Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

 A propósito de Luis Fernández Del Pozo, La prohibición del pacto estatutario de unanimidad y el principio de la autonomía de la voluntad, LA LEY mercantil, nº 128, Octubre de 2025

 

La prohibición de unanimidad del artículo 200 LSC y la autonomía privada

Para la mejor comprensión de lo que sigue, recomiendo la previa lectura de esta entrada del Almacén de Derecho. Agradezco a Luis Fernández del Pozo que me haya enviado una copia del trabajo que paso a comentar porque me permite afinar lo que sostuve en esa entrada en el sentido de concretar la distinción entre acuerdos corporativos y pactos contractuales en las corporaciones societarias (sociedades de capital, SA y SL).

Sostiene Fernández del Pozo que no hay contradicción entre prohibir que se exija la unanimidad para adoptar acuerdos y que numerosos preceptos de la LSC exijan el consentimiento de todos los socios o de los socios afectados para la validez de determinados contenidos estatutarios porque

«podemos  comprobar que los casos que justifican la unanimidad son supuestos en que el acuerdo en cuestión excede en sentido estricto de la competencia de la junta ex art. 159.1  TRLSC por cuanto en él se tocan/perjudican los «derechos individuales del socio»…»

Pero esto es, simplemente, falso. Véase el artículo 351 LSC que reza que «con el consentimiento de todos los socios» pueden añadirse o modificarse causas de separación a las legales. ¿Qué derecho individual «toca» una cláusula por la que se reconoce derecho de separación a los socios en caso de que se traslade el domicilio social de una ciudad a otra dentro de España? No solo es falso sino que los derechos individuales del socio (rectius, los privilegios) existen porque los estatutos sociales se los reconocen, de manera que, difícilmente puede sostenerse que la junta esté decidiendo ultra vires de sus competencias.

Y añade que

«no puede colegirse, como hace alguno,

(se refiere a mí aunque no me cita por mi nombre) 

que pudiéndose/debiéndose distinguir entre «formación de la voluntad del socio» y «formación de la voluntad del órgano» sería posible delimitar negativamente en estatutos la competencia de la junta para, además de fijar la regla de la mayoría, requerir adicionalmente el consentimiento individual de todos y cada uno de los socios en determinados asuntos con reconocimiento de un derecho individual de veto. Obviamente, esa argucia dialéctica de permitir el derecho de veto universal es tanto como tolerar infringir de manera ocurrente la prohibición de unanimidad del art. 200.1 TRLSC.»

Obviamente, no se trata de una «argucia» para «infringir… la prohibición de unanimidad». Con esa argucia he tratado de racionalizar (y, por tanto, preservar la validez de) una limitación de la autonomía privada que, en otro caso, habríamos de calificar de inconstitucional ex art. 10 CE porque carece de justificación.

En mi entrada sobre el particular, había argumentado que una previsión en los estatutos sociales que requiriese la unanimidad habría de interpretarse en el sentido descrito: el acuerdo correspondiente requiere, para su validez, no solo de la adopción del acuerdo por la junta con las mayorías generalmente aplicables, sino, además, la autorización de todos los socios.

Para comprobar que tengo razón y Fernández del Pozo no la tiene basta con aconsejar a los socios que califiquen como derechos individuales o privilegios de todos los socios, todos los asuntos respecto de los cuales quieren que sea necesario el acuerdo unánime de todos los socios o, como el mismo autor admite, otorguemos un derecho de veto a todos y cada uno de los socios —concebido así como derecho individual— respecto de semejantes acuerdos. El veto es una prerrogativa muy interesante dogmáticamente, porque expresa bien la distinción entre la adopción del acuerdo —por mayoría— y su eficacia —sometida a que no se ejerza el derecho de veto por el que sea beneficiario del mismo—.

El autor añade que también un pacto parasocial que exigiera la unanimidad para la eficacia de los acuerdos adoptados en la junta estaría prohibido. Es decir, concibe la prohibición de unanimidad como una regla de orden público contractual (art. 1255 CC).

Un boceto de una teoría neoinstitucionalista de la sociedad anónima

Últimamente, tiendo a considerarme, en lo que al Derecho de Sociedades se refiere, un «neoinstitucionalista«. He abandonado en parte las filas ‘contractualistas’ pero no me he sumado al institucionalismo tal como lo practicó la doctrina alemana —y buena parte de la española— en los años setenta y ochenta del pasado siglo.

Fernández del Pozo hace una caricatura de las posiciones discrepantes de las suyas cuando expone qué piensan los ‘contractualistas’ y los ‘institucionalistas’ de la prohibición del artículo 200 LSC: «Me parece que los… contractualistas, pueden incurrir en ese modo falaz de argumentar cuando sostengan que el correcto «modo de hacer y de entender» el Derecho de sociedades es, «por esencia», el propio que se aplica a la inteligencia de los contratos privados bajo el principio de la libre contratación arraigado en el reconocimiento constitucional de la libertad civil. Para aquéllos deberían rechazarse de plano por este motivo y salvo casos muy marginales o patológicos (por contravención del orden público y para salvaguardar el derecho de terceros) aquellas restricciones y limitaciones, que comprometen esta supuesta «esencia» … aunque figuren en normas de textura o redacción prima facie imperativa y contenidas en la misma Ley en donde también se ubica el artículo 28 TRLSC. En cambio, los institucionalistas acaso incurren en ese equivocado modo de argumentar cuando suponen que en principio y por regla general, por la «esencia del Derecho de sociedades de capital», existe algo así como una presunción de que todas las normas de la TRLSC son, salvo que de ellas resulte o se infiera claramente lo contrario, imperativas o no disponibles («ius cogens ») por cuanto debe entenderse que están diseñadas en garantía de terceros o del orden público (general o societario) y como lógica contrapartida al privilegio legal de la limitación de responsabilidad». 

Desfigurando la posición de los contractualistas y la de los institucionalistas, Fernández del Pozo puede situarse en el centro virtuoso. Pero el párrafo transcrito encierra numerosos errores.

a) Desfigura la posición de los contractualistas porque estos no limitan el contenido imperativo del derecho de sociedades a «casos muy marginales o patológicos». Simplemente, trasladan el art. 1255 CC al contrato de sociedad y, por eso, necesitan de «muletas» adicionales para explicar por qué la LSC prohíbe pactos en estatutos de una SA o SL que serían perfectamente válidos en una sociedad colectiva. La calificación de la SA y la SL como corporaciones societarias resuelve de forma sistemáticamente coherente el problema.

b) Y desfigura la posición de los institucionalistas porque nadie con reputación cree que el § 23.5 de la Aktiengesetz —que elimina la libertad estatutaria casi al completo—  esté en vigor en España.

Sin perjuicio de aclarar que lo que sigue es un mero boceto de una construcción in fieri, creo lo siguiente sobre la sociedad anónima:

  • La SA es una corporación societaria y una institución jurídica,
  • En la SA se combina un contrato de sociedad —que da origen a la persona jurídica— con reglas corporativas que organizan las relaciones entre los socios entre sí y entre los socios y la persona jurídica. Los accionistas son, a la vez, socios, es decir, partes de un contrato de sociedad, y miembros de una corporación. Los socios del Real Madrid —una asociación— son solo miembros de una corporación. Los socios del Real Madrid no son partes de un contrato de sociedad sencillamente porque el negocio jurídico a través del que se fundó el Real Madrid no fue un contrato de sociedad (en el sentido del concepto de contrato y de contrato de sociedad de nuestro Código civil: acuerdo de voluntades obligatorio de contenido patrimonial, art. 1254 CC en relación con el art. 1088 y con el artículo 1665 CC, un precepto que, como diría José María Miquel, no nos hemos tomado suficientemente en serio).
  • El contrato de sociedad anónima no se extingue cuando la SA adquiere la condición de corporación, sino que sigue rigiendo las relaciones entre los accionistas y de estos con la SA en la medida en que los socios hayan expresado su voluntad en forma de pactos contractuales entre todos ellos.
  • Las reglas contractuales que los accionistas hayan pactado configuran la posición de accionista junto a las reglas corporativas (que regulan, además, la distribución de competencias, la identificación de la persona jurídica, la representación de la persona jurídica en el tráfico y la disolución y liquidación).
  • En caso de contradicción, las reglas contractuales prevalecen sobre las reglas corporativas en lo que a las relaciones internas se refiere.
  • La prohibición de unanimidad o su reverso, que es que los acuerdos corporativos se adoptan por mayoría, es una regla corporativa. Si los accionistas quieren derogarla, solo lo pueden hacer —eso es lo que significa el artículo 200.1 LSC— adoptando un pacto contractual en contrario, pacto que prevalece pero que queda sometido, como los pactos parasociales, al derecho de contratos, no al derecho corporativo.
  • La inclusión de estos pactos contractuales en los estatutos sociales no cambia su naturaleza pero permite extender su vinculatoriedad a los nuevos miembros de la corporación (a diferencia de los pactos que permanecen fuera de los estatutos y como ocurre con las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones) sin que esto signifique que los estatutos (ni la inscripción en el Registro) tengan eficacia frente a terceros. Este punto debería ser aceptable para cualquiera que admita que hay o puede haber «contenido no estatutario» en los estatutos sociales (en mi terminología, contenido no corporativo o contenido contractual en los estatutos de una corporación).

Consecuencias para la inteligencia del artículo 200.1 LSC

Por tanto, la prohibición del artículo 200.1 LSC debe entenderse como una prohibición de establecer una regla corporativa en los estatutos sociales que exija la unanimidad. No es una prohibición dirigida los socios de pactar que determinadas decisiones deban tomarse con el consentimiento de todos ellos. Esa es, precisamente, la regla en las sociedades de personas y en el contrato de sociedad en general. Esto significa que, en general, las normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital pueden derogarse, en la medida en que no protejan intereses o derechos de terceros acreedores de la sociedad, por acuerdo contractual de todos los socios. Son imperativas en cuanto no admiten reglas corporativas en contrario, pero sí admiten su sustitución o derogación por pactos societario-contractuales. 

En otras palabras, también a la sociedad anónima y a la limitada —en cuanto sociedades, no en cuanto corporaciones— se les aplican los artículos 117 y 121 C de c porque el hecho de que sean corporaciones no les hace perder la calificación de sociedades. Y nuestro derecho de sociedades, el codificado y nunca modificado en este extremo, se funda en la libertad contractual

Esto se traduce en que por mayoría no se puede introducir en los estatutos sociales una cláusula que exija la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos. Esa previsión solo puede introducirse en los estatutos como una ‘cláusula contractual’ que, como todas, requiere del consentimiento —que no de la unanimidad— de todas las partes de ese contrato. Y, naturalmente, tampoco podría derogarse o modificarse por mayoría.

Como esto es un ‘esbozo’, no entro a examinar, por ejemplo, cómo sabemos cuándo los socios han querido alcanzar un pacto contractual y cuándo han adoptado un acuerdo corporativo. La pregunta es relevante cuando, como ocurre frecuentemente, especialmente en juntas universales, los acuerdos corporativos se adoptan con el voto a favor de todos los socios.

De ahí mi interpretación de la cláusula estatutaria que exige la unanimidad: no pretende imponer la adopción de acuerdos corporativos por unanimidad, —la regla de la mayoría es imperativa para las corporaciones— sino añadir al requisito de la aprobación mayoritaria el consentimiento de los socios (partes del contrato).

Tras unas cuantas vueltas, Fernández del Pozo nos da una sorpresa. Dice esto:

«El propósito de este trabajo es demostrar que, en ciertas condiciones y circunstancias, puede entenderse que la regla prohibitiva peca de «sobreinclusión» y que puede defenderse una interpretación restringida de la misma cuando el pacto sujeto a calificación registral manifiestamente desborda el propósito inherente a las razones subyacentes del precepto. No hay que recurrir a los pactos parasociales para salvar lo que no puede pactarse en estatutos según interpretación al uso de algunos porque a mi juicio son válidas las previsiones estatutarias de acuerdos por unanimidad y (i) adoptadas con el consentimiento de todos los socios (ii) que sean temporales (reversibles), (iii) eficaces mientras el número de socios sea reducido, (iv) referidas a ciertos asuntos estratégicos y no a todos los acuerdos sociales y en que, por ejemplo y (v) a mayor abundamiento, se pacten mecanismos de salida voluntaria de socios disidentes (separación) y forzosa de los socios perturbadores del regular funcionamiento (exclusión del socio que practica el chantaje) … al menos en los supuestos de bloqueo estructural del funcionamiento de la sociedad (no meros conflictos coyunturales).»

Observen la gran cantidad de cualificaciones, restricciones, etc., que el autor añade a la afirmación de base y observen también que algunas de ellas lo son «a mayor abundamiento». Pero, inmediatamente, el autor nos sorprende de nuevo y afirma que el artículo 200.1 LSC contiene una limitación a la libertad contractual, una prohibición de un «pacto contractual» con ese contenido. Y, por tanto, que la cláusula estatutaria que exige la unanimidad para determinados acuerdos es contrario al artículo 1255 CC, en concreto a la referencia de este a «ley imperativa». Es decir, que su “plan de trabajo” es solo de lege ferenda. Y acaba con una propuesta de ampliación del contenido del artículo 200 LSC. No vale la pena, creo, discutir los detalles. El lector que haya llegado hasta aquí entenderá por qué Fernández del Pozo no tiene razón: si los accionistas están sobrepasando los límites a la libertad contractual —que es el contenido del artículo 1255 CC—, ¿por qué el consentimiento de todos los socios es la regla para incluir cualquier pacto en un contrato de sociedad colectiva, civil o AIE? El artículo 1255 CC no se refiere a las leyes imperativas como límite a la libertad contractual. Se refiere solo «a las leyes». De manera que, como he explicado más arriba, la prohibición del artículo 200.1 LSC debe entenderse limitada a las reglas estatutarias sobre adopción de acuerdos corporativos; no como una prohibición de exigir, adicionalmente, el consentimiento individual de los socios para que un acuerdo corporativo produzca efectos.

No voy a comentar el disparate que supone afirmar que si unos estatutos contienen una cláusula contraria al artículo 200.1 LSC el registrador debe denegar la inscripción de la sociedad in totum en lugar de limitarse a inscribir parcialmente los estatutos si así se lo solicitan. A mi juicio, naturalmente, el registrador debería inscribir incluso la cláusula que prevé la unanimidad porque la Administración Pública no debería decidir sobre la validez o invalidez de los pactos celebrados por particulares, calificación que debería quedar reservada a los jueces. 

La unanimidad, el veto, mayoría y consenso

El autor compara la exigencia de unanimidad con el reconocimiento de derechos de veto. Conceder un derecho de veto está mal si lo disfrutan todos los socios porque es equivalente a exigir unanimidad. Pero le parecen bien si se conceden a socios concretos como privilegios o derechos individuales, aunque con restricciones (que los derechos de veto estén fundados “en causa legítima suficiente” y que sean conformes “al interés social). Pone un ejemplo:

“Así, se me ocurre, cuando se atribuye al aportante de bien in natura un derecho de veto en  cuanto a la decisión de enajenar finca aportada en garantía de su derecho a la recuperación del bien aportado por la «cláusula de reversión/restitución» permitida por el art. 339.2 TRLSC. No entiendo lícitas las cláusulas que subordinan la validez de los acuerdos sociales a la decisión de un tercero ajeno a la sociedad aunque algún Derecho (el francés de las SAS) las da por buenas.»

A mi juicio, estas distinciones son arbitrarias. El reconocimiento de la autonomía privada no se funda en la racionalidad que se espera de los particulares. Stat pro ratione, voluntas. Esto significa que la validez de la atribución de un derecho de veto a uno o a todos los socios no puede depender de que estén fundados en «causa legítima suficiente» (v., art. 1277 CC) o en la conformidad con el interés social (¿qué clase de derecho subjetivo es aquel que solo se reconoce para ejercitarlo en interés —al menos parcialmente— ajeno?).

Por lo demás, es importante aclarar que unanimidad y consenso no son sinónimos. La unanimidad implica la existencia de una votación. El consenso, no.

De modo que el consenso no es una versión débil de la regla de la unanimidad como pretende nuestro autor. Unanimidad es una mayoría que alcanza a la totalidad de los participantes en la reunión en la votación de un acuerdo. O, si se prefiere, la unanimidad es una modalidad extrema de mayoría porque presupone un procedimiento colegiado de votación sobre una propuesta. Las categorías mayoría /unanimidad se aplican a la adopción de acuerdos sociales que son un tipo peculiar de decisiones colectivas que se caracterizan por adoptarse mediante votación sobre una propuesta. Por eso los acuerdos sociales no son contratos.

Por el contrario, la adopción de decisiones por consenso es la regla en lo que a la celebración de contratos en general se refiere (art. 1258 primera frase CC) y es, en consecuencia, la regla en las sociedades de personas, lo que es coherente con el hecho de que las sociedades de personas no son corporaciones y, por tanto, sus socios no adoptan «acuerdos» mediante votaciones. Los socios colectivos se ponen de acuerdo pero no, necesariamente, a través de una votación sobre una propuesta.

La ratio de la prohibición de la unanimidad no tiene nada que ver con la conservación de las empresas (que no es un principio jurídico)

Según Fernández del Pozo, la prohibición del artículo 200.1 LSC

“encuentra su justificación en un principio jurídico: el principio de conservación de las empresas (viables)”.

No sé qué tiene que ver la conservación de la empresa con la prohibición de la unanimidad. Supongo que se refiere a que si los socios exigen estar todos de acuerdo para que puedan tomarse decisiones empresariales, esa sociedad no durará mucho. Quedará paralizada y abocada a la disolución y liquidación de su patrimonio. Pero, ¿qué tiene que ver eso con la conservación de la empresa? ¿Debemos conservar las empresas contra la voluntad de sus dueños? Es obvio que la regla de la mayoría facilita la adopción de acuerdos sociales y reduce el riesgo de bloqueo, pero debería ser obvio también que la gente no es tonta y sabe lo que hace cuando, no obstante, incluye un pacto en los estatutos que exige la unanimidad.

No piensa así nuestro autor, que afirma esto:

“La prohibición del pacto de unanimidad, tutela el interés de los propios socios que son los primeros interesados en la conservación de la viabilidad de la empresa frente a pactos concertados ex ante sin una adecuada ponderación y descuento  de los riesgos futuros por razones de sesgos cognoscitivos muy relevantes que el legislador, aunque se le acuse de paternalismo, puede querer corregir y tratar en un modelo de contrato incompleto por excelencia como es la sociedad de capital que suele tener una duración indefinida en Derecho español.”

Por desgracia para Fernández del Pozo, si bien «es cierto que las decisiones de las personas no son perfectamente racionales» y que «ese descubrimiento es tan importante que hasta ahora ha merecido dos premios Nobel», «menos que perfectamente racional» no significa «estúpido» (Adan Mastroianni).

Conclusión

Pronto se cumplirán treinta años de la publicación del trabajo de Cándido Paz-Ares, ¿Cómo entendemos y cómo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL), Tratando de la sociedad limitada, 1997, pp 159 ss. Quizá va siendo hora de llevar a cabo una nueva síntesis de las posiciones ‘contractualistas’ e ‘institucionalistas’. Estoy convencido que el estudio de la corporación como institución jurídica de una importancia difícil de exagerar entre las básicas del Derecho Privado permitirá avanzar en dicha síntesis y de que solo delimitando adecuadamente los aspectos corporativos respecto de los contractuales en las corporaciones societarias podrán encontrarse soluciones coherentes y sensatas a los muchos problemas que hoy siguen dividiendo a los estudiosos del Derecho de Sociedades.

Foto de ayumi kubo en Unsplash