Por Jesús Alfaro Águila-Real 

La estrategia del legislador español: la persona jurídica y la persona física representante como administradores solidarios

Pueden ser administradoras de una corporación capitalista (SA o SL) tanto las personas físicas como las personas jurídicas (arts.  212 y 212. bis LSC) excepto en las sociedades cotizadas en las que sólo pueden servir como administradores los individuos – las personas físicas –.

El Derecho español tampoco limita el tipo de personas jurídicas que pueden ser administradores.

Juste, Comentario artículos 212-212 bis, III.1: “también las fundaciones, asociaciones, sociedades mercantiles de personas, sociedades civiles…” pueden ser administradoras de una sociedad de capital. 

Como resulta indefectiblemente de la naturaleza de las personas jurídicas, éstas no pueden “ejercer el cargo” por sí mismas. Para eso están sus órganos. Por tanto, si el legislador quiere permitir que las personas jurídicas desempeñen cargos – ocupen órganos corporativos – de forma semejante a individuos, debería seguirse que el cargo lo desempeñará efectivamente el administrador de la persona jurídica nombrada administrador de la SA o SL.

Pero no es eso lo que ha hecho el legislador español. En una evolución de varias décadas, el legislador de sociedades ha establecido una regla especial para los administradores personas jurídicas. Y es esta que se obliga a la persona jurídica administradora a designar a una persona física concreta para ‘representar’ de forma permanente a la persona jurídica en el órgano de administración de la persona jurídica administrada. La ‘elección’ de este individuo para servir como administrador se inscribe en el Registro Mercantil y su estatuto jurídico (art. 236.5 LSC) es el genérico de los administradores sociales.

Veámoslo con un ejemplo. Si Juan es el administrador único de Juan & Manuela SL (J&M) y J&M es nombrada administradora de Karl & Ludmila (K&L) que está administrada por un administrador único, la aplicación de las reglas generales de la persona jurídica llevaría a considerar que Juan será el que daba cumplir con las obligaciones del cargo de administrador en K&L. Es decir, automáticamente, el nombramiento de J&M como administrador de K&L convertiría a Juan en administrador de K&L. J&M no podría sustituir a Juan por otra persona dado el carácter ‘personal’ del nombramiento de J&M como administradora. Los deberes y derechos correspondientes al administrador corresponderían a J&M. Juan no recibiría remuneración de K&L, no respondería con su patrimonio de las resultas del ejercicio de sus funciones salvo, en principio, frente a J&M. Y J&M respondería frente a K&L los socios y los terceros ex artículo 236 LSC de la conducta de Juan.

Esta situación no se considera deseable (i) porque es frecuente que J&M esté administrada por un consejo de administración, en cuyo caso, el consejo de administración de J& M tendría que encargar a uno de sus miembros las tareas de administración de K&L si ésta tiene un administrador único o las de asistir a los consejos de K&L si K&L tiene, a su vez, como modo de administración el consejo. No sólo eso. (ii) Si se producen cambios en el órgano de administración de J&M, se modificaría automáticamente la composición del órgano de administración de K&L lo que dificultaría extraordinariamente la continuidad en la gestión de esta última y elevaría, en general, los costes de coordinación (piénsese solo en la gestión de los conflictos de interés).

La aplicación de las reglas corporativas hacen muy ineficiente el nombramiento de una persona jurídica como administradora de otra. De modo que el legislador ha tratado de encontrar una solución que (i) no impida el nombramiento de personas jurídicas como administradores pero que, a la vez, (ii) reconozca que solo los individuos pueden actuar en el tráfico y, por lo tanto, que sólo los individuos pueden ocupar cargos orgánicos y (iii) que permita reducir los costes de funcionamiento de la sociedad administrada garantizando la continuidad en la labora y reduciendo “aquella indeseable pluralidad de personas legitimadas para el ejercicio del cargo a una sola”.

Juste, Comentario artículos 212-212 bis, III.1

Sospecho que la solución del legislador español  es universal: cuando se designan grupos o personas jurídicas para ocupar cargos que exigen continuidad en el desempeño, la naturaleza de las cosas exige que el mismo legislador – o la doctrina en su sustitución – obligue al grupo o a la persona jurídica a designar a un individuo para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo (artículo 212 bis LSC). Y esta regla se completa con lo dispuesto en el artículo 236.5 LSC. Esta persona natural queda sometida in totum al estatuto del administrador. Así lo dispone (“deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”).

Esta solución preserva la libertad de la persona jurídica para elegir al individuo más adecuado para el puesto y a sustituirlo por otro si lo considera oportuno. Es decir, en el ejemplo, Juan podría nombrarse a sí mismo pero también podría nombrar a Manuela o a cualquier otra persona para desempeñar tales funciones.

En términos jurídicos, podría decirse que nos encontramos ante un supuesto de sustitución impuesta por el legislador. La ley obliga a la persona jurídica a hacerse sustituir por una persona ‘natural’ a la que se asigna el ejercicio permanente de las funciones de administración. El supuesto de sustitución mercantil está regulado en el artículo 262 del Código de comercio. Dado el carácter personal del ‘encargo’ de administrar, el administrador designado por la junta no puede ‘delegar’ (art. 261 C de c). Ha de ejercer el cargo personalmente. Pero, si es una persona jurídica, la ley le obliga a hacerse sustituir: en lugar de la persona jurídica – que habría actuado a través de su órgano de administración -, el cargo lo ejercerá una ‘persona natural’ designada ad hoc. Y, para este caso, el artículo 262 Código de Comercio establece que, “responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar”.

En el caso de un consejero dominical, el dominus no puede dar instrucciones al consejero, que debe actuar con independencia de juicio en el que crea que es el mejor interés de la sociedad. Si permitiéramos al accionista que propone a alguien para ser ‘su’ consejero dominical que diera instrucciones imperativas a éste, estaríamos ante un supuesto de sustitución del mandatario porque las decisiones que correspondería tomar a esos administradores serían tomadas por los accionistas singulares que los hubieran designado. Dado el carácter intuitu personae del nombramiento de alguien como administrador, es evidente que afirmar el carácter imperativo de las instrucciones equivaldría a sustituir al mandatario lo que nunca podría considerarse aceptado por los demás socios (art. 261 C de c). Además, el voto de ese administrador no sería resultado de la deliberación sino del cumplimiento del mandato lo que contradice el carácter deliberativo y colegiado del procedimiento de decisión en el Consejo de Administración. Y, en fin, se entraría en contradicción con lo previsto en el art. 161 LSC en relación con el art. 236 LSC ya que el consejero vendría obligado a cumplir con las instrucciones del dominus lo que “incrementa los riesgos para los accionistas ajenos” Paz-Ares, Liber Amicorum Artigas/Esteban, pp 79-80. Pero cuando se permite nombrar administrador a una persona jurídica, todas esas objeciones desaparecen porque desaparece la ‘externalidad’ de lo que Paz-Ares llama las ‘instrucciones privadas’.

Con la sustitución forzosa se cohonestan los intereses en juego.

a) El interés de la sociedad administrada en asegurar la estabilidad y continuidad en la gestión permitiendo, en caso de administración colegiada o plural, la adecuada coordinación se garantiza porque la ‘persona natural’ representante es objeto de un nombramiento formal y permanece en el cargo en tanto no sea destituida o renuncie y es una sola.

b) Se preserva el interés legítimo de los socios en poder designar administradoras a personas jurídicas . Esta posibilidad proporciona “mayor transparencia en las relaciones de grupo” porque la matriz puede nombrarse administradora de las filiales y designar sucesivamente a empleados de la matriz para que se ocupen de la gestión de la filial, lo que facilita la dirección unitaria del grupo de sociedades. También hace posible que “entidades con personalidad puedan prestar servicios de administración a las sociedades de capital” como ya ocurre en el ámbito de la tutela y, en fin, dota de flexibilidad a los socios que tienen una participación significativa y que les permitiría designar un ‘consejero dominical’ para “variar la persona física encargada de la gestión, a discreción de una persona jurídica”.

V., Juste, Comentario artículos 212-212 bis, II y Castañer, Régimen jurídico, p 237 ss. V., también, v., Jesús Alfaro, Una nota sobre la designación de personas jurídicas para ocupar cargos, Derecho Mercantil 2019; Jesús Alfaro, “Los miembros del consejo de administración serán personas naturales”, Derecho Mercantil, 2018, donde se resume un trabajo de Bainbridge sobre la limitada admisibilidad de las personas jurídicas como administradores en los países de common law. Sobre la evolución de la legislación española sobre el particular

c) Y, en fin, se garantizan los intereses de socios y terceros en relación con los que tienen las facultades y asumen las obligaciones de los administradores porque la persona natural designada representante permanente.

Análisis dogmático: la persona jurídica administradora como órgano

Esta articulación de la figura nos lleva a una conclusión que, creo, facilita sobremanera la resolución de las dudas que existen todavía sobre el régimen jurídico del administrador persona jurídica: dogmáticamente hay que considerar que la persona natural designada representante permanente de la persona jurídica administradora es administradora. En el ejemplo, si Juan, en su condición de administrador de J&M designa a Manuela como administradora de K&L, Manuela debe ser considerada administradora de derecho (¡no de hecho!) de K&L sin que, por ello, la persona jurídica deje de ser administradora. La referencia a la solidaridad del artículo 236.5 LSC aclara la cuestión. Ambos deben considerarse como uno solo a efectos de responsabilidad. Esta concepción aproxima este supuesto a los que se conocen como ‘nominee director’ o ‘designated director’ pero va mucho más allá

V., sobre esta figura, extensamente, Paz-Ares, Identidad y diferencia del consejero dominical, 2019.

Si enmarcamos la cuestión en la teoría de las corporaciones, permitir que se designe administrador – órgano – de una corporación a una persona jurídica es tanto como permitir la designación de una corporación para servir de órgano de otra corporación. Este recurso es muy antiguo y conserva plena vigencia en las corporaciones más complejas. Como he explicado en otro lugar siguiendo a Kantorowicz, el administrador de una sociedad anónima – incluso cuando es un administrador único – es un órgano social porque la existencia y continuidad de la sociedad no depende de la suerte del individuo mortal que ocupe el cargo de administrador (la “dignidad” de administrador). El cargo y sus funciones y competencias permanece aunque individuos concretos se sucedan al ocuparlo.

Kantorowicz dedica algunas páginas a explicar cómo la “teología política” medieval acabó calificando al Rey – a la corona o al Papa, esto es, a la Santa Sede – como la primera corporación unipersonal. La regla fundamental de las corporaciones es la ‘sucesión perpetua’. El rey muere, la corona permanece. Cada individuo que es coronado rey ocupa el cargo de una corporación (corporation sole) unipersonal y es sucedido por el heredero. Pero  <<Una delegación hecha a la dignidad, sin expresión del nombre propio, y las funciones y competencias pasan al sucesor automáticamente por la accesión al cargo de éste (Delegatio facta dignitati non expresso nomine proprio transit ad successorem) y cualquier “dignidad” – cargo – era una corporación y tenía pluralidad de miembros aunque fuera una “dignidad unipersonal” como era el papado, la abadía o la corona: la pluralidad formada por todos los que, a lo largo del tiempo habían ocupado tal dignidad. v., Jesús Alfaro, Los órganos sociales y la vida eterna de las corporaciones: dignitas non moritur, Almacén de Derecho, 2020. Cuando el artículo 24 de la Ley del Mercado de Valores dice que en el Consejo de la CNMV se sentará como consejero “el subgobernador” del Banco de España está nombrando miembro del órgano a una ‘corporation sole’ – el subgobernador – lo que no es incompatible con afirmar que Fulano de Tal, actual subgobernador del Banco de España, es ‘la persona natural representante de la persona jurídica consejera de la CNMV’

La comparación con la sociedad anónima europea

Para explicar el régimen del administrador persona jurídica puede recurrirse al caso de la sociedad anónima europea, la corporación más compleja de las existentes porque su estructura orgánica se ha tomado de la Aktiengesellschaft. Esta sociedad se caracteriza porque, junto a la ‘dirección’ – formada por los directores y que tiene encargada la gestión social – existe un ‘consejo de control’ que elige, destituye y supervisa lo que hacen los directores. Pues bien, según el artículo 39.2 del Reglamento (CE) n° 2157/2001 “El miembro o los miembros del órgano de dirección serán nombrados y revocados por el órgano de control” y según el artículo 486 LSC, “Los miembros del consejo de control serán nombrados y revocados por la junta general”. El estatuto jurídico de los miembros del consejo de control y de los directores se corresponde grosso modo con el de los consejeros no ejecutivos y con los consejeros ejecutivos respectivamente de una sociedad anónima con un solo órgano de administración. A los miembros de ambos órganos se les aplica el estatuto de los administradores (art. 490 LSC).

Si se mira bien, la designación de una persona jurídica como administradora equivale a instaurar una suerte de ‘sistema dualista’ de administración. Los socios designan – mediante acuerdo social adoptado por la junta de socios – a la persona jurídica administradora y ésta designa a una persona física que desempeñe la función de administración. Igual que en el sistema dualista, la persona jurídica administradora puede revocar la designación e igual que en el sistema dualista, los accionistas en junta pueden forzar cambios en la dirección simplemente destituyendo a los miembros del consejo de control y, en su caso, instruyéndoles acerca del nombramiento de los directores.

Consecuencias para el régimen de los administradores personas jurídicas

A los efectos de delimitar el régimen jurídico aplicable a la persona jurídica administradora y a la persona natural representante de la persona jurídica el punto de partida debe ser la consideración como administrador – cuando la junta ha designado a una persona jurídica – tanto a la persona jurídica como a la persona natural representante. Ambas son administradoras ‘solidariamente’, esto es, como si fueran una sola. Por tanto, es correcta la doctrina mayoritaria que sostiene que la condición de administrador la tiene la persona jurídica. En lo que no es correcta es en negar la condición de administradora, también, a la persona física.

V., con más indicaciones, Manuel García-Villarrubia, La responsabilidad del representante del administrador persona jurídica, El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 59 (2018); Juste, Comentario artículos 212-212 bis, III.3

En lo que sigue, y para simplificar la exposición, me referiré a la persona física representante de la persona jurídica administradora como el ‘sustituto’ o el administrador sustituto. Creo que tal denominación es adecuada si, como me parece, estamos ante un fenómeno de sustitución del artículo 262 C de c sólo que de carácter necesario.

El art. 212 bis LSC ordena que se designe a una sola persona física para que actúe como representante permanente de la persona jurídica – administrador en el ejercicio del cargo y que se inscriba en el Registro Mercantil al representante persona física, lo que significa que no es posible nombrar a “varios representantes para que ejerzan esas funciones de forma solidaria o mancomunada pero no impide que la persona jurídica pueda nombrar… suplentes”

 Castañer, Régimen jurídico, pp 247-248.

El nombramiento del administrador sustituto corresponde al administrador de la persona jurídica. La DGRN ha admitido que el consejero delegado de la persona jurídica pueda designar al sustituto, es decir, que la designación forme parte de las facultades delegadas (RDGRN 11-III-1991).

Matiza esta conclusión la RDGRN 3-VI-1999 que señala que el principio registral de titulación pública obliga a que la designación del sustituto conste en documento público salvo que el designado sea miembro del órgano de administración de la persona jurídica en cuyo caso basta el certificado del acuerdo adoptado en dicho órgano de administración de designación de esa persona como sustituto. La RDGRN 11-XII-2019 considera suficiente que el cambio del sustituto lo realice un apoderado con poder bastante para ello de la persona jurídica representada. No se puede otorgar poder a favor del sustituto para que se designe o revoque su nombramiento como sustituto (RDGRN 10-IX-2019). La razón es que “debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado) dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de la sociedad administradora única– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto y la exigencia de responsabilidad que al administrador correspondería en los términos antes expresados. Si la designación del sustituto la realiza el administrador no inscrito de la persona jurídica administradora, según la RDGSJFP 1-X-2020, la designación es inscribible, porque la inscripción del administrador no es constitutiva, de manera que la designación se realizó válidamente, basta con que se acredite el nombramiento como administrador ante el notario. La reelección de la persona jurídica como administradora no exige reiterar la designación de la persona física representante.

No hay inconveniente en que al sustituto lo designe la junta y no los administradores de la persona jurídica administradora. En el caso, Alubias SL designó a Botella SL como administradora y Botella SL designó a Fulano como su representante persona física. Pero lo hizo mediante un acuerdo de la junta general de Botella SL y no mediante una decisión del administrador único o del consejo de administración de Botella SL (es el órgano de administración de la persona jurídica – administradora la que ha de designar a la persona física representante).

Es la RDGRN 10-VII-2013 comentada en Jesús Alfaro, Persona física representante de persona jurídica administradora designada por la junta de socios, Derecho Mercantil, 2013. La elevación a escritura pública de la designación la realizó, sin embargo, el administrador de Botella SL. El Registrador deniega la inscripción y la DGRN, en Resolución de 10 de julio de 2013 revoca la calificación porque, razonablemente, el hecho de que fuera la Junta la que designara a la persona física representante, “no daña” si concurre, también, el consentimiento del administrador que se reflejó en la escritura pública que se presenta a inscripción.

De la misma manera que no se admite que un mismo individuo ocupe dos puestos en un consejo de administración, nadie puede ser, simultáneamente, consejero en nombre propio y consejero como sustituto de un administrador persona jurídica.

Así, la RDGSJFP 23-V-2023 que funda la prohibición en que equivaldría a atribuir – en un consejo de 3 – un derecho de veto a uno de los consejeros. A mi juicio, hay dos valoraciones relevantes para impedir que alguien pueda ocupar dos ‘puestos’ en un consejo de administración. Uno, la pérdida del carácter colegiado. Y otro, el fraude de ley que supone respecto de la responsabilidad solidaria de la persona física representante. V., también, Castañer, Régimen jurídico, p 250.

La concepción ‘corporativa’ del administrador persona jurídica y la consideración del administrador sustituto como administrador de derecho explica por qué no hay inconveniente en designar incluso para el desempeño de funciones ejecutivas (consejero-delegado, administrador único) a una persona jurídica. La persona jurídica es inidónea para desempeñar cargos ejecutivos y esa es la razón que ha llevado a otros ordenamientos a excluir tal posibilidad pero las personas jurídicas – las corporaciones singularmente – pueden designar individuos para que los ocupen.

Juste, Comentario artículos 212-212bis, III.3..

La regulación de la delegación de facultades sería incompatible con la designación de una persona jurídica como consejero-delegado si no consideramos a la persona física representante como verdadera consejera-delegada. Si queremos evitar que el consejo de administración se desprenda de una competencia indelegable ya que será el órgano de administración de la persona jurídica designada consejero-delegado el que determine qué individuo concreto ejercerá las funciones efectivamente, el consejo de administración ha de adoptar el acuerdo de delegación incluyendo en él no ya el nombre de la persona jurídica consejera que será designado consejero-delegado sino también el del ‘sustituto’ que la persona jurídica designa para que ejerza las funciones de consejero-delegado y habrá que entender, igualmente, que la revocación por la persona jurídica del sustituto implica automáticamente, la caducidad de la delegación de competencias.

La relación de administración se entabla entre la sociedad anónima o limitada y la persona jurídica administradora. Esto es suficiente para el contrato de administración con los consejeros no ejecutivos por las razones de simplicidad que se expusieron en su momento. Pero cuando se trata de consejeros ejecutivos o de administrador único, la ‘sustitución obligatoria’ de la persona jurídica administradora por una persona natural obliga a considerar que el contrato de administración ha de celebrarse entre el consejo de administración (en el caso del consejero-delegado) o la junta (que ha de dar su aprobación en el caso del administrador único), la persona jurídica administradora y el ‘sustituto’. Por tanto, la retribución corresponde al sustituto sin perjuicio de que en virtud de los pactos entre el sustituto y la persona jurídica administradora ésta abone cantidades adicionales o le obligue a repartir con ella lo abonado por la sociedad administrada.

Lo que une a la persona jurídica administradora con el sustituto – se dice por la doctrina – es un negocio de apoderamiento típico e ilimitable cuyo contenido (mandato) debe incluir, por lo menos, lo necesario para que el representante – la persona física – pueda realizar las tareas propias de un administrador social. Pero, desde la concepción aquí sostenida, el sustituto ostenta todas las facultades que corresponden al administrador. La persona jurídica administradora, una vez designado el sustituto, no puede ejercer, por sí misma ninguna facultad administrativa ni representativa. Si no está de acuerdo con el desempeño del sustituto, lo que debe hacer es destituirlo y designar a otra persona natural.

Teóricamente, el administrador persona jurídica adquiere su condición de administrador cuando acepte el cargo y no cuando se inscriba en el Registro Mercantil al sustituto pero, dado el carácter obligatorio de la sustitución, es preferible entender que la designación de la persona física es una conditio iuris del nombramiento. Una persona jurídica no puede ser nombrada administradora si no designa, simultáneamente, al sustituto (art. 212 bis 1 LSC). De la misma forma que una sociedad anónima o limitada no adquiere personalidad jurídica hasta que no designa a sus administradores en el acta de constitución en la que se aprueban los estatutos (art. 22.1 e) LSC). Tiene razón por ello Juste cuando señala que hay una relación de necesidad entre el nombramiento de la persona jurídica como administradora y la designación por ésta de un representante permanente, de modo que no cabe “una aceptación (del cargo de administrador por parte de la persona jurídica) no seguida de tal designación”.

Comentario artículos 212-212 bis, III.1; v., la RDGRN 20-IX-2019: El registrador rechaza la inscripción de la persona física representante de una persona jurídica porque no se aportó la prueba de que el designado había aceptado el cargo y la Dirección General rechaza el recurso.

Por tanto, no es que – como señala Juste – haya grandes dificultades prácticas para que la persona jurídica administradora ejerza sus funciones si no se designa sustituto, es que, simplemente, no podrá ejercerlas porque la ley, excepcionalmente, niega a sus órganos la capacidad para actuar por cuenta y con efectos sobre la persona jurídica al exigirle que, para actuar como administrador, designe a una persona natural lo que significa, a contrario, que la capacidad de obrar de la persona jurídica no es ‘bastante’ para ejercer el cargo de administrador de una persona jurídica.

La persona física cesa como representante cuando cese la persona jurídica administradora.

La revocación del sustituto ha de producirse, necesariamente, mediante la designación de otra y los efectos se producen a partir de la inscripción de la nueva en el Registro Mercantil (art. 212 bis 2 LSC). La destitución debe tener efectos inmediatos a su comunicación a la sociedad, sin perjuicio de que los terceros queden protegidos por la publicidad positiva del Registro Mercantil, que “publica” que ese individuo sigue siendo el representante persona física del administrador persona jurídica.

La doctrina entiende, sin embargo, que, en tanto no se designe al sustituto, el representante destituido sigue en sus funciones salvo que, al tiempo de su nombramiento, la persona jurídica hubiera designado un suplente. Si el sustituto renuncia, la DGRN considera que debe seguir en el cargo hasta que la persona jurídica administradora haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a su sustitución (RDGRN 22-VI-1994).

La renuncia al cargo corresponde a la persona jurídica, no al sustituto.

Juste, Comentario art. 212-212 bis, III.2 “el ejercicio permanente de las funciones del cargo no incluye poner fin a la relación jurídica de administración, que corresponderá lógicamente al mismo órgano de administración que decidió aceptar. Si el representante persona física considera que la administradora debería dimitir en vista de las circunstancias concurrentes, deberá comunicárselo al órgano competente en el seno de esta; y, si aquella dimisión no se produce, debería valorar su propia dimisión como representante, si entiende que continuar en el cargo puede generar responsabilidad para ambos”

El estatuto del sustituto

Se ha explicado que el sustituto es verdadero administrador – administrador de derecho – junto con la persona jurídica y lo es solidariamente con ella. Esto se traduce en que el sustituto está sometido a todos los deberes y responsabilidad que corresponden a un administrador (art. 236.5 LSC), incluido el deber de secreto. Ha de reunir los requisitos para ser administrador (los del art. 213 LSC). Ahora bien, como la persona jurídica a la que sustituye sigue siendo también administradora, su carácter de sustituto le obliga a someterse a las instrucciones que ésta le emita y a mantenerla informada. Ni siquiera tiene sentido aplicar aquí las cautelas que se aplican respecto de la relación entre el consejero dominical y su dominus.

Dado que tanto la persona jurídica como el sustituto son administradores, ambos están sometidos a los deberes de diligencia, lealtad y secreto, de manera que no tiene sentido plantearse si se infringe este último cuando el sustituto le comunica información privilegiada a la primera como no lo tendría respecto de los demás miembros del consejo de administración. Igualmente, carece de sentido preguntarse si el sustituto – a diferencia de lo que ocurre con el consejero dominical – ha de actuar de buena fe, con independencia de juicio en lo que considere el mejor interés de la sociedad y no someterse a las instrucciones de la persona jurídica administradora cuando considere que son perjudiciales para el interés social. Porque, a diferencia del dominus del consejero dominical, la persona jurídica administradora es administradora y está sometida a los mismos deberes. Las discrepancias de juicio entre ésta y el sustituto deben resolverse a favor de la primera sin perjuicio de que, si resultan consecuencias perjudiciales (exigencias de responsabilidad), el sustituto pueda exigir a la persona jurídica administradora que le deje indemne.

Desde esta perspectiva, el problema del ‘perímetro’ de las personas vinculadas se resuelve también fácilmente: se extiende el carácter de personas vinculadas a las relacionadas con el sustituto (art. 231.2 d LSC).

Se ha discutido sin el sustituto puede hacerse representar en la reunión del consejo de administración por otra persona. Y la respuesta es sencilla: igual que el resto de los consejeros, que sólo pueden hacerse representar por otro consejero.

Como dice Juste, “el representante persona física se halla investido de la facultad de sustitución” de modo que puede delegar su voto en otro consejero… (y) hacerse representar, ante la imposibilidad de acudir a una concreta sesión…”.

Responsabilidad del sustituto y de la persona jurídica administradora

La aplicación de los principios generales de la representación llevaría a concluir que el eventualmente responsable frente a la sociedad administrada es la persona jurídica, sin perjuicio de que ésta se dirija en vía de regreso contra la persona física nombrada por infracción de sus deberes como representante. Desde la perspectiva aquí preferida, hay que concluir que tanto la persona jurídica como el sustituto responden como administradores. Así resulta del artículo 236.5 LSC que equipara a ambos a efectos de sus deberes y, sobre todo, de su responsabilidad.

Contra un sector de la doctrina, debe entenderse que, dado que ambos son administradores de derecho, ambos responden solidariamente (i) frente a la sociedad – acción social -, (ii) frente a los terceros – la llamada acción individual – en los mismos términos y (iii) por las deudas sociales ex art. 367 LSC. Igualmente, ambos responden concursalmente por causar o agravar la insolvencia y ambos son personas afectadas por la declaración del concurso como culpable. El recurso a la doctrina del administrador de hecho no está justificado.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2018,  aclara que por definición, las personas físicas que representan a los administradores personas jurídicas no pueden ser calificadas administradores de hecho debido a que ejercen las funciones del cargo para el que se las ha nombrado de conformidad a una representación que está prevista por la ley (art. 212 bis LSC). Contra, Jacinto J. Pérez Benítez, La responsabilidad del representante del administrador persona jurídica, Foro El Derecho, 2018, “el legislador ha querido acotar el régimen de responsabilidad solidaria al marco de la responsabilidad social”. En el mismo sentido que aquí, pero por analogía con el administrador de hecho, García Villarrubia, El Derecho, 59(2018). La analogía con el administrador de hecho no me parece apropiada a la vista de la justificación para equiparar a una y otra figura con el administrador. En el mismo sentido también SAP Barcelona 19-XII-2022.

Respecto de la responsabilidad concursal la solución debe ser idéntica: ambos – persona jurídica administradora y sustituto – responden.

García Villarrubia (El Derecho, 59(2018), que cita la SAP Madrid de 1-III-2017 y la SAP Barcelona 3-XI-2015) afirma que “cuando la sociedad tiene por administrador a una persona jurídica, la responsabilidad recae directamente en el administrador y no en la persona física designada como representante salvo que se le atribuya la condición de administrador de hecho”. Pero añade que no hay razones para una solución distinta en el ámbito societario y en el de la insolvencia. En ambos casos «se trata de establecer las consecuencias del incumplimiento de sus deberes«. V., en el mismo sentido que aquí (ambos responden solidariamente) la SAP Murcia 4-V-2023.  En contra – pero acaba condenando – la SAP Madrid 4-XI-2019 sobre la base de que el artículo 455.2.1º II (en el momento de dictarse esta sentencia, el art.art. 172.2.1º LC) no incluye a la persona física representante entre las personas afectadas por la calificación, como sí lo hace respecto del administrador de hecho. Pero no tiene por qué hacerlo porque, como se ha dicho, el sustituto es administrador. Finalmente, la Audiencia desestima el recurso alegando que la sociedad administradora era una sociedad unipersonal cuyo único socio y administrador era la propia persona física representante, de modo que el tribunal acaba calificando a este señor como administrador de hecho de la concursada.

Y lo mismo respecto de la responsabilidad por las deudas sociales ex artículo 367 LSC. Eso sí, la responsabilidad de los administradores de una persona jurídica administradora por las deudas de la sociedad administrada requiere que la persona jurídica administradora se encontrara incursa en causa de disolución  (STS 21-IV-2023)

En este caso, «existe un previo pronunciamiento judicial en primera instancia de declaración de la responsabilidad de PISUERGA, como administradora de HACIENDAS por las deudas de ésta, y de condena a su pago. Este pronunciamiento fue consentido y quedó firme al no ser objeto del recurso de apelación. La responsabilidad del pago de ese pasivo de PISUERGA es la que se imputa y reclama a sus administradores mancomunados, al haber incurrido en la responsabilidad prevista en el art. 105.5 LSRL (actual 367 LSC). Y esa responsabilidad no fue creada ex novo por la sentencia, sino que nació por el ministerio de la ley como consecuencia de la concurrencia de los requisitos establecidos para el nacimiento de la responsabilidad, como garante solidaria, de PISUERGA por las deudas sociales de HACIENDAS. En este caso, la responsabilidad que se reclama a los administradores mancomunados de PISUERGA depende de un presupuesto previo condicionante: la concurrencia o no de la causa de disolución de PISUERGA alegada por el demandante (cuestión que la Audiencia Provincial no entró a examinar)». Por tanto, el TS devuelve las actuaciones para que la Audiencia Provincial dicte sentencia en la que resuelva las cuestiones planteadas en la apelación. V., SAP Barcelona 29-XI-2023 en la que el demandado pretende defenderse frente a la exigencia de la responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC diciendo que había cesado como administrador de la persona jurídica administradora. La Audiencia le contesta que el fundamento de su responsabilidad por las deudas de la sociedad administrada era su condición de sustituto, esto es, de persona física representante de la persona jurídica de la que había cesado como administrador.

Consecuencias para el análisis dogmático de los órganos sociales

La utilización de la teoría de la corporación para explicar las sociedades de capital promete ser fructífera, especialmente en lo que se refiere a los órganos sociales. Las corporaciones societarias – esa es la calificación correcta desde el punto de vista dogmático de las sociedades de capital – tienen como característica institucional esencial la que se expresa con el concepto de ‘sucesión perpetua’ que Kantorowicz analizó magistralmente en su obra Los dos cuerpos del rey  La designación – nombramiento – de una persona jurídica (de una corporación) para que designe al administrador es una forma indirecta de hacer más compleja la arquitectura institucional de la sociedad anónima o limitada como corporaciones societarias. La persona jurídica designada administradora ha de ser calificada como un auténtico ‘órgano social’, lo que, entre otros efectos, demuestra que el ámbito que el legislador reconoce a la autonomía de las corporaciones para articular, como deseen su estructura organizativa es mayor que la que quiere conceder la doctrina (paleo)institucionalista de las personas jurídicas corporativas. Pero a la vez demuestra la necesidad de combinar la doctrina contractualista y la institucionalista al análisis de las sociedades de capital.