Por Francisco Garcimartín Alférez

 

Introducción

 

Una vez publicada la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad, ha comenzado el plazo para su transposición. Este plazo es de dos años, hasta el 17 de julio de 2021, si bien se prevé que los Estados miembros “que experimenten especiales dificultades para aplicar la presente Directiva” puedan solicitar una prórroga de 1 año (Art. 34(2)).

No obstante, algunos Estados ya han empezado a andar e incluso llevan haciéndolo desde hace muchos meses. Este es el caso de Holanda. A los nueve días de publicarse la Directiva, el Gobierno holandés ha presentado al Parlamento una propuesta de reforma de su Ley Concursal, que pretende ser la primera norma nacional de transposición de la Directiva en lo que concierne a la parte sobre reestructuración preventiva. Para algunos expertos, llegar los primeros tiene mucho interés si, como aventuran, el Brexit puede dar lugar a cierta competencia regulatoria entre los Estados miembros (vid., H. Eidenmüller, The Rise and Fall of Regulatory Competition in Corporate Insolvency Law in the European Union. De hecho, y seguramente pensando en estos términos, el “Dutch Scheme” se presenta como una combinación mejorada del “UK Scheme” y del “US Chapter 11”.

Sea esto cierto o no, para el resto de los Estados miembros puede resultar muy útil conocer la propuesta holandesa (o simplemente “la propuesta”), sobre todo si tenemos en cuenta la calidad y experiencia de quienes han participado en su elaboración, y el tiempo que le han dedicado.    

 

Características generales

 

A diferencia del modelo español, la propuesta holandesa ha optado por un procedimiento único, dividido en tres fases:

(i) Apertura del procedimiento;

(ii) Preparación y aprobación del plan de reestructuración y

(iii) confirmación judicial.

No obstante, y aunque el régimen es prácticamente idéntico en ambas, la propuesta ofrece una “doble ruta” a los interesados: las del procedimiento público o la del procedimiento confidencial (Art. 369(7)). Cada una tiene sus ventajas e inconvenientes. El procedimiento público queda sujeto al Reglamento europeo de insolvencia y por lo tanto, sólo se puede abrir frente a deudores cuyo centro de intereses principales se encuentre en Holanda. A cambio, este procedimiento será reconocido en todos los demás Estados miembros de la UE. El procedimiento confidencial se puede abrir frente a cualquier deudor que presente “una vinculación suficiente” con Holanda (Art. 3 del Código Procesal Civil holandés). La competencia de los tribunales holandeses es, en consecuencia, mucho más amplia si se opta por la via confidencial; pero en este caso el procedimiento no será reconocido dentro de la UE al amparo del Reglamento. En la medida en que es opcional para los interesados, la alternativa no parece perniciosa. Permite escoger la vía que mejor se ajuste a las particularidades de cada supuesto, incluso cierta combinación de procedimientos para la reestructuración de varias sociedades de un mismo grupo.

El procedimiento (sea público o confidencial) está disponible para cualquier deudor, salvo consumidores, entidades de crédito o compañías de seguros (Art. 369(2)). Las personas físicas empresarios o profesionales, por consiguiente, también pueden acogerse a esta figura.

La Directiva deja mucho margen al Derecho nacional para definir el presupuesto objetivo de los procedimientos de reestructuración preventiva (vid. Art. 2(2) y cdo. 24). La propuesta holandesa lo ha hecho en los términos siguientes: cuando es razonable asumir que el deudor no será capaz de continuar cumpliendo regularmente sus obligaciones (“it can reasonably be assumed that the debtor will not be able to continue paying its debts as they fall due”, Art. 370(1)). El concepto que los inspiradores del proyecto emplean es el de “urgencia ante una insolvencia inminente” (“urgency of imminent insolvency”). Con buenas razones, la propuesta holandesa no acoge cualquier “probabilidad de insolvencia”, sino que exige que la insolvencia sea la alternativa “razonablemente previsible” al plan. Si la alternativa no es el concurso, no está justificada una reestructuración forzosa, que –no lo olvidemos- supone básicamente dos cosas: (i) el colapso de todas las opciones (calls) sobre el valor futuro del deudor; (ii) y la continuación de su financiación contra la voluntad de un grupo de acreedores (los disidentes), con la distorsión del mercado del crédito y de la libre competencia que esto supone. Eso sí, el presupuesto objetivo no se configura como condición de apertura del procedimiento, sino como condición de la confirmación judicial del plan: su ausencia es motivo de desestimación judicial del plan de reestructuración.

A partir de aquí, la propuesta es muy generosa en cuanto al alcance subjetivo del plan. Éste puede afectar a todos los acreedores, garantizados y no garantizados, financieros y comerciales, públicos y privados, y a los accionistas (Art. 369(4)). Sólo se excluyen los trabajadores. No obstante, queda a la voluntad del proponente del plan definir “perímetro de afectación” en cada caso (Art. 370(1) y 371(1)).

 

Apertura del procedimiento

 

La apertura del procedimiento puede hacerse a instancia del deudor, de los acreedores, de los accionistas (participes o miembros de una asociación o cooperativa) o incluso, de los representantes de los trabajadores.

 

Apertura a instancia del deudor

 

El deudor puede comunicar al juzgado que ha comenzado la preparación de un plan de reestructuración. Esta comunicación tendrá efectos durante 1 año (Art. 370(3)). Cuando el deudor sea una persona jurídica, la presentación de la comunicación no requiere acuerdo de los socios; tampoco la preparación y propuesta de un plan, ni su implementación una vez confirmado judicialmente; no se aplican las reglas correspondientes del Derecho de sociedades sobre competencias de la junta, ni las eventuales previsiones estatutarias o los pactos parasociales (Art. 370(5)). La propuesta establece expresamente que la decisión judicial confirmatoria del plan sustituye los acuerdos de la junta (Art. 370(5) in fine).

En la solicitud o posteriormente, el deudor puede pedir que se designe un experto de la restructuración (Art. 371(1)), y una vez nombrado será quien se encargue de proponer formalmente el plan y solicitar su confirmación judicial. Una posible ventaja de esta designación es que alivia a los administradores de un posible conflicto entre deberes fiduciarios. La propuesta holandesa entiende que puede tener cierto sentido que si el plan se va a imponer a los propios accionistas del deudor (infra), la coordinación de las negociaciones, la preparación del plan y la solicitud de su confirmación judicial la lleve a cabo alguien ajeno a ellos, y no sus administradores.  

 

Apertura a instancia de los acreedores u otros legitimados

 

La apertura del procedimiento la pueden instar también los acreedores, los accionistas o los representantes de los trabajadores. En este caso, se requiere necesariamente la solicitud por éstos de la designación de un experto (Art. 371(1)). Como en el caso de que lo solicitase el deudor, si se ha designado experto a solicitud de los otros legitimados, el plan le compete presentarlo a él (Art. 371(1) in fine).

El experto se designará siempre que lo haya pedido el deudor o la mayoría de los acreedores. En los demás casos, e.g., cuando lo soliciten una minoría de acreedores o directamente los accionistas, también salvo prueba de que su nombramiento no es en interés de la masa de acreedores (Art. 371(3), vid. Art. 5(3) de la Directiva).

El experto también se puede designar ex officio para evaluar, entre otras cosas, el cumplimiento del presupuesto objetivo (Art. 371(4)).

 

Experto en restructuraciones

 

La propuesta regula los aspectos esenciales de la figura del llamado “experto en reestructuraciones” (o experto de la reestructuración). El experto debe actuar de manera eficaz, imparcial e independiente (Art. 371(6)). Tiene derecho a consultar toda la documentación del deudor (Art. 371(7)). Además se establece un deber general de colaboración para los accionistas y directivos (Art. 371(8)). La retribución del experto se fijará judicialmente y en principio la asumirá el deudor, salvo que su designación se haya hecho a instancia de los acreedores (Art. 371(10)). Su labor concluye cuando se confirma el plan o cuando notifica al tribunal que no ve posible llegar a ningún acuerdo (Art. 371 (12) y (13)).

Como alternativa a la figura del experto en reestructuraciones, la propuesta prevé la posibilidad de designar un “observador” que se encarga de supervisar todo el proceso e incluso puede proponer el nombramiento de un experto (Art. 380). Teniendo en cuenta que no hay un control ex ante del presupuesto objetivo, esta figura del “observador” se explica como salvaguarda frente a posibles comportamientos abusivos del deudor (en particular, en relación con la “moratoria” de alcance general, infra) si no se ha designado un experto. También se prevé la designación de este observador cuando el plan se pretenda imponer a una clase de acreedores (Art. 383(4)).

 

Moratoria

 

La propuesta holandesa prevé la posibilidad de una “moratoria” durante la fase de preparación y aprobación del plan, a instancia del deudor o del experto en reestructuraciones, si ha sido nombrado. Cuando la pide el deudor, debe haber propuesto ya un plan o debe comprometerse a hacerlo en los dos meses siguientes (Art. 376(1)).

La moratoria alcanza cualquier ejecución o “reposesión” de activos del deudor, así como la apertura de procedimientos concursales (Art. 376(2)). Y tiene una duración inicial de 4 meses prorrogable hasta 8 (Art. 376(2)-(5)). No obstante, su concesión no es automática. La propuesta exige una prueba prima facie de su necesidad, tanto para la concesión inicial como para su prorroga (Art. 376(4) y (5)). Y se puede levantar en cualquier momento si desaparecen las razones que la motivaron (Art. 376(10)).

 

Preparación y votación del plan de reestructuración

 

La segunda fase es la relativa a la preparación y votación del plan de restructuración. La propuesta establece un contenido mínimo del plan, y a partir de ahí un procedimiento parcialmente reglado sobre publicidad, votación e informe de los resultados.

 

Contenido del plan de reestructuración

 

El plan debe contener toda la información relevante para que los acreedores y los accionistas puedan tomar una decisión informada (Art. 375). En particular: el nombre del deudor; el del experto, si lo hubiese; las clases en las que se ha dividido a los acreedores y los criterios para hacer dicha división; las consecuencias financieras del plan para socios y acreedores; el valor esperado del deudor si el plan se cumple (i.e., el valor de reestructuración); el valor esperado de liquidación concursal; la asignación de derechos a socios y acreedores tras el plan; la nueva financiación prevista; la forma en que socios y acreedores pueden obtener información adicional sobre el plan; el proceso de votación y la fecha para ejercitar el derecho de voto y la implicación de los trabajadores. Además, se debe adjuntar al plan: un balance; un listado de accionistas y acreedores, de la cuantía de sus derechos de voto y de la clase en la que han sido ubicados; los accionistas y acreedores no afectados por el plan, si los hubiese; información sobre la situación financiera del deudor, la necesidad del plan para recomponerla y evitar el concurso, o de la duración de las medidas de ejecución del plan.

 

Resoluciones judiciales provisionales

 

Para evitar que todo el control judicial se posponga al último momento, con el riesgo que esto puede conllevar, se prevé la posibilidad de un control judicial opcional ex ante (Art. 378). Antes de someter el plan a votación, el deudor o el experto pueden requerir al tribunal para que se pronuncie sobre la validez de cualquier decisión que sea relevante en el contexto del plan. Por ejemplo, la información que se va a suministrar, la formación de las clases, el reconocimiento del voto a un determinado acreedor o accionista, el proceso de votación o si concurre algún motivo particular de impugnación del plan. Si el tribunal lo considera necesario, podrá nombrar un perito para que le asista en este tipo de decisiones. Las partes directamente interesadas o afectadas pueden personarse ante el juez y presentar un escrito de alegaciones. Y la decisión tiene efectos de cosa juzgada para los que tuvieron oportunidad de hacerlo (Art. 378(8)).

Esta opción, que es facultativa para el deudor o para el experto, puede resultar útil para despejar cualquier incertidumbre sobre el riesgo de impugnación del plan antes de someterlo a votación. De nuevo, en la medida en que es opcional para los interesados, no parece que perjudique.

 

Votación y adopción

 

El deudor o el experto, si hubiese sido nombrado, debe poner el plan a disposición de los acreedores y accionistas afectados al menos 8 días antes de la votación (Art. 381(1)). Sólo los acreedores y accionistas afectados tienen derecho de voto (Art. 381(3)). Los afectados votan por clases y, a estos efectos, los accionistas votan como una clase más. La votación puede tener lugar mediante presencia física o electrónica en una asamblea, o por escrito (Art. 381(6)). La propuesta holandesa vincula la formación de las clases a los rangos crediticios y a las consecuencias del plan; en concreto, establece que los acreedores y los accionistas deben separarse por clases según el rango de su crédito en un escenario de liquidación concursal, o si los derechos que se les ofrece en el plan son tan diferentes que no están en una situación comparable (Art. 374). El plan se entiende aprobado por una clase de acreedores cuando voten a favor al menos 2/3 del total de los créditos que ejercieron el derecho de voto, i.e. en el denominador no se incluyen todos los pasivos de la clase correspondiente sino sólo los que votaron (Art. 381(7)). Y los mismo vale para los accionistas (Art. 381 (8)).

Cuando se haya nombrado un experto, la propuesta del plan no requiere el consentimiento del deudor (esto es, el plan puede imponerse al deudor) salvo que se trate de una PYME. Esta exigencia procede de la Directiva, que no permite imponer un plan al deudor cuando se trata de una PYME, aunque remite la definición de este término al Derecho nacional (Art. 2(2)(c) y 11(1) II). La propuesta holandesa acoge la definición de PYME de la Recomendación europea de 6 de mayo de 2003 y en consecuencia, abarca un elevado volumen de supuestos (empresas con menos de 250 trabajadores, y cuyo volumen de negocios anual no exceda de 50 millones de euros o cuyo balance no exceda de 43 millones de euros). No obstante, para estos supuestos incluye una obligación de los accionistas de no impedir, irrazonablemente, el consentimiento de los administradores al plan (Art. 381(2) in fine).

 

Informe sobre el resultado de la votación

 

El deudor o el experto encargado de la reestructuración, si hubiese sido nombrado, debe preparar un informe dentro de los 7 días siguientes a la votación explicando el resultado, la identidad de quienes ejercieron el derecho de voto, si es posible, y el sentido de éste, así como cualquier otra información relevante (Art. 382). Y debe poner este informe a disposición de los acreedores o de los accionistas afectados. Se supone que esa información puede ser relevante para quienes pretendan oponerse a la confirmación judicial del plan.

 

Confirmación judicial

 

La propuesta exige que el plan de reestructuración haya sido aprobado al menos por una clase de acreedores que -como se dice coloquialmente- estuviese “in the money”, i.e. que hubiese recibo algo en un escenario de liquidación concursal. Esto exige naturalmente valorar la empresa deudora y determinar donde “rompe el valor”. Si se cumple esa condición, el plan debe presentarse para su confirmación judicial por el deudor o por el experto, según quien lo haya propuesto (Art. 383(1). El experto deberá presentar la solicitud con el consentimiento del deudor si es una PYME (pero, de nuevo, sus miembros no pueden negarse irrazonablemente a prestar este consentimiento, vid. Art. 383(2)).

 

Contradictorio previo

 

A diferencia de la solución vigente en España, la propuesta holandesa opta por un sistema de contradicción previa a la resolución judicial, pero sin posterior recurso frente a ella (Art. 383(4)-(9)). Los accionistas y acreedores afectados pueden presentar alegaciones por escrito; a continuación, se debe celebrar una vista entre los 8 y 14 días siguientes a la solicitud de confirmación de plan; y finalmente, resolverá el juez, estimando o desestimando dicha solicitud. Así se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, pero se evita la exigencia de la Directiva de que cualquier recurso debe ser devolutivo (Art. 16 de la Directiva, vid también Art. 369 de la propuesta).

No obstante, la propuesta impone la carga a los acreedores y a los accionistas de manifestar anticipadamente sus objeciones al plan (Art. 383(9)). Esto permite a los proponentes del plan -el deudor o el experto, si lo hubiese- subsanar de forma preventiva, y si lo consideran apropiado, cualquier causa de oposición futura. Como corolario, los disidentes ven precluido su derecho de oposición al plan si, pudiendo haber manifestado esa oposición en la fase previa, no lo hicieron.

 

Causas de oposición

 

La Propuesta distingue entre las causas de oposición:

(i) Vinculadas a los presupuestos del proceso y a la adopción del plan (Art. 384(2)),

(ii) Y las vinculas a su razonabilidad (Art. 384 (3) y (4)).

Las primeras incluyen, en particular: (i) la falta de presupuesto objetivo (supra); (ii) el incumplimiento  de los requisitos de información, convocatoria, formación de clases o computo del voto, salvo que su cumplimiento no hubiese afectado al resultado (test de resistencia); (iii) que el cumplimiento del plan no esté debidamente asegurado; (iv) que la nueva financiación que se prevé sea perjudicial para los acreedores; (v) o que el plan se haya hecho con la intención de perjudicar injustificadamente a los accionistas o a alguna clase de acreedores.

Las segundas se refieren a la cuota de liquidación y a las reglas de prioridad o preferencia crediticia. La cuota de liquidación concursal es un derecho individual: ningún accionista o acreedor disidente debe quedar peor bajo el plan de lo que quedaría en un procedimiento de liquidación concursal (Art. 384(3)). Esta salvaguarda se vincula al presupuesto objetivo: una reestructuración pre-concursal forzosa sólo está justificada si la alternativa es el concurso liquidativo; y ningún accionista o acreedor queda peor bajo el plan de lo que estaría en este escenario alternativo.

La regla de prioridad es un derecho de clase o colectivo. Si el plan ha sido rechazado por una o varias clases, los acreedores o accionistas pertenecientes a dicha clase pueden oponerse al plan si:

(i) No se ha respetado la regla de prioridad absoluta, i.e. si el valor de la compañía reestructurada no se ha distribuido de acuerdo con los rangos crediticios (aunque se prevé la posibilidad de excepciones puntuales justificadas y no perjudiciales para los afectados);

(ii) O no se les ha dado la opción de cobrar en efectivo su cuota de liquidación (Art. 384(4)).

La segunda exigencia plantea evidentes problemas de liquidez, pero se supone que tiende a asegurar la eficiencia del resultado evitando que una clase de acreedores se vea obligada a continuar refinanciando un proyecto empresarial en el que no cree. En la práctica, esto significa que si una clase entera se opone al plan, el acreedor (o accionista) disidente de esa clase tiene derecho a cobrar en efectivo su cuota de liquidación. En cambio, si la clase vota a favor, el acreedor (o accionista) disidente tiene igualmente derecho a la cuota de liquidación, pero esta puede satisfacérsele en “instrumentos” de la compañía reestructurada.

 

Efectos

 

Si concurre una causa de oposición, el plan no será confirmado judicialmente. No es que no extienda sus efectos al impugnante, sino que “no hay plan de reestructuración” (salvo, imagino, con un mero alcance contractual). Si, por el contrario, no concurre ninguna causa de oposición y el plan se confirma, se extienden sus efectos a todos los acreedores afectados (Art. 385). Y es título ejecutivo frente al deudor (Art. 386).

La propuesta también aclara que el incumplimiento del plan puede dar lugar a remedios compensatorios o incluso resolutorios, salvo que éstos se hayan excluido en el propio plan (Art. 387).

 

Otras cuestiones

 

La propuesta incorpora dos herramientas que, aunque no vienen exigidas por la Directiva, pueden resultar muy útiles en estas circunstancias: la liberación de garantías intragrupo y la resolución de contratos bilaterales en interés de la restructuración.

 

Garantías intragrupo

 

El punto de partida, como no puede ser de otra manera, es que el plan de reestructuración no afecta a las garantías personales o reales dadas por terceros (Art. 370(2)). El acreedor puede ver afectado su crédito en la reestructuración del deudor principal, pero conserva incólumes sus derechos frente a terceros garantes, personales o reales. La propuesta aclara expresamente que la acción de regreso sí puede quedar afectada por el plan. Y que si hay pago parcial por el tercero, éste sólo se subroga o repite cuando el acreedor se haya visto enteramente satisfecho (vid. Art. 161(3) de nuestra Ley Concursal).

No obstante, la propuesta establece una excepción para las garantías internas o intra-grupo: esto es, cuando el deudor principal y el garante forman parte del mismo grupo de sociedades (Art. 372). En este caso, el plan puede afectar los derechos de los acreedores frente a otras sociedades del mismo grupo, garantes personales o reales, siempre que se den ciertas condiciones. En particular, que exista una correlación entre los riesgos de insolvencia respectivos, i.e. que de no liberar total o parcialmente esas garantías, el garante acabaría en concurso, lo que a su vez perjudicaría la reestructuración de todo el grupo.

 

Contratos bilaterales pendientes

 

Al margen de otros aspectos (como la desactivación de las llamadas cláusulas ipso facto), la propuesta prevé también la facultad de resolución de los contratos bilaterales con obligaciones pendientes de cumplimiento cuando dicho cumplimiento puede resultar excesivamente oneroso para la reestructuración (Art. 373). A iniciativa del deudor o del experto, si hubiese sido nombrado, se puede proponer la modificación o resolución a la contraparte y si ésta no la aprueba, hacerla unilateralmente pero condicionada a la confirmación judicial del plan. En tal caso, la contraparte afectada tiene derecho a una compensación, cuya cuantía puede quedar afectada por el plan. La oposición de la contraparte a la terminación del contrato (o a la cuantía indemnizatoria) se tramita en el contexto de la oposición al plan (Art. 384(5)).

 

Reflexión final

 

Todo nuevo régimen de reestructuración preconcursal tiene una vertiente procesal y otra sustantiva. Lo difícil a la hora diseñar un régimen que sea versátil y eficaz es alcanzar un equilibrio entre ambas. Por un lado, la vertiente procesal debe responder a un principio de intervención mínima, de lo contrario existe el riesgo de caer en los inconvenientes del procedimiento concursal: rigidez, coste o dilación. Si la justificación de los “marcos de reestructuración preventiva” es que el procedimiento concursal no resulta el medio apropiado para reestructurar empresas en dificultades financieras, no tiene mucho sentido acabar con un corsé procesal similar. Por lo tanto, parece preferible un sistema poco reglado, donde la mayor parte del proceso se lleve a cabo de manera informal y mediante negociación privada; respetando naturalmente el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero, por otro lado, en su vertiente sustantiva, el sistema debe permitir imponer modificaciones sustantivas de los derechos de los acreedores y del propio deudor (rectius, sus accionistas). Incluso amortizaciones forzosas de los instrumentos de capital o de deuda, respetando en la mayor medida posible la asignación de pérdidas que conllevan los rangos o preferencias crediticias. Coordinar la negociación, la preparación, la votación y la solicitud de confirmación judicial de un plan bajo esta amenaza no es fácil. O lo hace el propio deudor, lo cual no será cómodo cuando él mismo puede verse arrastrado por el plan, o lo hacen los acreedores, con las dificultades que esto también conlleva, o lo hace un tercero. La propuesta holandesa ha optado por dar preferencia a un tercero, el experto de la reestructuración (una suerte de administrador pre-concursal), cuando la iniciativa la tienen los acreedores. Esto tiene ventajas e inconvenientes. Y naturalmente hay otras opciones, pero hay que pensarlas bien, para garantizar un sistema que funcione.

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