Por Juan Mira Ruiz

 

A propósito de las Sentencias de la Audiencia Nacional 14/2019, de 29 de abril, y de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional 8/2019, de 3 de julio

 

Introducción

El delito de blanqueo de capitales cuenta en nuestro Código Penal (CP) con una polémica cláusula en el apdo. 4 del art. 301 que permite la condena por dicho delito en España pese a que la conducta delictiva previa de la que provienen las ganancias blanqueadas haya sido cometida en el extranjero. (Art. 301.4 CP: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”). Sin embargo, las condiciones que deben concurrir en este supuesto para que pueda prosperar la condena por blanqueo de capitales son aún discutidas, dado que la jurisprudencia recaída sobre esta cuestión es escasa.Precisamente a esta problemática se enfrenta la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN) en su Sentencia 14/2019, de 29 de abril (Ponente: Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián) al enjuiciar un supuesto en el que la actividad presuntamente delictiva de la que procederían las ganancias posteriormente blanqueadas se cometió en Brasil.

 

Hechos

 

El procedimiento penal que dio lugar a la citada Sentencia de la AN versaba sobre el proceso de blanqueamiento a que se sometieron unas supuestas comisiones ilegales que el principal acusado en el procedimiento penal habría cobrado a través de sus empresas en perjuicio de la Confederación Brasileña de Fútbol (en adelante, la “CBF”). Aunque los hechos son muy complejos, baste decir que las citadas comisiones traían causa de las labores de intermediación llevadas a cabo por el acusado en Brasil entre los años 2006 y 2009 por las cuales puso en concierto a la sociedad International Sports Events Company (en lo sucesivo, “ISE”) y a la CBF para que la primera comprara a la segunda los derechos audiovisuales de la selección brasileña de fútbol. Quepa adelantar que la Sentencia de la AN declaró probado que la labor intermediación había existido efectivamente y que ningún perjuicio se derivó para la CBF a resultas de la intermediación efectuada por el acusado.

Como quiera que las citadas comisiones presuntamente ilícitas habrían sido objeto, según la tesis sostenida por la acusación, de una operación de lavado, que consistía básicamente en la circulación de dichos fondos entre distintas sociedades consideradas pantalla o instrumentales, se ventilaban eventuales responsabilidades penales por la comisión de un delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP, del que finalmente fueron absueltos todos los acusados.

 

Planteamiento de la cuestión: el delito antecedente cometido en el extranjero

 

Como es sabido, la punición del delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP requiere que se haya cometido una actividad delictiva previa, también llamada delito antecedente o subyacente, del que provengan las ganancias que posteriormente se someten a un procedimiento de lavado al objeto de que puedan ser introducidas en el curso legal de la economía y, así, puedan ser usadas libremente sin levantar sospechas. La exigencia de este presupuesto es lógica: no puede blanquearse lo que nunca fue negro.

Ahora bien, la comisión del delito antecedente no ha de venir necesariamente respaldada por una sentencia judicial que así lo declare, sino que el blanqueo de capitales puede penarse, aun cuando falte dicha resolución, en caso de que el juez o tribunal estime acreditada la perpetración del mencionado delito precedente. De ahí que, en cualquier caso, deba probarse la procedencia delictiva de los bienes blanqueados. Eso sí, el estándar de prueba requerido para acreditar la actividad delictiva precedente no es tan exigente como el que se requeriría para hacer decaer la presunción de inocencia y condenarse por dicho delito. Aunque encontramos pronunciamientos judiciales contrarios (SSTS 1199/2005, de 24 de octubre, y 189/2010, de 9 de marzo) la jurisprudencia mayoritaria manifiesta que no es necesario concretar qué delito subyacente se cometió, sino que basta con que se pruebe que el capital o los bienes que fueron objeto de operaciones de blanqueo no puedan tener un origen lícito (SSTS 155/2009, de 26 de febrero, 456/2017, de 21 de junio, y 134/2018, de 21 de marzo).

Pues bien, la cuestión que tuvo que enfrentar la AN estriba en dirimir qué tratamiento ha de darse al blanqueo de unas ganancias procedentes de un delito cuando éste ha sido cometido en el extranjero. Este eventual obstáculo a la punición del blanqueo de capitales fue salvado por el legislador, siguiendo profusa normativa y directrices internacionales en esta materia (Convención de Palermo de 2000, el Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 o la Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015…), mediante la cláusula del art. 301.4 CP.

En cualquier caso, la actividad delictiva antecedente cometida en el extranjero debe ser probada por la acusación para colmar las exigencias típicas del delito de blanqueo enjuiciado en España. Aquí es donde se encuentra el interés de este caso judicial, pues cabían dudas de si la conducta precedente al blanqueo estaba tipificada como delito en el lugar de comisión, si bastaba con que así lo estuviera solamente en nuestro país o si era necesario que lo estuviera en los dos países, lo que se conoce como principio de doble incriminación.

La AN terminó indicando en su Sentencia 14/2019 que

hay que tener en cuenta que el delito antecedente sobre el que construyen el de blanqueo, se considera cometido en Brasil, ante lo cual es fundamental determinar si concurre el requisito de la doble incriminación, esto es, que los hechos objeto de enjuiciamiento sean delito en la legislación brasileña y también en la española”.

 

Solución dispuesta por la Audiencia Nacional: no existió un delito antecedente

 

Entre los delitos que se barajaron para colmar el requisito típico de la actividad delictiva antecedente, los más destacados fueron los de cohecho, corrupción entre particulares y estafa. Todos ellos fueron descartados por unos motivos u otros  siendo lo relevante que la AN entendió que las comisiones pagadas por las actividades de mediación no eran ilícitas, dado que esta actividad se desarrolló efectivamente y ningún perjuicio cabía suponer para la CBF a consecuencia de la misma. Por esta razón, junto al hecho de que no quedaba acreditado que se hubiera cometido una conducta calificable de delito según la legislación penal brasileña, se dicta absolución por delito de blanqueo de capitales al no poder apreciarse la comisión del reiterado delito antecedente. Confirmando la decisión de la Sala de lo penal de la AN, la Sala de Apelaciones manifiesta en su Sentencia 8/2019, de 3 de julio, que

es imposible asumir una tesis condenatoria por el delito de blanqueo de capitales, tanto desde una óptica fáctica que entiende que las operaciones que partieron como sospechosas, fueron reales, existentes y lícitas, como porque no hay actividad precedente que pueda entenderse como delictiva en Brasil (…) faltando el requisito de doble incriminación”.

Si el hecho no está tipificado en el país extranjero, resultaría un comportamiento conforme al ordenamiento al que está sometido el sujeto en el momento en que efectúa su conducta y, por tanto, las ganancias no podrían tildarse de ilícitas ni necesitarían de una posterior operación de blanqueo, toda vez que han sido obtenidas con una actividad legal en aquel país. Lo contrario daría lugar a que, por vía del delito de blanqueo, toda persona que pudiera estar sometida a la jurisdicción penal española, habría de guiarse en su actuación por la ley penal de nuestro país con independencia de dónde se encontrase, siempre que quisiese transferir o invertir aquellos bienes en nuestro país.

 

¿El requisito de la doble incriminación es insoslayable para apreciar la existencia de un delito de blanqueo de capitales cuando el delito antecedente ha sido cometido en el extranjero?

 

Si la conducta cometida en el extranjero que serviría como delito antecedente está tipificada como tal en el Estado en cuestión, en principio no existe problema para que, cuando los bienes sean ingresados en el curso legal de la economía española, se aprecie un delito de blanqueo de capitales, por mucho que la actividad desarrollada en el país extranjero no presentara los elementos necesarios para ser constitutiva de un delito de acuerdo a la legislación penal española. En este sentido, de la literalidad del art. 301.4 CP se extrae que podrá cometerse un delito de blanqueo de capitales cuando los bienes que se someten a una operación de lavado provienen de una actuación considerada delito en el lugar en que se cometió, pero no exige que el delito antecedente sea punible conforme a la legislación española. Así, pese a no concurrir la condición de la doble incriminación, el citado precepto no impone obstáculo alguno a la aplicación del delito de blanqueo.

Aunque no contamos con muchos pronunciamientos judiciales en esta materia, encontramos una Sentencia del TS, la 974/2016, de 23 de diciembre en la que se indica, aunque de forma breve, que la interpretación expuesta es la correcta. Así, el TS establece que el blanqueo de capitales

no puede proclamarse en ausencia de un delito principal calificable como tal en el lugar de comisión o, al menos, perseguible en nuestro sistema”.

En este sentido, cuando la actividad antecedente cometida en el extranjero es considerada delito en el lugar donde se llevó a cabo, puede servir como presupuesto para la condena por un delito de blanqueo en nuestro país, a pesar de que en España esa misma conducta no constituya delito. Pero esta Sentencia va más allá. Abona la idea de que cuando la actividad antecedente al blanqueo se ha llevado a cabo en un país en el que no tiene consideración de delito de acuerdo a tal legislación extranjera, puede tenerse por delito antecedente si esa conducta, no obstante, es “perseguible en nuestro sistema”. Con ello, el TS parece estar haciendo referencia a actuaciones que, si bien no son constitutivas de delito en el lugar en que se cometieron, sí están tipificadas en España y, además, pueden ser investigadas y, en su caso, penadas en España, a pesar de que no hayan sido cometidas aquí, en base a nuestras leyes procesales.

Tal cosa podría ocurrir a través de los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal que se contemplan en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Su art. 23.3 prevé determinados delitos que pueden ser perseguidos en España con independencia del lugar de comisión. Pese a que muchos de los concretos delitos que en este precepto se contemplan difícilmente podrían generar unas ganancias susceptibles de ser blanqueadas, delitos previstos como los de falsificación de moneda o “los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española”, sí son aptos para producir unos beneficios ilícitos.

Asimismo, el art. 23.4 LOPJ lista una serie de delitos que también pueden ser perseguidos en España pese a haberse cometido en el extranjero, siempre que concurran los requisitos que el propio precepto exige. De entre estos delitos, a los efectos que nos ocupan, es destacable el delito de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales (art. 23.4.n) LOPJ).

En definitiva, al amparo de los apdos. 3 y 4 del art. 23 LOPJ, podrían realizarse ciertas conductas en el extranjero que, si bien no son constitutivas de delito en el lugar de comisión, sí podrían ser tenidas por actividades delictivas precedentes a un posterior blanqueo de capitales.

Ahora bien, a la tesis expuesta se le podrían objetar ciertos inconvenientes. Primeramente, la mayor parte de los instrumentos internacionales vienen a requerir, con mayor o menor rigor, que concurra la condición de la doble incriminación, de modo que el delito antecedente tenga tal consideración tanto en el lugar de comisión como de acuerdo a la ley del foro /Así lo exigen la Convención de Palermo de 2000, la Convención de Mérida de 2003 y el Convenio de Varsovia de 2005).

En segundo lugar, estando vigente la anterior regulación del delito de blanqueo, la Audiencia Nacional manifestó en su Auto 120/2002, de 30 de octubre, con el que resolvía sobre la procedencia de cursar una extradición solicitada por Reino Unido, que para la concurrencia del citado delito era necesario el cumplimiento del requisito de la doble incriminación, aseverando que

no hay duda de que la conducta que sirve de base al hecho previo tiene que tener asociada una sanción penal en abstracto en ambos países, tiene que ser delito en ambos Estados”.

Por último, pueden surgir problemas en torno a la vertiente subjetiva del tipo. Como se ha dicho, el delito de blanqueo de capitales exige que el sujeto activo conozca la procedencia delictiva de los bienes. Si el sujeto obtuvo estos bienes a partir de una actividad no calificable de delito en el país en que la misma tuvo lugar, surge cierta paradoja al afirmar que era consciente de su origen ilícito. Sin embargo, el sujeto sí sabría el concreto origen fáctico de los fondos obtenidos, pese a que no supiera que tal origen pudiera ser suficiente para colmar las exigencias típicas de un posterior delito de blanqueo de capitales. Ello no implicaría la concurrencia de un error de tipo, por cuanto que se es consciente con compleción de la comisión de los elementos fácticos del tipo, sino de un eventual error de prohibición, dado que el desconocimiento estriba en que la conducta previa –lícita en el país donde se cometió, pero ilícita y perseguible en España de acuerdo a nuestra legislación– pueda ser tenida como actividad delictiva a efectos del tipo de blanqueo. Ello devendría en que no pudiera aplicarse la modalidad imprudente del delito de blanqueo del art. 301.3 CP, sino a lo sumo una rebaja en la pena prevista para la modalidad dolosa (art. 14.3 CP) (Las SSTS 257/2014, de 1 de abril, y 970/2016, de 21 de diciembre, estiman que se comete delito imprudente de blanqueo de capitales cuando el autor desconoce el origen delictivo de los bienes).

Es más, caben dudas de que el citado error pudiera incluso tener relevancia jurídico-penal. Pensemos que el sujeto que comete una conducta encuadrable en la figura de la corrupción entre particulares en un país en que, no obstante, este comportamiento no es delictivo, sabe que está cometiendo un acto ilícito y, a priori, conoce igualmente que dicho comportamiento está sancionado penalmente en España. De ahí que el error radicaría únicamente en desconocer que dicha conducta puede ser tenida por actividad previa a un delito de blanqueo, lo que sería más bien calificable de un error de subsunción carente de implicaciones jurídico-penales.

Por otro lado, este error en la calificación del hecho cometido en el extranjero como actividad delictiva precedente al blanqueo guarda gran similitud con los errores que pudieran surgir en supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal. En estos casos, la persona juzgada en España por un hecho cometido en el extranjero que no reviste carácter delictivo según la legislación de aquel país siempre podría alegar que no tenía conocimiento de estar realizando una conducta delictiva. En cierto modo, la LOPJ trata de paliar esta problemática al exigir la concurrencia de algún vínculo de conexión del sujeto activo con España.

Sea como fuere, en el caso de la Sentencia de la AN 14/2019, el delito de corrupción entre particulares era uno de los que se barajaban como constitutivos de la conducta precedente al blanqueo cometida en Brasil. En cualquier caso, la conclusión alcanzada por la AN no cambiaría como consecuencia de la idea expresada en este epígrafe, ya que, en la medida en que el delito de corrupción entre particulares no se introdujo en España hasta 2010 y los hechos susceptibles de ser subyacentes al blanqueo se llevaron a cabo antes de dicho año, es inviable la construcción del delito de blanqueo de capitales ubicando la actividad delictiva previa en un delito de corrupción entre particulares cometido en Brasil.

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