farmacéuticos pueda ostentar la titularidad y propiedad de una oficina de farmacia.

Lo anterior supone que el análisis será de entrada jurídico-privado. No tocaremos el delicado tema de la tributación de estos negocios y de cómo la posibilidad de ejercicio bajo forma asociativa o individual supondría economías de opción tributaria abierta a cualesquiera otros profesionales. Sólo apuntar, por que se lee de todo, que aunque la sociedad civil pueda tributar en atribución de rentas –y eso hay que verlo ahora cum grano salis-, la sociedad civil tiene personalidad jurídica propia, externa y plena (art. 1669  y 38 CC) [vid. E. Gandía Pérez, Consideraciones sobre las (pretendidas) sociedades civiles con objeto mercantil, RDM 2015, pp. 265 y ss.]. Parece mentira tener que insistir aun sobre estas cosas en el estado de nuestra doctrina y legislación, pero todavía se puede leer en algunas publicaciones del ramo que la sociedad civil, al no tener personalidad jurídica,  no impediría el ejercicio asociado de la actividad farmacéutica. La sociedad civil –de agricultores o farmacéuticos, de músicos o de abogados- tiene personalidad jurídica: no hay cuestión sobre este extremo.

Unidad de título entre la titularidad de la autorización administrativa y la propiedad de la oficina de farmacia

Sentado lo anterior,  volvemos al inicio de estas líneas: ¿por qué una sociedad profesional de farmacéuticos –civil, mercantil cooperativa, etc.- no puede ser propietaria de una oficia de farmacia? La razón de ello no es desde luego la DA Sexta de la Ley de sociedades profesionales que, introducida en la tramitación parlamentaria,  simplemente se remite a lo que pueda decir al respecto la legislación del ramo. Y si bien se mira, lo que dice esa legislación no es ni mucho menos determinante. En efecto, las normas que se suelen alegar a ese respecto son el art. 103.4 de la L. 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad  y  el art. 1 de la L. 16/1997 de Regulación de Servicios de Oficina de Farmacia. La primera de ellas indica:

“4. Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público.”

La segunda, intitulada “Definición y funciones de las oficinas de farmacia” indica:

“ […] las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población.”

Es decir, el farmacéutico debe reunir la doble cualidad de ser titular de la licencia administrativa de apertura y explotación de la farmacia y a la vez, debe ser el propietario del establecimiento mercantil en consiste la oficina de farmacia –salvo casos excepcionales como el de los regentes-. Y puesto que el grado de farmacia sólo lo pueden estudiar las personas físicas, sólo las personas físicas pueden ser farmacéuticos. Ergo, sólo los farmacéuticos con nombres y apellidos puedes ser titulares y propietarios de oficias de farmacia (vid., p.ejp, SSTSJCat. 12-III-2009 y 27-IV-2011); pero  ¿y los farmacéuticos con razón o denominación social?  Porque, y ahora lo veremos, aunque no puedan pisar una facultad de farmacia, hay personas jurídicas que pueden ser farmacéuticos: las sociedades profesionales de farmacia.

La sociedad profesional como farmacéutico

En efecto, lo que parece que no ha calado en la conciencia jurídica es que la sociedad profesional es eso, un profesional. De ahí que se inscriba como tal en el colegio correspondiente y de ahí que no sea una mera sociedad de intermediación de servicios profesionales. Es la propia sociedad quien presta el servicio: lleva el pleito, diseña el edificio o interviene al paciente. Evidentemente pare ello debe servirse de los socios profesionales o de aquellos otros profesionales asalariados que trabajan en ellas, pero la imputación de la actividad profesional, sin perjuicio de la responsabilidad personal del actuante, recae sobre ella.  Por cierto,  de modo similar a la persona física, que sin perjuicio de su responsabilidad como titular y propietario  actúa a través de regentes, sustitutos, adjuntos o farmacéuticos adicionales (v., p.ej., arts. 23 y ss., L. 19/1998 de la Comunidad de Madrid). En efecto, los arts. 3 y 5 de la Ley de sociedades profesionales indican claramente que quien ejerce la actividad profesional es la sociedad, aunque como se indicó, lo hagan a través de personas naturales colegiadas. No en vano, la exposición de Motivos de esa norma indica que:

“[…] la Ley de Sociedades Profesionales que ahora se promulga tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, mediante su constitución con arreglo a esta Ley e inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente.”

En ese sentido, se puede decir que la condición de profesional de quienes ostentan el control propietario y de gestión de la sociedad se extiende a aquella, que queda sujeta a las mismas exigencias de responsabilidad (art. 11 LSP) y respeto de normas deontológicas que sus socios profesionales y otros profesionales empleados  (art. 9 LSP). Y esa situación se debe mantener durante toda la vida de la sociedad, siendo por cierto uno de los pocos casos si no el único en que el excepcional caso de transmisión de la condición de socio debe quedar reflejado en el registro mercantil, en el colegial y en el portal de internet que se habrá de crear algún día (art. 8 LSP). En definitiva, una sociedad profesional de farmacéuticos ofrece más información sobre quienes la forman y ofrece más patrimonio de responsabilidad y garantías que una persona física o una sedicente comunidad de bienes. O dicho de otro modo, en ningún caso el recurrir a una sociedad limitada o anónima profesional para gestionar una oficina de farmacia parece aminorar las garantías de la correcta actuación profesional en la realización del acto farmacéutico frente a terceros.

La sociedad profesional de farmacéuticos como titular de la licencia y propietaria de la oficina de farmacia

Si lo anterior es así como creemos, no debería haber inconveniente en que una sociedad profesional de farmacéuticos –no vemos que estén prohibidas- debería poder inscribirse en el correspondiente registro de su colegio profesional y solicitar de la autoridad administrativa competente el otorgamiento de licencia para el ejercicio de la actividad de venta de medicamentos, obtenida la cual debería poder proceder a adquirir originaria o derivativamente una oficina de farmacia. De esa forma, la unidad de título y lo previsto en la legislación vigente queda cubierto: la titularidad de la licencia y la propiedad de la farmacia están en una misma mano: la sociedad profesional de farmacéuticos. No se trataría de un fontanero que solicita abrir una farmacia, o de una multinacional constructora, que es sin duda la racionalidad del art. 103.4 de la LGS. Precisamente una interpretación de esa norma de 1986 de acuerdo con el art. 3 del CC –en particular la realidad social y jurídica del tiempo en que se debe aplicar la norma- debería llevarnos a admitir lo que aquí se patrocina.

La independencia del profesional debería quedar garantizada por la regla imperativa de control de los socios profesionales, cuya condición es pública y no se puede alterar sin control registral (art. 8 LSP). En todo caso, si por un exceso de cautela o por puro pragmatismo se quisiera prever una norma específica, bastaría con establecer que sólo cabrían sociedades profesionales de este tipo con carácter exclusivamente profesional, como sucede ahora con las sociedades irregulares llamadas comunidades de bienes, o, en una versión menos maximalista, acaso bastaría con impedir que empresas potencialmente conflictuadas puedan adquirir ese capital, como asume  la STJUE de 19 de mayo de 2009.

En última instancia, sea a través de la ley de sociedades profesionales o de una normativa específica para las de farmacéuticos, no se debe pasar por alto que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales en tanto que vehículos y trasunto de la actividad de sus socios. Limitar el derecho de propiedad y libre empresa a estas formas asociativas más allá de lo justificado por el interés público en la prestación del servicio resulta injustificado incluso desde parámetros constitucionales. Y a nuestro juicio, aunque se pueda discutir el interés público en los metros que debe haber entre farmacias o los habitantes que debe haber para abrir una nueva, que la propiedad sea de un profesional persona física o jurídica es irrelevante siempre que ese profesional reúna los requisitos de aptitud y capacidad para prestar el servicio. Eso salvo que, frente médicos, arquitectos o abogados, que desde luego pueden arruinar la vida y haciendas de sus clientes, los farmacéuticos sean profesionales de peculiar condición.

Conclusión

Resulta chocante que la propiedad de una oficina de farmacia, en nuestros días, tenga que pasar por el subterfugio de una sociedad colectiva irregular como son las sedicentes comunidades de bienes o “CBs” [vid., J.M. de los Ríos, Comunidad de bienes y Empresa, Madrid 1997]. Tal vez la planificación justifique que un farmacéutico sólo pueda gestionar una farmacia o que sólo pueda haber una cada doscientos cineunta metros. Ahí no entramos en este momento. Para lo que no vemos ninguna razón de peso es para que una sociedad profesional de farmacéuticos –sea civil, colectiva anónima o cooperativa- no pueda ser titular y propietaria de una oficina de farmacia. Eso debería acaso proceder a través de una normativa específica a nivel estatal y especialmente regional que adaptase una normativa pensada en la exclusiva titularidad por personas físicas, pero desde luego creemos que pondría en cuestión ni la calidad ni la prestación del servicio y se acomodaría mejor a la realidad social y económica actual.

Posdata

Por cierto, aunque el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña –sala de lo contencioso-  (S. 27.04.2011) diga lo siguiente, no hay que recordar que caben desde hace mucho las sociedades unipersonales, sean profesionales o no,  y que recurrir a ellas es, en la práctica,  una legítima economía de opción tributaria:

“Por último, el que la recurrente pretenda inscribir una sociedad profesional unipersonal de responsabilidad limitada casa mal con la idea básica de la Ley de Sociedades Profesionales de que éstas tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, siendo así que que este ejercicio en común no responde al que de manera habitual realiza el farmacéutico titular y propietario de la oficina de farmacia”.

Farmacia Casamari, Frosinone, Italia.