Por Sebastián Albella

 

Presentación del libro de Cándido Paz-Ares en el Colegio de Registradores, Madrid, 20 de noviembre de 2019

 

Muy buenas tardes a todos.

Me van a permitir que comience con una historia personal.

Debió ser a finales de 1987. Con 29 años, yo era entonces el Abogado del Estado-Jefe (la verdad es que solo era jefe de mí mismo) en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Junto con el Director General, un personaje para mí inolvidable, gran economista y gran persona, Pedro Martínez Méndez, y otros compañeros de la Dirección estábamos trabajando en los borradores de lo que acabó siendo, poco después, a finales de julio del 88, la Ley del Mercado de Valores.

Uno de los elementos de la reforma tenía que ser una regulación, de carácter general, de la representación de valores por medio de anotaciones en cuenta. Poco antes, en abril de 1987, habíamos sacado adelante, en colaboración con el Banco de España, el Real Decreto sobre anotaciones en cuenta de la deuda pública. Se trataba de dar el paso definitivo en el proceso de desmaterialización de las acciones de nuestras sociedades cotizadas y en general de nuestros valores mobiliarios; de pasar del sistema de depósito colectivo del admirable Decreto de fungibilidad de 1974 a un sistema en el que sencillamente no hubiera títulos; de pasar del todo, como diría el propio Cándido, de un sistema cartular a un sistema tabular de representación de los valores… Total, que estaba yo, bastante solo y ante el peligro, tratando de escribir varios posibles artículos de la ley que expandieran las anotaciones en cuenta, el sistema tabular, a los valores cotizados haciendo posible también su utilización para valores no cotizados. Y la verdad es que no estaba demasiado pertrechado para progresar en la empresa… Así las cosas, sintiendo cierto desasosiego y temor reverencial hacia la materia, de repente, inesperadamente, recibí una llamada -aclaro que a través del teléfono fijo, único que existía en aquel momento- nada menos que de Aurelio Menéndez.

Don Aurelio me contó que tenía un discípulo que había estudiado en Alemania con Canaris -huelga decir que yo no tenía ni idea entonces de quién era Canaris – que sabía mucho de los valores mobiliarios y su desmaterialización. Rápidamente, Pedro Martínez Méndez y yo entramos en contacto con Cándido, que acabo siendo el ideólogo de nuestro régimen en la materia. A él se deben, labor complementaria de amanuense aparte, los artículos 6 y siguientes de la LMV, que han sido la clave del sistema; y su intervención fue también relevante -nos ayudó mucho- en relación con los primeros borradores del capítulo del Real Decreto sobre anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de 1992.

Desde entonces he sentido gran admiración por Cándido, de quien he leído tantas y tantas cosas (libros, artículos, informes, notas más o menos urgentes) siempre con el placer a los abogados nos producen los textos que combinan rigor, claridad y buena pluma de escritor con habilidades literarias y que, a la vez, provocan esa emoción íntima que deriva del descubrimiento, de comprender la razón o esencia de algo que poco antes era abstruso o no estaba del todo enfocado. Me vienen a la mente, por ejemplo, su brillante monografía sobre la letra de favor; su contribución, relativa a los artículos sobre la sociedad civil, a los célebres comentarios al Código Civil del Ministerio de Justicia, o su trabajo -una auténtica guía en la materia- sobre el régimen de los negocios sobre las acciones propias que introdujo la reforma societaria de 1989 (en cuya preparación Cándido tuvo también la más destacada intervención).

Pero, considerando mi actual oficio, me gustaría ensalzar de modo muy especial la gran contribución de Cándido al progreso del buen gobierno corporativo de las sociedades cotizadas españolas, progreso que ha sido impresionante durante los últimos treinta años. Además de una destacada participación en la reforma de 1989, auténtico hito en este ámbito, Cándido Paz-Ares ha formado parte -lo que sólo puede decirse igualmente de mi querido compañero de cuerpo, me refiero al cuerpo de Abogados del Estado, Enrique Piñel, otro gran personaje, – de las cuatro comisiones de expertos que han producido en nuestro país, con el patrocinio o apoyo del Gobierno y de la CNMV, códigos de buen gobierno:

  • la comisión de expertos que preparó el Código Olivencia de 1998,
  • la que produjo el Código Aldama de 2003,
  • la comisión que elaboró el Código Unificado de 2006 -promovido por Manuel Conthe, que igualmente está hoy aquí con nosotros-
  • y finalmente, tras pasar a la ley buena parte del contenido de este último, la comisión que trabajó en el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas de 2015, que sirve de referencia en la actualidad a nuestras compañías y a la CNMV.

Cándido ha publicado varios trabajos de gran interés sobre temas de gobierno corporativo de las sociedades, pero en mi opinión la monografía que hoy nos congrega, Identidad y diferencia del consejero dominical, junto con su también recientísima obra sobre derecho de grupos, Derecho común o derecho especial de grupos, una materia clave escasamente tratada en España, pueden marcar un hito en el derecho societario español.

Centrándome en la primera, la obra que hoy presentamos, he de decir que fui uno de los primeros lectores. Ante mi insistencia cuando supe que prácticamente la tenía acabada, Cándido me pasó un borrador prácticamente final, que leí con ese placer del descubrimiento y la comprensión al que antes me refería. Se trata de una monografía muy valiosa y sugestiva. De un lado, porque aborda los aspectos relevantes de una figura que ya podemos considerar con auténtica raigambre en nuestra práctica y derecho societarios, tras su bautizo, en el sentido de imposición de nombre, hace más de 20 años, en 1998, en el Código Olivencia. De otro, porque el análisis de la figura es tanto como profundizar en general en el de los deberes fiduciarios de los administradores de las sociedades, e ilumina y ayuda a dilucidar muchas cuestiones de derecho societario que la trascienden. El libro destaca la importancia de que el Código Olivencia acuñara y diera nombre a la categoría, lo que no ha ocurrido en muchos otros países y ha servido para facilitar en nuestro país la reflexión -una reflexión en la que estamos más avanzados que en otros países- sobre la posición especial en que se encuentran aquellos consejeros que han sido designados a instancia de un accionista determinado, para representar, o al menos con la expectativa de su dominus de que representen en el Consejo sus intereses o inquietudes.

“Identidad y diferencia del consejero dominical“, el título de la monografía, evoca la tensión que pone de manifiesto el análisis de la figura; evoca esa paradoja a la que se refiere Cándido en el libro que afecta a este tipo de consejero: “la de ser igual y, al propio tiempo, diferente del resto de consejeros”, evoca, en definitiva, el pasaje evangélico, que “nadie puede ser esclavo de dos señores”.

Los consejeros dominicales están sujetos, como los demás, al deber de lealtad; como no podía ser menos, deben actuar “con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” como dice el art. 227 LSC. Y al igual que los demás consejeros deben desempeñar su función “bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”, como señala el art. 228 apartado d) de la misma ley. Están sujetos, como los demás, al mandato colectivo de todos los accionistas, es decir, obligados –jurídicamente obligados- a promover el interés de la sociedad en general.

Pero la realidad es que a la vez  los consejeros dominicales se sienten comprometidos con los intereses o inquietudes del accionista a quien representan, que los ha nombrado precisamente para que se sientan así, y que esta realidad es completamente aceptada socialmente y no es vista por nadie como una anomalía.

Parece natural que el derecho considere esta realidad, que acepte que los consejeros dominicales pueden tener en cuenta en su actuación esas inquietudes e intereses, siempre que puedan hacerlos compatibles con el mandato colectivo, con su deber de lealtad. Y, precisamente, Cándido, en la obra, explica la relación del consejero dominical con su dominus como una relación de mandato natural, como un mandato no exigible jurídicamente pero realmente existente y del que pueden derivarse consecuencias jurídicas secundarias.

El planteamiento -que por cierto también vale en el ámbito de las sociedades cotizadas con pluralidad de socios y que puede aplicarse no sólo a consejeros que representan a accionistas, sino también a aquellos que representan a otro tipo de stakeholders (trabajadores, entidades públicas, etc.)- es muy fructífero. Lleva, por ejemplo, a admitir la existencia de instrucciones (aunque sean indicativas) del dominus al consejero o considerar defendible que el dominus pueda retribuir directa y separadamente al consejero, como excepción a la prohibición del art. 229.1.e) LSC de obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad (aspecto sobre el que Cándido, no obstante, no llega a pronunciarse totalmente a favor en el libro).

Un análisis de la figura en la línea indicada lleva también a admitir como normal, con ciertas excepciones y con la consiguiente extensión subjetiva del deber de confidencialidad, que el consejero dominical comparta información con su dominus, cuestión que siempre tanto nos había perturbado a los abogados que hemos circulado por los senderos prácticos del derecho societario y del M&A.

El libro también aclara, con la luz que proyecta la perspectiva señalada, otras cuestiones de gran interés práctico como la de la extensión al consejero dominical de los conflictos de interés de su dominus o la de la responsabilidad del dominus por actos del consejero dominical. Un punto, este de la responsabilidad del dominus, especialmente interesante que Cándido resuelve apoyándose, no en la culpa in eligendo, in vigilando o in dirigendo, en las que se basa la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1.903 de Código Civil, sino más bien en la doctrina del administrador de hecho y en el concepto de autoría por inducción del acto ilícito o dañoso, traído del ámbito penal.

Quiero finalmente hacer referencia, muy brevemente a dos temas:

En primer lugar, al breve capítulo con el que concluye el libro, que se refiere a la figura de los llamados, en jerga de gobierno corporativo, consejeros microdominicales, es decir, aquellos consejeros de sociedades cotizadas que han sido designados o representan a accionistas significativos pero poco significativos y que, a salvo de ello, reúnen las condiciones o requisitos que relaciona la LSC para ser acreedores de la condición de consejero independiente. Como saben, este tipo de consejeros, en países con mercados más desarrollados que el nuestro, en los que no está acuñada o no lo está tanto la figura del consejero dominical, son considerados consejeros independientes. La duda que se plantea, habida cuenta del natural alto grado de alineamiento de dichos consejeros con los intereses y sensibilidad del accionariado difuso, es si no deberíamos considerarlos como independientes o al menos como una categoría especial de dominicales a la que también esté abierto el desempeño de funciones que ahora sólo pueden corresponder a consejeros independientes, como la de consejero coordinador o la de presidente de la comisión de auditoría.  La cuestión es relevante, y afecta incluso a la visión que pueden tener los inversores internacionales y proxy advisors sobre la estructura de gobierno de nuestras empresas cotizadas, que tienden a salir en la foto con menos porcentaje de independientes. Simplemente diré que simpatizo, como Cándido Paz-Ares, con estas inquietudes y que en la CNMV somos sensibles a ellas. Creo que no se vería mal desde la CNMV una reforma legal que, por ejemplo, permitiera a estos consejeros dominicales especiales desempeñar en mayor medida tareas que ahora están reservadas a consejeros independientes, aunque he de indicarles que probablemente recomendaríamos una aproximación cautelosa: titularidad de un porcentaje reducido del capital, por ejemplo no superior al 5%; total ausencia de relaciones de negocio con la sociedad; importancia reducida de la participación comparada con el activo o patrimonio del accionista, etc.

En segundo lugar quería aludir, también muy brevemente y para concluir, a una propuesta que incluía el borrador de anteproyecto de Ley de transposición de la Directiva de 2017 relativa a los derechos de los accionistas que fue sometido a consulta pública por el Ministerio de Economía antes del verano, una propuesta que espero que salga adelante y que, por cierto, no tiene que ver con la transposición de la Directiva. Me refiero a la regla de que en las sociedades cotizadas no sea posible la figura del consejero persona jurídica. Se trata de un cambio legal que, reconociendo que no es crucial, apoyamos plenamente desde la CNMV, por razones de transparencia -por aquello de hacer las cosas más simples e inteligibles- y, sobre todo, por razones de buen gobierno corporativo, lo que tiene que ver con la figura del consejero dominical y con esa tensión, de la que nos habla Cándido en el libro, entre el mandato colectivo del conjunto de los accionistas que vincula al consejero, y que en última instancia debe prevalecer, y el mandato natural que le liga con su dominus. La experiencia enseña que la figura del consejero persona jurídica se utiliza en la práctica, sobre todo, en el caso de consejeros dominicales, y parece evidente que el consejero persona física se encuentra en una mejor posición, en un mejor contexto, para actuar con independencia, con fidelidad al mandato colectivo, al interés social, que el representante permanente del consejero persona jurídica cuando percibe agotado el margen de discrecionalidad que en general le permite contentar también a su otro señor, a su dominus. El representante del consejero persona jurídica puede ser cesado en cualquier momento por su dominus; el consejero persona física sólo puede serlo por acuerdo de la junta general de la correspondiente sociedad cotizada. Como decía, en cualquier caso, no nos parece vital una reforma en este punto, sobre todo tras la reforma de la LSC de 2014, que dejó clara la equiparación en deberes y responsabilidades entre el consejero persona física y el representante de la persona jurídica; pero las reflexiones anteriores, junto con la inexistencia o escasísimo uso de la figura en los restantes países europeos relevantes, hacen que la valoremos positivamente.

En fin, enhorabuena y muchas gracias a Cándido por este magnífico y sugestivo libro y muchas gracias a todos por su atención.

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