Por Segismundo Álvarez

 

El problema del art. 89 del Real Decreto Ley de modificaciones estructurales

Este artículo dice en su punto 1: 

La publicidad preparatoria del acuerdo de modificación estructural transfronteriza se hará de conformidad con las disposiciones aplicables a las modificaciones internas, si bien la sociedad o sociedades participantes deberán, en todo caso, presentar en el registro correspondiente, la información que se señala a continuación (destacado mío)

El punto 2 dice que toda sociedad que participe en una operación transfronteriza, debe presentar en el registro, al menos con un mes de antelación a la Junta una “información”, que resumidamente es, respecto de cada sociedad: forma jurídica, razón social, domicilio social, registro, y detalles del sitio web en el que pueden obtenerse el proyecto de la operación y otros documentos. Además de

una indicación de las medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.

Se trata de una norma sin antecedentes en la LME, que no contemplaba ninguna especialidad en esta publicidad previa para el caso de fusiones transfronterizas. En el caso de transformación transfronteriza se exigía tan solo la publicación en el BORME (art. 98 LME) del antiguo y nuevo domicilio, con advertencia de los derechos de socios y acreedores. Es una norma copiada casi literalmente del artículo 86.octies.3 de la Directiva 2017/1132 tras su modificación por la Directiva 2019/2121 (en adelante la Directiva 201/1132). El problema es que el sistema de copiar la Directiva para trasponerla resulta técnicamente deficiente, pues a menudo, y así sucede en este caso, no se armoniza con el resto de la regulación. Además, en este caso se omite un primer inciso, como veremos.

El primer problema que plantea el artículo es formal. La norma general sobre publicidad previa a la Junta (art. 7 RDLME) es que se pongan a disposición los documentos (proyecto, informe de administradores y advertencia del derecho a presentar observaciones) o bien se publiquen en la web corporativa, o bien se depositen en el Registro Mercantil, en ambos casos con noticia en el BORME del hecho del depósito o  la publicidad. Sin embargo, en este caso se habla de “presentar en el registro” determinadas “informaciones”. No se especifica que tipo de documento ha de presentarse ni a qué tipo de asiento registral dará lugar. Entiendo que, por analogía con lo previsto en el art. 7.2 RDLME, bastará con presentar una certificación del órgano de administración que diga que ha aprobado un proyecto de modificación estructural del que resultan las informaciones requeridas. En cuanto al efecto registral, no se trata de una publicación en el BORME (que en todo caso ha de hacerse conforme al art. 7) sino de que esa información esté “a disposición del público” (art. 89.3 RDLME), lo que entiendo equivale al depósito en el registro mercantil.

 

Si la norma se aplica sólo en los casos en los que la publicidad se hace a través de la web o también cuando se ha realizado el depósito de en el Registro Mercantil

Podría interpretarse que al decir el art. 89.1 que esta información ha de presentarse en todo caso, se debe realizar también en este último caso. Sin embargo, creo que solo es necesaria en caso de publicación en web por las siguientes razones:

a) Interpretación lógica: si el proyecto está depositado, todas las informaciones que exige el art. 89.2 constan en el mismo. Tanto la identidad de las sociedades (art. 4.1) como las medidas sobre derechos de acreedores (art. 4.4), trabajadores (art. 4.7) y socios (art. 4.3 y 4.6) son menciones obligatorias del proyecto. En este sentido se ha manifestado Cabanas Trejo.

b) Interpretación literal: pues el punto 4º incluye como una de las informaciones el sitio web en el que pueden obtenerse en línea el proyecto y demás informaciones, y el RDLME no prevé el depósito en el registro justamente para cuando la sociedad no tiene web.

c) El origen de la norma, es decir la Directiva. Los arts. 86 octies (referido a la transformación transfronteriza) y 123.3 (referido a la fusión), que el art. 89 reproduce casi literalmente, exigen esta presentación en el registro

Cuando la sociedad ponga a disposición del público el proyecto de transformación transfronteriza de conformidad con el apartado 2 del presente artículo”

es decir a través de la web corporativa. Se podría sostener que el legislador español lo ha omitido voluntariamente y quiere que se depositen estas informaciones en todo caso, pero solo si tuviera alguna utilidad. Por tanto, como hay que considerar que el legislador es racional, hay que interpretar que se trata de un olvido y no una omisión voluntaria.

 

Modificaciones estructurales unánimes

Un tercer problema es la coordinación de esta publicidad con el supuesto excepcional de las operaciones aprobadas por acuerdo de todos los socios en todas las sociedades que regula el art. 9 RDLME. Este prevé que el acuerdo “podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley” sin perjuicio del respeto al derecho de información de los trabajadores del art. 9.2 (que plantea sus propias dudas que no trato aquí).

Podría considerarse que, aunque el art. 89.2 es norma especial de operaciones transfronterizas, el art. 9 es norma especialísima para determinado tipo de modificaciones estructurales, y que por tanto excluye también la publicidad del art. 89 RDLME.

Sin embargo, parece más segura la posición contraria. Por una parte, porque el art. 89 remite a las normas generales pero dice que “en todo caso” debe realizarse la publicidad del art. 89.2. Pero, sobre todo, por la interpretación conforme a la Directiva 201/1132. La Directiva no prevé ninguna excepción a esta publicidad cuando exista acuerdo unánime. No parece que sea un olvido pues sí prevé determinadas simplificaciones en caso de acuerdo unánime de socios (prescindir de la sección destinada a los socios del informe de administradores en el art. 86.sexies.4 o del informe de expertos sobre el tipo de canje en el art. 86.septies.3). En este caso la Directiva exige que se ofrezca esa información a socios, acreedores y trabajadores, y no se puede prescindir de ella por simple voluntad de los socios.

Por tanto, en principio, aunque exista acuerdo unánime de todos los socios de todas las sociedades, en el caso de operaciones transfronterizas será necesaria la publicidad del art. 89.2 RDLME. Esto sin embargo, podría dar lugar a un nuevo problema. ¿Basta depositar estos datos en el registro, o es necesario publicitar el proyecto? La respuesta deriva de la propia literalidad del artículo y de lo que hemos visto antes. Si este artículo se aplica sólo al caso de publicidad en web y exige que la información publicada en el registro remita a la información completa web (art. 89.4), es evidente que la publicidad debe ser de todo lo exigido en el art. 7, ya sea a través de la web o del depósito en el registro, con la especialidad del 89.2 para el caso de publicidad en web.

Habrá, sin embargo, un caso excepcional en que se podrá prescindir de esa publicidad previa y hacer una operación transfronteriza “en un solo día”. Dado que la finalidad del art. 89 RDLME, y de los correlativos de la Directiva 2017/1132 (86.octies 123.3) es la protección de los derechos de información de trabajadores, socios y acreedores, es evidente que no será necesaria esa publicidad en el caso de que exista acuerdo unánime de los socios y la sociedad carezca de trabajadores y acreedores, o estos hayan renunciado a ese derecho. Esto no es tan raro: pensemos por ejemplo, en la transformación transfronteriza de una sociedad holding, sin empleados, cuyo único patrimonio son acciones de otras sociedades.

Queda la duda de si para prescindir de esa publicidad basta la declaración de los administradores sobre la inexistencia de acreedores y trabajadores. A mi juicio esto sería suficiente, pues el RDLME sigue permitiendo, como antes lo hacía la LME, que se sustituya la publicación del acuerdo por la notificación a los acreedores (art. 10 RDLME), y por tanto debe bastar también una manifestación de que no hay acreedores. Lo mismo cabe deducir del art. 5.8 En relación con la exención de informe para trabajadores cuando no existan.

 

Conclusiones

Primera. La información del art. 89.2 solo debe depositarse en el registro si la publicidad del art. 7 RDLME se ha hecho por la web corporativa (no si se ha hecho por depósito en el registro mercantil).

Segunda. Aún en el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades, en las operaciones transfronterizas es necesaria la publicidad exigida por el art. 7 RDLME con un mes de antelación a la Junta excepto si, además del acuerdo unánime de todos los socios, en ninguna de las sociedades participantes existieran acreedores o trabajadores, o todos ellos hubieran renunciado a recibir la información.

Foto: Antoni Clavé, Faunes et guerrier (A don Pablo), 1985. Colección Fundación Banco Santander