Por Juan Antonio García Amado

La sentencia 98/2009 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 19 de febrero de 2009 se ocupa de los siguientes hechos:

El día 13 de Febrero de 2001, Aurelio , de 15 años de edad, alumno de tercer curso de la ESO, se encontraba realizando un ejercicio de gimnasia en las instalaciones del Colegio, Centro Escolar de Escuelas Profesionales Sagrada Familia, de Villanueva del Arzobispo (Jaén), bajo la dirección y vigilancia del Profesor de Educación Física, Don Fermín . El ejercicio consistía en realizar una pequeña carrera, para ejecutar una batida simultanea con los dos pies en el MINI TRAMP (cama elástica) y caer en las colchonetas dispuestas en forma de T, dos en sentido horizontal y dos en vertical, haciéndolo bien en plancha, bien de pié. Sobre las 13,30, tras la explicación del contenido del ejercicio y después de haber colocado el material deportivo necesario, realizó el salto cayendo de forma incorrecta en las colchonetas, a resultas de lo cual sufrió unas gravísimas lesiones consistentes en fractura inestable C6 y C7, síndrome de lesión medular transversal C7, permaneciendo 205 días hospitalizado y quedándole como secuelas material de osteosíntesis en columna, tetraplejia C6 C7, síndrome depresivo postraumático y perjuicio estético”.

Por esos daños, los padres del menor reclaman contra el profesor, el colegio y la aseguradora. La demanda se desestimó en la primera instancia y, en apelación, fue parcialmente estimada por la Audiencia Provincial de Jaén, que condenó solidariamente a los demandados al pago de 600.000 euros, con limitación de la responsabilidad de la aseguradora hasta el límite de la responsabilidad asegurada.

En casación y en esta sentencia que vamos a examinar, el Tribunal Supremo estima el recurso de los demandados, casa y anula la sentencia de la Audiencia y absuelve de toda responsabilidad a los demandados. O sea, que no hay indemnización para el niño por el daño que padeció.

El demandante aduce que hay responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código Civil, es decir con base en la falta de la diligencia debida del profesor. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida condenaba al profesor y al centro por omisión culposa y con fundamento en dicho art. 1902. En palabras de la propia sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, los condenados (el profesor, el colegio y la aseguradora) recurren alegando que

si bien existe una relación causal entre el salto y el daño, en ningún caso ha quedado acreditado que las medidas que se emplearon influyeron en la causación del daño producido por la caída, caída que, además, no era previsible, sino que se produjo de forma completamente imprevisible en un ejercicio tan simple como el que se estaba efectuando o que, incluso previsto, no hubiera podido evitarse cumplimentando las medidas a que hace referencia la sentencia recurrida”.

En resumidas cuentas, lo que la sentencia de la Audiencia afirmaba y los recurrentes en casación (los padres del menor) reiteran es que hay culpa del profesor, consistente en no haber tomado las medidas adecuadas para la evitación de un accidente como el que ha provocado tan graves daños del alumno. La Audiencia razonaba que

no se adoptaron las medidas de seguridad y precaución que la prudencia imponía para evitar un riesgo previsible en relación a la naturaleza de la actividad y demás circunstancias concurrentes. Circunstancias como la edad de los niños, tipo de aparato que por sus características debía de estar anclado o sujetado para impedir una desviación en el salto y la posibilidad de introducir los pies entre los muelles del Mini Tramp, necesidad de una mayor preparación para realizar el ejercicio, sin que fuera suficiente una simple explicación verbal, necesidad de más y más gruesas colchonetas que amortiguaran la caída pues no cabe duda de que el salto desde el Mini Tramp y caída en plancha en unas colchonetas de escaso grosor y sobre todo que se abrían al efectuar casa salto supone un riesgo que no es difícil de prever”

debiendo, profesor y Centro,

haber contado con otras personas o bien con la ayuda de los alumnos para evitar el desplazamiento de las colchonetas en cada caída, sujeción del aparato, etc., puesto que el profesor no podía estar a la vez en las colchonetas y el aparato

Lo que en el razonamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contemplamos es el efecto, entre desconcertante e inverosímil, a que lleva una aplicación acrítica de la teoría de la imputación objetiva en cuestiones de responsabilidad civil. Veamos tal razonamiento en los dos párrafos que lo contienen (fundamento de derecho 2º) y que son prácticamente todo el fundamento del fallo:

Pues bien, los hechos de la sentencia permiten sostener, de un lado, que las graves lesiones sufridas por el menor se produjeron en el curso de la clase de gimnasia al realizar un salto en uno de los aparatos destinados al efecto, conocido con el nombre de Mini Tramp (Cama elástica). De otro, que se trataba de una actividad que forma parte de la disciplina de educación física impartida por el Profesor. Posteriormente, la sentencia deriva la responsabilidad hacia los demandados por “no haber agotado la diligencia debida” consistente en la omisión de determinadas medidas de seguridad para evitar el riesgo que el ejercicio gimnástico conlleva. Es decir, parte de que existe una relación de causalidad material o física y pone a cargo del Profesor una serie omisiones determinantes del daño, y sobre estas omisiones debe establecerse si el resultado dañoso producido es o no objetivamente atribuible a los recurrentes en función del incumplimiento de los deberes que le son propios en el marco de la responsabilidad extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como son los relacionados con el riesgo permitido, riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso ( … ), para, en definitiva, determinar si por parte de los recurrentes, en su día demandados, se ha creado un riesgo relevante que les pueda ser atribuido teniendo en cuenta que el riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad, como tiene dicho esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 6 de septiembre de 2005, y las que en ella se citan, y que para que pueda ser imputada la responsabilidad al Profesor, son los actores quienes deben probar la existencia de un resultado dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión, o lo que es igual si esta conducta es susceptible de crear un riesgo que determine el siniestro, y que el daño producido les es objetivamente imputable, lo que no ha sucedido en el presente caso. Las omisiones que se atribuyen al Profesor no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo. Es cierto que como Profesor de Educación Física ha de velar muy especialmente por la seguridad de sus alumnos, como responsable de los mismos durante la clase desde la idea de que la práctica de la asignatura puede conllevar riesgos evidentes, especialmente en determinados ejercicios gimnásticos, con o sin aparatos, por cuanto pueden suponer un peligro para la integridad física de los alumnos, que debe prevenir y en su caso evitar con la diligencia que es propia a esta especialidad docente, creando el marco adecuado para su desarrollo. Ahora bien, mas allá de esta situación de peligro, la relación entre las omisiones que se reprochan al Profesor y el resultado dañoso, no pasan de ser simples conjeturas o especulaciones para hacer valer una falta de previsión que, como hecho susceptible de ocurrir o posible en el orden físico, no aporta nada a la forma de ocurrir el accidente, dado que lo verdaderamente imprevisible es que este ocurra en el orden normal de suceder las cosas. Lo que la sentencia dice es lo que no se hizo. Lo que no dice es el cómo y el porqué estas omisiones determinaron el daño pues se desconocen las habilidades o cualificación del alumno para realizar estos ejercicios; si se atendieron o no las pautas dispuestas reglamentariamente para el desarrollo de la clase; el estado de las colchonetas, y se eran susceptibles de causar daño por su grosor; por qué no fue suficiente la explicación técnica que se dio de los ejercicios a realizar; si la falta de anclaje resultó decisiva y si el alumno introdujo realmente los pies en los muelles del Mini Tramp pues lo que resulta evidente es que la lectura de la sentencia impide conocer como se produjo el salto y la posterior caída y, en particular, si las circunstancias reseñadas influyeron negativamente en la cadena causal. Estamos, sin duda, ante un riesgo natural en un proceso formativo dirigido a promover el desarrollo de la actividad física del alumno del que no es posible derivar responsabilidad alguna al docente y consecuentemente a los demás demandados”.

Ahora analicemos.

En primer lugar, tenemos la vieja cuestión de la causalidad en las omisiones. La omisión no causa nada. La responsabilidad por omisión, si hablamos con propiedad, no es responsabilidad por lo que el no hacer causó, sino por lo que al omitir determinadas medidas no se evitó. Lo que se compara en esos casos es el curso causal acontecido y que desemboca en el accidente con daño, y lo que hipotéticamente habría ocurrido o podido ocurrir si se hubieran tomado las precauciones que la diligencia exige, con arreglo siempre a un modelo normativo presupuesto, a un estándar debido de cuidado. En los casos de omisión el demandado no responde por haber intervenido en el curso causal, porque su conducta forme parte de las causas empíricas del daño, sino por no haber alterado el curso causal habido mediante la conducta debida que se omitió, y de ahí que se requiera que el demandado, para ser imputado responsable, haya podido y haya debido realizar dicha conducta. Si lo que faltó fue la diligencia exigible, lo único que puede exonerar es la acreditación de que, aun habiéndose observado dicha diligencia, traducida en las correspondientes acciones, el daño se habría producido en cualquier caso. Por eso la responsabilidad por omisión únicamente puede ser responsabilidad por culpa.

No se habla con propiedad, por tanto, cuando se mantiene que la omisión fue “determinante” del daño. Ese es un lenguaje puramente figurado o un atajo expresivo que puede inducir a graves errores . De ahí que no quepa plantear si el daño “es o no objetivamente atribuible” al demandado, a no ser que se razone sobre las pruebas de que aun con la adecuada diligencia el daño habría acontecido del mismo modo. Si los criterios de imputación objetiva lo son realmente de imputación objetiva y juegan en el terreno del análisis causal y como paso previo a la imputación subjetiva, al juicio sobre si concurre o no concurre culpa, tales criterios de imputación objetiva no tienen cabida en la responsabilidad por omisión, que es responsabilidad sin causación propiamente dicha. Esa enumeración de “cánones de imputabilidad” (“riesgo permitido, riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso”) es completamente ociosa aquí , salvo en lo que dichos cánones aludan a la culpa del demandado y no sean, por tanto, de imputación objetiva, sino subjetiva.

Leemos en la sentencia que son los actores quienes deben probar la existencia de un resultado dañoso causalmente ligado a la conducta en cuestión”, es decir, si “el daño producido les es objetivamente imputable” por haber creado con esa conducta un riesgo “que determine el siniestro”. Ningún mero riesgo es determinante de un siniestro, si hablamos de determinación causal porque estamos en el lado “objetivo” de la imputación.

¿En virtud de qué nueva regla deben los actores probar que la conducta omitida causó el resultado dañoso? Tomado al pie de la letra, eso vendría a ser una nueva versión de prueba diabólica, ya que se pide probar algo por definición imposible de probar: que una omisión causa un resultado. Si hay daño, como en este caso sin duda hay, y si el daño se produjo en la esfera de dominio y responsabilidad del demandado y donde este está comprometido a guardar una diligencia adecuada, es el demandado el que ha de probar una de estas dos cosas que lo exonerarían: o bien que obró con la debida diligencia y, por tanto, no hubo omisión del hacer debido, o bien que no es razonable el curso causal hipotético en cuya virtud esa conducta debida, de haber tenido lugar, no habría evitado el daño. De no ser así, no estaríamos en el ámbito del art. 1902 del Código Civil, sino en el de una responsabilidad objetiva exonerable únicamente mediante prueba de la ausencia de culpa. Si la invocación de la imputación objetiva sirve para tal transformación del régimen general de la responsabilidad, la imputación objetiva se desmarca por completo de sus orígenes en la doctrina penal y adquiere tintes absolutamente peculiares en la responsabilidad civil, pues en la responsabilidad penal los criterios de imputación objetiva valen para podar o acortar los efectos de la causalidad donde esta existe y para limitar así la imputación a un sujeto que está en la cadena causal, no para invertir la carga de la prueba y facilitar con ello la imputación del sujeto, incluso del sujeto que materialmente no causó.

¿Qué quiere decir esa afirmación de que “Las omisiones que se atribuyen al Profesor no son suficientemente relevantes desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo”?

La responsabilidad civil por omisión va asociada a una determinada posición de un sujeto, del demandado, una posición de garante, en sentido amplio y no exactamente equiparable a lo que dicho concepto expresa en el campo penal.
Cuando se trata de responsabilidad objetiva (sin culpa) causal, basta que el sujeto que está en la cadena causal que lleva al daño se halle en esa posición especial (según los casos: propietario, fabricante, empresa aeronáutica…), aunque haya procedido sin culpa. Me parece que no existe la responsabilidad objetiva por omisión, pues el omitir es dejar de hacer culposamente lo en esa posición debido y a esa ilicitud del no hacer se le asocia la culpa o se presume ahí la culpa. Si concurre una causa de justificación, referida a que el omitente no pudo hacer lo que omitió, lo que se esfuma es la culpa en la omisión.

Pero en el caso de autos nos movemos en el escenario del 1902, de la responsabilidad por culpa, no de la responsabilidad objetiva. Y, pues se trata de omisión, el único elemento objetivo no es un dato de causación material o empírica, sino un elemento normativo: el hallarse en la posición normativamente definida a la que se asocia su deber de cuidado, en este caso el ser el profesor responsable de la actividad de educación física que se estaba impartiendo. La propia sentencia recuerda acto seguido en qué consiste el deber de diligencia, qué es lo que el profesor debe hacer . Todo depende de si lo hizo o no lo hizo, según el estándar aplicable. Es una pura cuestión de prueba y de valoración de la prueba, no de imputación objetiva. Si hizo lo que debía, no hay culpa ni, en consecuencia, responsabilidad, aunque haya ocurrido el accidente. Si no lo hizo, es responsable por falta de la debida diligencia. Sostiene la sentencia que

“la relación entre las omisiones que se reprochan al Profesor y el resultado dañoso, no pasan de ser simples conjeturas o especulaciones para hacer valer una falta de previsión que, como hecho susceptible de ocurrir en el orden físico, no aporta nada a la forma de ocurrir el accidente, dado que lo verdaderamente imprevisible es que este ocurra en el orden normal de suceder de las cosas”.

Bien, pero entonces lo que no falta es la prueba de la culpa, que aquí nada más que puede ser falta de prueba de que el profesor no hizo lo que debía. Esto es, el demandante no habría conseguido esa prueba que le compete, de la que tiene la carga. No pisamos el terreno de la imputación objetiva, sino de la subjetiva. Mas se mantiene el desconcierto del lector cuando, acto seguido, se añade: “

Lo que la sentencia dice es lo que no se hizo. Lo que no dice es el cómo y el porqué estas omisiones determinaron el daño pues se desconocen las habilidades o cualificación del alumno para realizar estos ejercicios; si se atendieron o no las pautas dispuestas reglamentariamente para el desarrollo de la clase; el estado de las colchonetas, y se eran susceptibles de causar daño por su grosor; por qué no fue suficiente la explicación técnica que se dio de los ejercicios a realizar; si la falta de anclaje resultó decisiva y si el alumno introdujo realmente los pies en los muelles del Mini Tramp pues lo que resulta evidente es que la lectura de la sentencia impide conocer como se produjo el salto y la posterior caída y, en particular, si las circunstancias reseñadas influyeron negativamente en la cadena causal”.

¿En qué consiste la prueba en caso de que se demande responsabilidad por omisión? En decir y acreditar lo que no se hizo, en probar la omisión, precisamente. ¿Y qué le compete probar al demandado? Que sí hizo lo que debía, que no omitió esas conductas que marcan su diligencia. Pero si el demandante no prueba que no se hizo lo debido, que se omitió, el resultado ha de ser la absolución, aunque el demandado no pruebe que sí lo hizo. La sentencia de la Audiencia y el juez de primera instancia dan por probado que el profesor no hizo lo que debía y mencionan qué fue lo que, según su valoración de la prueba, probadamente no hizo.

En el fondo queda latente otra cuestión, la de quién debe valorar las pruebas. En eso está una de las utilidades prácticas de la teoría de la imputación objetiva, en desvincular el elemento “objetivo” del dato probatorio y en permitir, así, la revisión del juicio probatorio en apelación o casación.

Pero, a fin de cuentas, ¿hubo omisión de las conductas debidas o no la hubo? La sentencia que repasamos parece asumir que sí, cuando recuerda que lo que la de la Audiencia dice “es lo que no se hizo” y cuando añade que “Lo que no dice es el cómo y el porqué estas omisiones determinaron el daño”. Volvemos a lo que ya hemos explicado: si hubo tales omisiones de las acciones que dictaba el deber de diligencia del profesor de educación física, hay culpa y, por tanto, responsabilidad, salvo que el profesor acredite suficientemente que de todos modos el accidente del alumno habría acontecido. No es de recibo que se pida a los demandantes que demuestren cómo esas omisiones “determinaron” el daño, pues eso es poco menos que misión imposible.

Tenemos un dato cierto, el accidente con los graves daños para el alumno, y estamos dando por sentado que el profesor omitió acciones que no debería haber omitido. ¿Qué más hace falta para que sea responsable?

Insisto, el Tribunal Supremo da por bueno todo lo que la Audiencia ha dicho que el profesor omitió, a saber:

no se adoptaron las medidas de seguridad y precaución que la prudencia imponía para evitar un riesgo previsible en relación a la naturaleza de la actividad y demás circunstancias concurrentes. Circunstancias como la edad de los niños, tipo de aparato que por sus características debía de estar anclado o sujetado para impedir una desviación en el salto y la posibilidad de introducir los pies entre los muelles del Mini Tramp, necesidad de una mayor preparación para realizar el ejercicio, sin que fuera suficiente una simple explicación verbal, necesidad de más y más gruesas colchonetas que amortiguaran la caída pues no cabe duda de que el salto desde el Mini Tramp y caída en plancha en unas colchonetas de escaso grosor y sobre todo que se abrían al efectuar casa salto supone un riesgo que no es difícil de prever” debiendo, profesor y centro, “haber contado con otras personas o bien con la ayuda de los alumnos para evitar el desplazamiento de las colchonetas en cada caída, sujeción del aparato, etc., puesto que el profesor no podía estar a la vez en las colchonetas y el aparato”.

La Audiencia asumió que el aparato no estaba anclado o sujetado, que la explicación del ejercicio por el profesor no fue suficiente, que las colchonetas no eran bastantes ni lo bastante gruesas, que nadie sujetaba las colchonetas para evitar su desplazamiento. Se supone que eso se menciona porque se tiene por probado. ¿Qué más deberían probar los demandantes para dar satisfacción a la “imputación objetiva”? ¿Cómo podrían ellos probar que aunque hubiera habido dos colchonetas más, el daño se habría producido de todos modos o que habría pasado igualmente aunque el profesor se hubiera esmerado más en sus explicaciones o aunque hubiera puesto a cinco alumnos a sujetar al que saltara o al que metiera el pie entre los muelles del Mini Tramp?
¿O vamos a creernos en verdad que es perfectamente imprevisible un accidente del estudiante que, tras una corta carrera, ejecuta

una batida simultánea con los dos pies en el MINI TRAMP (cama elástica) y cae en las colchonetas dispuestas en forma de T (…), haciéndolo bien en plancha, bien de pie”?

Primero, el accidente sí es previsible, y de ello da cuenta el que en la propia sentencia se asume que los ejercicios gimnásticos de ese tipo “pueden suponer un peligro para la integridad física de los alumnos” y que esa es una “situación de peligro”. ¿O acaso existen actividades de peligro en las que sean completamente imprevisibles los accidentes?

Segundo, que si se acepta, aunque cueste y contradicciones aparte, que el accidente era imprevisible, entonces falta la culpa y no tratamos de imputación objetiva, sino subjetiva. Y, tercero, que si damos por bueno que la imprevisibilidad del accidente exonera de la responsabilidad por falta de diligencia y hace indiferente que en un caso así se coloquen dos colchonetas o cuatro o se sujete el aparato o no, estaremos asistiendo a una verdadera revolución en los fundamentos de la responsabilidad civil por culpa y en los criterios para su imputación. Y esa revolución es demasiada revolución, aunque se quiera hacer en nombre de la aquí muy misteriosa y esquiva imputación objetiva.

Mirada 360