Por Miguel Virgós

 

En el capítulo anterior se analizaron las dos excepciones que la Ley Concursal establece al mantenimiento de la vigencia de los convenios arbitrales pese a la apertura del concurso. En esta última entrega se cierra el trabajo con un breve apunte sobre el concurso visto desde la perspectiva de árbitros cuando la sede el arbitraje está en España.

 

La insolvencia desde la perspectiva de los árbitros

161. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la posición del árbitro en un arbitraje internacional con sede en España es diferente a la de un juez español. El juez debe aplicar los instrumentos del Derecho Europeo, básicamente el Reglamento de Roma I sobre ley aplicable a los contratos y el Reglamento de Insolvencia para determinar si el concurso extranjero es reconocible y sus efectos sobre el contrato.

162. Un árbitro es un juez privado que ejerce su misión sobre la base de la autonomía privada. Para el ejercicio de esa misión en el campo internacional, el legislador español ha establecido, en la Ley de Arbitraje, reglas de Derecho Internacional privado especiales, que protegen esa autonomía mediante reglas que favorecen la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la materia (así el art. 9.3 LA) y que se separan de las reglas aplicables por los jueces, como el artículo 34 sobre las normas aplicables al fondo de la controversia, que permite a las partes no ceñirse a la elección de una ley estatal.

163. Si las partes del contrato no eligen la ley o las normas jurídicas aplicables, el artículo 34 LA no dirige a los árbitros a las normas de conflicto que aplicaría el juez español (el Reglamento Roma I), sino que les atribuye amplia discreción para, a la luz de todas las circunstancias, determinar por ellos mismos esas normas. De ahí el tenor de la norma: en defecto de elección por las partes, “los árbitros aplicarán las [normas jurídicas] que estimen apropiadas”.

164. Los árbitros pueden determinar esas normas recurriendo a las normas de conflicto que estimen aplicables. Esta es la solución que propone la Ley Modelo en su art. 28.2 o sigue la Arbitration Act inglesa en su sección 46(3) [“If or to the extent that there is no such choice [of law] or agreement [on other criteria, such as ex aqueo et bono], the tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable”]. En un arbitraje con sede en España ello llevaría a los árbitros a aplicar el Reglamento de Roma I, en la medida en que representa un estándar asentado e internacionalmente aceptado (como dice G. Born, “The purposes of conflict of laws rules include channelling and structuring the decision-maker’s discretion and providing parties with a measure of certainty about the substantive law governing their conduct”, en International Commercial Arbitration, 2021, p. 2854).

165. Sin embargo, la Ley de Arbitraje española va más allá y también permite al árbitro seguir la denominada “vía directa”, que implica determinar la ley o las normas jurídicas aplicables sin la mediación de una norma de conflicto, mediante la ponderación de todos los vínculos y circunstancias del caso, incluida la previsibilidad para las partes.

166. Ahora bien, el arbitraje internacional no opera en un mundo ficticio donde los intereses generales o las políticas públicas no cuentan y pueden ser ignorados. Por ello, se acepta hoy, con distintos matices, que los árbitros puedan aplicar o tener en cuenta leyes de policía o intervención (“overriding mandatory rules” en la terminología inglesa) de un país distinto de aquél cuya ley gobierna el contrato o la cuestión en discusión (= lex causae). Es decir, normas imperativas que protegen intereses públicos o supra-individuales de un Estado suficientemente vinculado con el asunto (pero cuya ley no es la lex causae), si el contrato afecta a esos intereses.

Ejemplo. Arbitraje con sede en un Estado (F1), contrato sometido a la ley de un Estado (F2), pero que infringe el Derecho de la competencia del Estado (F3), mercado de destino de los productos o servicios, donde despliega efectos anticoncurrenciales, y una de las partes hace valer esta circunstancia en el arbitraje para fundar la invalidez de alguna de sus cláusulas.

Desarrollo. En el modelo que podemos denominar estándar, para dar efecto directo como normas jurídicas a leyes de policía o intervención que no pertenezcan a la lex causae es preciso que se cumplan cumulativamente tres condiciones: (i) la norma debe proteger intereses públicos o generales internacionalmente reconocidos (= shared value); (i) la norma debe reclamar su aplicación al caso, con independencia de cuál sea la ley aplicable al contrato (= will to be applied); (ii) la conexión con el caso debe ser tal que el interés protegido por esa norma quedaría sustancialmente afectado no ser aplicada (= material impact). El árbitro no está obligado a dar efecto a esas normas, pero debe sopesar las consecuencias de su aplicación o no aplicación [sobre los distintos enfoques de esta cuestión puede consultarse G. Bermann y L.Mistelis (ed.), Mandatory Rules in International Arbitration, New York, 2011, passim]. En el ámbito de la UE, el  Reglamento Roma I excluye que se puedan aplicar, como normas jurídicas, leyes de policía que no sean las del Estado del foro o del Estado de ejecución de las obligaciones derivadas del contrato (vid. sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2016, C-135/15, Nikiforidis).          

Las leyes de policía o intervención de otros países también pueden ser tomadas en consideración como una circunstancia de hecho a ser valorada por la ley aplicable al contrato. En este segundo caso, la norma de intervención extranjera y su incidencia sobre el caso se toman en consideración solo como un dato que forma parte del supuesto de hecho que debe ser valorado y decidido por el tribunal arbitral conforme a la ley o a las normas jurídicas que rijan el contrato. Por ejemplo, si un cambio legislativo imprevisto hace ilegal el cumplimiento de una obligación contractual en el país donde debía ejecutarse, esta circunstancia forma parte del supuesto de hecho a valorar conforme a la ley del contrato. Esta ley puede, por ejemplo, excusar dicho  cumplimiento en aplicación de la doctrina de la fuerza mayor. En este caso, el árbitro aplica la ley del contrato y solo indirectamente, en la medida en que la situación provocada por el cambio legislativo sea calificable como un supuesto de fuerza mayor según esa ley, tiene en cuenta la norma del tercer país [K. Siehr da tres ejemplos de esta aplicación indirecta por los tribunales alemanes en “Mandatory Rules of Third States. From Ole Lando to Contemporary European Private International Law”, European Review of Private Law, 2020 pp 509 y ss, en pp 513-519, accesible en https//papers.ssrn.com; el TJUE ha validado esta construcción en el caso arriba  comentado (C-135/15, Nikiforidis)].

167. Además, los árbitros pueden tener que decidir incidentalmente materias que caen fuera del ámbito del artículo 34 LA, como, por poner un ejemplo, las cuestiones relativas a la capacidad o la representación de las sociedades parte del contrato. En estos casos los árbitros tomarán prestadas las reglas de conflicto de la sede (e.g. para determinar la lex societatis conforme a la cual se resolverá esas cuestiones en nuestro ejemplo), salvo que España, como sede del arbitraje, no tenga ningún contacto con el objeto de la disputa o las partes (i.e. sea una sede neutral o “desinteresada”) y consideren otra solución más apropiada (e.g. porque los Derechos de las dos partes en conflicto coincidan en esa otra solución).

168. Todo lo que hemos dicho hasta aquí se corresponde con el mundo extraconcursal. Como apuntamos al comienzo de este trabajo, cuando se abre un procedimiento de insolvencia las reglas del juego cambian y cambian para todo el mundo. El deudor pierde o ve limitados sus poderes de administración y los acreedores se ven obligados a participar en un procedimiento colectivo. En la medida necesaria para lograr sus finalidades (la ordenada liquidación o la reestructuración del deudor), el Derecho concursal puede limitar o interferir en los derechos preconcursales de los acreedores.

169. La pregunta obvia es cómo impacta en el arbitraje la apertura de un concurso. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en el mundo extraconcursal, en el que ha llegado a un estimable grado de armonía internacional en el tratamiento del arbitraje, no existe tal grado de acuerdo en cuanto a cómo se relacionan la insolvencia y el arbitraje.

170. El punto de partida es, sin embargo, claro: la apertura de un concurso sobre una de las partes del contrato es un dato de la realidad y como tal formará parte del supuesto de hecho a enjuiciar. Al tribunal arbitral se le planteará inevitablemente la cuestión de saber si debe dar efecto a la ley del Estado de apertura del concurso que, por ejemplo, declare inválidos, desde la fecha de su apertura, los convenios arbitrales que haya celebrado el deudor concursado (como hacía la norma polaca antes citada) o que declare inefectivas determinas cláusulas contractuales (como las cláusulas ipso facto también antes explicadas) aunque sean válidas y efectivas conforme a la ley aplicable al contrato.

171. Desde el arbitraje caben dos enfoques del concurso abierto sobre una de las partes. El primero es considerar los posibles efectos de la apertura de ese concurso aplicando las mismas normas que rigen el arbitraje en el mundo extraconcursal. La consecuencia será que las normas concursales que limiten la validez del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la disputa, o la validez de determinadas cláusulas del contrato solo se aplicarán si forman parte de la ley nacional que según las reglas de la lex arbitri rijan, respectivamente, la validez del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la disputa o el contrato. En España, esa ley sería la determina por el art. 9.3 LA (para la arbitrabilidad de la disputa o la validez del convenio arbitral) y por el art. 34 LA para el contrato.

172. Sin embargo, todas las normas de la Ley de Arbitraje están pensadas y diseñadas para ser aplicadas a transacciones individualmente consideradas y sobre la base de una política de promoción de la autonomía privada. Ninguna de esas normas (el art. 9.3 LA o art. 34 LA en nuestro ejemplo) atiende a los problemas de acción colectiva que genera la insolvencia y ni a las restricciones o limitaciones de los derechos extraconcursales que pueden ser necesarios (como en la parábola del caladero comunal) para solucionarlos. Si el árbitro con sede en España tuviera que determinar con esas normas si el concurso abierto en el extranjero despliega efectos sobre su arbitraje y cuáles, se producirían problemas de subinclusión y de sobreinclusión.

Desarrollo. Los problemas de subinclusión se plantean porque la regulación del arbitraje busca dar la mayor proyección posible a la autonomía privada y de ahí el favor validitatis que inspira al art.9.3 LA y la enorme libertad de elegir el régimen del contrato que da el art.34 LA, que ni siquiera habla de ley aplicable, sino de “normas jurídicas”. A través de sus elecciones, las partes pueden dejar fuera de juego cualquier aplicación de la ley del Estado de apertura del concurso, pese a que esta contenga normas y persiga fines internacionalmente homologables, dificultando o impidiendo al concurso cumplir sus objetivos.

Pero, aunque menos fáciles de apreciar, también se generan problemas de sobreinclusión. A menudo se oye decir que si las partes han elegido la lex concursus como ley aplicable a su contrato, el árbitro debe dar efecto a las reglas concursales de esa ley, porque su elección implica la aplicación de todas sus disposiciones. Sin embargo, hacer esto abriría las puertas a una aplicación irrestricta de la lex concursus, que ningún sistema admite. Por ejemplo, en nuestro sistema los efectos del concurso se rigen con carácter general por la ley del Estado de apertura (= lex concursus), pero se establecen excepciones para proteger otros intereses igualmente legítimos. Por poner un ejemplo, en el caso de un contrato regido por la ley de un Estado F1 que sea también la lex concursus porque allí tenga su COMI el concursado, si el contrato tiene por objeto la atribución de un derecho al uso o a la adquisición de un bien inmueble situado en España,  determinar los efectos del concurso sobre ese contrato conforme a la ley de F1 contradiría lo dispuesto por el RI (art.11) o, en su caso, la Ley Concursal (art.728), pues ambas disponen que esos efectos se determinarán exclusivamente por la ley española, como ley del lugar donde se halla el bien inmueble.

173. La posibilidad de dar efecto a la ley del Estado de partura del concurso (lex concursus) tratándola como una norma de intervención o policía, según el enfoque que vimos más arriba, atempera estos desajustes, pero sólo parcialmente. Primero porque la toma en consideración de normas de policía o intervención de un tercer país (i.e. de un país distinto de la lex causae) no deja de ser una cuestión discutida en el mundo arbitral. Segundo, porque es un mecanismo demasiado abierto, que inyecta una considerable dosis de incerteza al sistema y que se adapta mal a un fenómeno que no es de intervención puntual o localizada, sino que afecta al universo de relaciones del deudor con todos sus acreedores.

174. El segundo enfoque posible pasa por reconocer que los procedimientos de insolvencia y sus consecuencias, las liquidaciones o reestructuraciones de empresas, forman parte del funcionamiento normal de los mercados con el que todos sus participantes deben contar y por esta razón deben abordarse con instrumentos específicos.

175. En realidad, los problemas a los que se enfrenta el árbitro no son distintos de los problemas de un juez civil ordinario al que se somete el conocimiento de una disputa contractual cuando se abre un concurso en el foro o en el extranjero. La ventaja que tienen los jueces (al menos en la UE), es que cuentan con un sistema normas claras que le facilitan determinar qué consecuencias tiene sobre caso la apertura de un concurso en el extranjero. La pieza central de ese sistema es el Reglamento de Insolvencia y en cuanto terceros países, la Ley Concursal.

176. Ni el Reglamento de Insolvencia ni la Ley Concursal excluyen el arbitraje de su ámbito de aplicación (vid. art. 18 RI y art. 140 LC). Tampoco dicen nada sobre la aplicación de sus normas por los árbitros, pero nada impide que un tribunal arbitral pueda adoptarlas para determinar los efectos del concurso sobre su arbitraje. Tomando prestados los términos del artículo 34 LA, las normas de conflicto del Reglamento de Insolvencia y de la Ley Concursal, que determinan esos efectos con alcance general, pueden considerarse las normas “apropiadas” para esta llevar a cabo esta tarea también por los árbitros. Y ello por dos razones.

177. La primera, por convicción. Las consecuencias que para un contrato tenga la apertura de un concurso sobre una de sus partes no deben variar según el contrato esté o no sujeto a arbitraje. No hay ninguna razón por la que un mismo contrato, con el mismo contenido y la misma ley rectora, resulte o no afectado por un concurso internacional según que las partes hayan escogido el arbitraje o los tribunales nacionales como mecanismo de solución de sus controversias.

178. La segunda, por la fuerza de las cosas. La tarea de un árbitro es pronunciar un laudo que resuelva la controversia y para ello debe velar por que su laudo sea válido (es decir, no sea anulado en su sede) y susceptible de ejecución legal (es decir, su cumplimiento pueda ser exigido en el país o países relevantes).

179. En este sentido, tanto el Reglamento de Insolvencia como la Ley Concursal sirven intereses supra-individuales y tienen carácter imperativo. El Reglamento de Insolvencia es, además, una pieza esencial para el buen funcionamiento del mercado interior de la UE (e.g. P.K. Wagner, en “When International Insolvency Law Meets International Arbitration”, Dispute Resolution International, 2009, pp 56 y ss, en p. 62). Por eso, nadie discute que, cuando el concurso se abre en España y la sede del arbitraje está también en España, los árbitros no pueden ignorar el concurso abierto en nuestro país y deben tomar en consideración los efectos que ese concurso reclama sobre el arbitraje o el contrato objeto del arbitraje. Ignorar el concurso puede conducir, en los casos apropiados, a la anulación del laudo por aplicación del orden público en el marco de la acción de anulación.

180. Lo mismo puede decirse cuando el concurso se haya abierto en otro Estado miembro de UE (excepto Dinamarca). Conforme al Reglamento de Insolvencia ese concurso se reconoce automáticamente, ex lege, en todo el ámbito de la UE. Por lo tanto, en los arbitrajes con sede en España los árbitros deben también arrancar de ese reconocimiento y, como lógico corolario, determinar los efectos de ese concurso sobre su arbitraje de acuerdo con las normas del RI [en este sentido, F. Garcimartín / M. Penadés (National Report of Spain, párr. 88, en IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration 2021): “Given that the recognition under the European instruments is automatic and does not require any form of formalised judicial declaration, it could be argued that arbitrators seated in the EU must take into account the opening of foreign EU insolvency proceedings and determine their effect on the arbitration in accordance with the choice of law rules contained in those instruments”; asimismo, A. Mourre, “Arbitraje y Derecho concursal: Reflexiones sobre el papel del juez y del árbitro”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2007, pp 228 y ss, p. 237).

Desarrollo. Los efectos de un concurso abierto en la UE los determina la lex concursus del Estado de apertura (art. 7 RI), salvo que se esté en alguna de las excepciones a la aplicación de esa ley que el RI establece en relación a Estados miembros (arts. 8-18 RI) y el Derecho nacional en relación a terceros Estados (y Dinamarca); en el caso español esta segundas excepciones las establece la LC en sus arts.723-731.

181. Una solución análoga (los árbitros deben reconocer el concurso y aplicar las normas de conflicto de la LC para determinar sus eventuales efectos sobre el arbitraje o el contrato objeto del mismo) es predicable de aquello concursos abiertos en terceros Estados que hayan recibido su reconocimiento formal en España (i.e. su exequatur) conforme a las disposiciones de la LC (vid. art. 745.1 LC). Esta solución es la que también siguen otros países, como se desprende del Informe explicativo de la IBA sobre la insolvencia y el arbitraje (IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration 2021, Explanatory Report, párr. 158):

“In all the countries that had rules on recognition of foreign insolvencies, the National Reports indicated that arbitrators would be required to defer to the recognition (or non-recognition) of the foreign insolvency by the courts, along with its resulting effects”.

182.  Más discutible es la solución en el caso de que el concurso se haya abierto fuera de la UE y no haya sido formalmente reconocido en España. La Ley Concursal exige para su reconocimiento el previo exequatur de su declaración de apertura (art. 742). En principio, un concurso extranjero no reconocido no produce efectos en España (art.745 LC, a contrario). El tribunal arbitral siempre puede requerir a la parte que alega en el arbitraje los efectos de ese concurso que solicite ese exequatur.

183. Sin embargo, basta pensar en los casos en que España haya sido escogida como sede neutral, sin vinculación con el caso o sus partes, para darse cuenta de que no tiene mucho sentido exigir en una sede “desinteresada” un exequatur formal de la apertura del concurso, con sus tiempos y costes asociados, cuando su único destinatario es ese arbitraje. En estos casos el tribunal arbitral puede llevar a cabo un reconocimiento incidental y, si concluye que el concurso extranjero sería reconocible (ex art. 742 LC análogamente aplicado), determinar los efectos sobre su arbitraje de ese concurso extra-Unión Europea aplicando las normas de conflicto de la LC.

Desarrollo. El reconocimiento incidental es el que practica el propio juzgador que conoce del asunto en el que se alega la resolución extranjera. En nuestro sistema no tiene ningún alcance fuera del concreto proceso donde se haya planteado y no impide que se solicite el exequatur [vid. art. 44(2) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional]. Aunque no esté expresamente contemplado en nuestra LA, en otros países con tradición arbitral, por ejemplo Suiza, la jurisprudencia admite sin problemas que los tribunales arbitrales verifiquen, como cuestión preliminar, si una sentencia extranjera reúne las condiciones para su reconocimiento.

El ejemplo más frecuente es cuando se alega en el arbitraje la fuerza de cosa juzgada de una sentencia extranjera [(en este sentido, vid. las sentencias del Tribunal Supremo Federal de 26 de febrero de 2015 (4A_374/2014) y de 14 de febrero de 2011 (4A_508/2010). En nuestro sistema el tribunal arbitral dispone bajo el amparo de la Ley de Arbitraje de una amplia autoridad para conducir el arbitraje como considere apropiado, lo que incluye realizar este examen preliminar del reconocimiento.  

Advertencia. Con cierta frecuencia se dice que el árbitro internacional, a diferencia del juez, no tiene foro y que, por esta razón, no tiene ningún motivo para plantearse la cuestión de si la declaración de concurso es o no reconocible en el país de la sede del arbitraje. Esta objeción deja al margen datos relevantes.

Primero, a pesar de que la relación del árbitro con la sede sea distinta de la que tiene un juez con su lex fori, la vinculación del arbitraje con la sede sigue siendo importante; de ella depende la lex arbitri que gobierna el arbitraje y el control judicial del laudo, que puede determinar su anulación. Segundo, no pueden disociarse los efectos de un concurso extranjero del reconocimiento, expreso o implícito, del concurso del que derivan esos efectos (pues no hay efectos concursales sin concurso). Tercero, el reconocimiento opera como una garantía para las partes, pues permite verificar: (i) que el concurso haya sido abierto en el país del COMI del deudor o en un país con una “conexión razonable de naturaleza equivalente”, (ii) que el concursado haya tenido una oportunidad suficiente de oponerse a su apertura, y (iii) que la decisión de apertura no contraríe el orden público (e.g. por ser discriminatoria o estar políticamente motivada).

Solo después de este primer filtro se pasa a determinar los efectos que el concurso tiene sobre el convenio arbitral o el contrato, lo que en el modelo del RI y de la LC implica aplicar sus normas de conflicto (sobre todas estas cuestiones, S. Vorburger, International Arbitration and Cross-Border Insolvency: Comparative Perpective, 2014, especialmente su capítulo 4, “Recognition of Insolvencies by Arbitral Tribunals”, pp 35 y ss). Este enfoque es garantista, tiene la ventaja de su sencillez y produce resultados previsibles y alineados con los resultados a que llegaría un juez.      

Excepción. Cuando España sea una sede arbitral neutral y por ende “desinteresada”, el reconocimiento incidental del concurso en España o la aplicación de las normas de conflicto del Reglamento de Insolvencia o la Ley Concursal puede no ser una solución apropiada si los países realmente vinculados (y en esa misma medida “interesados”) coinciden en una solución sobre los efectos del concurso, pero esta es diferente de la nuestra. En ese caso el tribunal arbitral puede considerar más apropiado resolver la cuestión de los efectos del concurso siguiendo la solución o patrón común adoptado por esos dos países.    

184. En cuanto al procedimiento arbitral, como ya explicamos, en caso de apertura de un concurso el Tribunal arbitral deberá hacer uso de sus poderes de dirección para hacer los ajustes apropiados para tener en cuenta la eventual sustitución del concursado por el administrador concursal y permitir a este hacerse cargo del arbitraje. Normalmente ello exigirá una breve suspensión del procedimiento, que el concursado o el propio administrador deberá solicitar al respecto.

Conclusión

185. A modo de conclusión, podemos decir que el sistema concursal español es especialmente deferente con el arbitraje, por cuanto lo ha excluido de la vis attractiva de la jurisdicción “exclusiva y excluyente” del juez concursal sobre las acciones civiles con transcendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado. De ahí que los convenios arbitrales continúen operativos a pesar de la apertura del concurso.

186. Como excepción, la Ley Concursal permite al juez del concurso suspender los efectos de esos convenios cuando puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Aquí es importante no olvidar la diferente política legislativa que informa las soluciones de la LC en el ámbito interno y en el internacional. En el ámbito internacional la suspensión del convenio arbitral no hace competente al juez del concurso, sino que devuelve el caso a los tribunales ordinarios, nacionales o extranjeros, que hubieran sido competentes de no haber sido por el convenio arbitral. Suspender el convenio arbitral en estos casos debe ser absolutamente excepcional, pues altera radicalmente los riesgos jurisdiccionales internacionales asumidos por las partes en el momento de contratar y hace impredecible el foro que finalmente resolverá sus disputas en materias excluidas de la competencia del juez del concurso.

187. Por eso es rechazable la práctica, relativamente reciente, de utilizar la facultad de suspensión del convenio arbitral del artículo 140.3 LC con la finalidad de aprovecharse, frente a la contraparte del concursado, del abanico de foros disponibles que proporcionan las normas generales sobre competencia judicial internacional. Este forum shopping institucional contradice los objetivos de previsibilidad y seguridad jurídica que persiguen los instrumentos de la Unión Europea en la materia (e.g. vid. considerando 25 del Reglamento Bruselas I y considerando 5 del Reglamento de Insolvencia). Este trabajo propone una interpretación de nuestro sistema congruente con esos objetivos, que son, además, condiciones importantes para un comercio internacional eficiente.


Foto: JJBose

Mirada 360