Por José Antonio Guzmán
A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2021 ECLI: ES: APM: 2021:3710
1.- Las partes firmaron un contrato de transacción en virtud del cual ponían fin a sus diferencias y al procedimiento arbitral iniciado ante la CCI de París, asumiendo nuevas y recíprocas obligaciones. Para garantizar no sólo el exacto cumplimiento de estas “nuevas obligaciones” sino, además, con el ánimo de no volver a pleitear “nunca jamás”, se convino una “cláusula penal” y una “pena” cuya cuantía (2 millones de euros) parecía lo suficientemente gravosa como para lograr los dos objetivos señalados.
2.- No obstante, las “nuevas relaciones” encallaron a las primeras de cambio y así, a pesar de que el contrato de transacción recogía que las facturas habrían de pagarse en la
cuenta bancaria indicada en las mismas, el órgano de administración o algún alto directivo por delegación de éste, se negó a pagarlas arguyendo que la cuenta bancaria donde debía realizarse el pago estaba ubicada en Liechtenstein y que motivos de compliance (reputacionales, fiscales, de blanqueo de capitales, etc.) impedían pagar en esa cuenta.
3.- Ante la falta de pago según lo convenido, el perjudicado interpuso demanda y reclamó el importe de las facturas impagadas más el importe de la pena prevista en el contrato de transacción para caso de incumplimiento.
4.- La sentencia de 1ª instancia reconoció y declaró el incumplimiento en el que había incurrido la compañía, pues el contrato de transacción era claro en el sentido de que las facturas debían pagarse en la cuenta bancaria indicada en las mismas. Sin embargo, no condenó a la pena prevista por las partes en la cláusula penal pactada por considerarla excesiva, lo cual motivó el oportuno recurso de apelación.
5.- La Audiencia Provincial de Madrid, revocando la sentencia de instancia, ha condenado a la sociedad incumplidora al pago de la pena prevista por las partes: dos millones de euros. La Sentencia recuerda que el criterio de la literalidad debe prevalecer cuando los términos del contrato son claros (art. 1281 CCivil) y que la pena no se puede calificar de excesiva si las propias partes la han pactado libre y voluntariamente para ese concreto caso de incumplimiento. Y, además, siendo la falta de pago, en este caso, un incumplimiento principal y total, no parcial, ni irregular, no cabe moderación de ningún tipo por parte los Tribunales (art. 1154 CCivil). La Sentencia de la Audiencia insiste en conceptos, doctrina y jurisprudencia consolidada respecto a la autonomía de la voluntad, cláusula penal e interpretación de los contratos. No expone ninguna nueva doctrina, ni plantea cuestiones sobre las que no exista profusa y extensa jurisprudencia. Un tema claro que queda, no obstante, pendiente de que el Tribunal Supremo diga la última palabra, pues, como era de esperar, la Sentencia dictada por la Audiencia se ha recurrido en casación por la parte condenada al pago.
6.- Puede revestir interés adicional, reflexionar sobre algunas cuestiones. En primer lugar, sobre la responsabilidad personal en la que pudo haber incurrido el órgano de administración al tomar la decisión de no pagar las facturas debidas en la cuenta bancaria que recogían las propias facturas, aún contra la clara literalidad del texto del contrato de transacción y aún contra el criterio de su propia Asesoría jurídica, que aconsejó realizar el pago en Liechtenstein. Es de sobra conocido (y no merece que nos extendamos en ello) que este tipo de pagos en “paraísos fiscales” son perfectamente legales siempre y cuando la causa del pago sea lícita y se cumpla la normativa española (que se resume en declarar el pago efectuado ante la AEAT y, en su caso, ante el Banco de España). La actitud del órgano de administración de no querer pagar conforme a lo pactado en el contrato de transacción, le puede suponer a la sociedad tener que asumir el pago de una pena de dos millones de euros.
7.- La acción social de responsabilidad aparece con claridad como el cauce más adecuado para que la propia sociedad pueda resarcirse del perjuicio que le puede suponer una condena de semejante cuantía por un comportamiento negligente de su órgano de administración. De la posibilidad, en este caso, de ejercitar la acción individual de responsabilidad contra los administradores, ya hablaremos otro día pero dejamos apuntada la posibilidad de que el comportamiento negligente del administrador no queriendo pagar las facturas en la cuenta bancaria estipulada en el contrato, causó un daño directo, no indirecto, ni reflejo, al acreedor, que tuvo que iniciar un periplo judicial ante dicha negativa.
8.- La última reflexión que quiero dejar apuntada es el papel que juegan los programas de cumplimiento normativo y los responsables de su adecuada ejecución y supervisión. Estos esforzados profesionales, sobre los que pesa una considerable carga de estrés, andan tan preocupados por los riesgos de toda índole que pueden sobrevenir a la compañía, que pueden terminar confundiendo lo principal con lo accesorio y, de esta forma, empeñados en analizar el fondo marino, por si algún batracio inesperado surgiera de las profundidades abisales de alguna cuenta de correo electrónico de la empresa o de alguna disposición reglamentaria escondida entre las algas del ordenamiento jurídico sectorial, miran y miran denodadamente hacia abajo, sin levantar la cabeza, sin despegar los ojos de su particular “glass bottom boat”. Si lo hicieran, probablemente se darían cuenta del tamaño del iceberg que tienen delante.
