Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Apostillas al tratamiento de la cuestión de Antonio Perdices

 

Un derecho de adquisición preferente como restricción a la transmisibilidad de las acciones o participaciones ha de calificarse dogmáticamente como un contrato de compraventa perfecto pero sometido a una doble condición potestativa: que el obligado quiera vender y que el beneficiario quiera comprar. Si el obligado quiere vender (a quien sea) y el beneficiario quiere comprar, el obligado ha de vender al beneficiario. Ha de preferirlo sobre cualquier otro posible comprador. Lo que tiene de especial respecto de una opción de compra es que el pacto de preferencia requiere no sólo de la voluntad del beneficiario de comprar, sino de la voluntad del obligado de vender. Por eso, a diferencia de los derechos de opción, los derechos de preferencia o adquisición preferente se otorgan habitualmente en el marco de una relación contractual entre las partes más compleja como es el caso de las sociedades anónimas. Ambos (obligado y beneficiario) han consentido ya (al aprobar la cláusula estatutaria que concede a la sociedad en este caso el derecho de adquisición preferente), sólo que han condicionado su consentimiento – que tiene por objeto la preferencia del beneficiario – a que el  obligado desee vender y a que el beneficiario desee comprar. Como dice Perdices, lo específico del pacto de preferencia es que el obligado se obliga “a preferir”, esto es, a no vender a nadie que no sea el “preferido”, el beneficiario:

“un sujeto que vende bajo condición suspensiva tiene la obligación de no transmitir a otro; es decir, de preferir al comprador a la hora de transmitir la titularidad. La peculiaridad del pacto de preferencia es, entonces, la de configurar una compraventa en un modo tal que esa finalidad secundaria o refleja se convierta en la finalidad primordial del negocio. La obligación de preferir sería técnicamente un efecto reflejo, aunque de hecho sea lo primero y derechamente buscado por las partes”

Esta calificación exige comprobar, por tanto, no solo que el beneficiario quiere comprar, sino si el obligado quería vender. Esta es la voluntad que se expresa mediante la denuntiatio. Un derecho de adquisición preferente trata de conseguir que si el obligado quiere desprenderse del bien objeto del derecho a cambio de una cantidad de dinero, lo haga, preferentemente, a favor del beneficiario (el adquirente de las acciones deviene fungible porque pecunia non olet). Por eso, el derecho de adquisición preferente se adapta mal a las “transmisiones” que no tienen forma de compraventa sino de permuta, donación o – como es el caso – aportación a una sociedad.

Dice Perdices,( Cláusulas restrictivas, p 215) qu,e en términos prácticos, aplicar el derecho de adquisición preferente a este tipo de negocios jurídicos sobre las acciones supone someter

“al socio al riesgo no sólo de ver frustrada… la finalidad buscada con su proyecto de transmisión si la sociedad deniega el consentimiento, sino que le obliga a perder la titularidad de las participaciones en favor del tercero procurado por la sociedad a cambio de un dinero que, a la vista del negocio pretendido, cabe presumir justificadamente que no le interesa en absoluto

Ahora bien, que el derecho de adquisición no se adapte a la voluntad presumible de los socios ex ante no quiere decir que sea irrelevante la inclusión de una cláusula estatutaria que establece una restricción de este tipo o que ésta no se aplique a las transmisiones efectuadas a través de una permuta, una donación o una aportación. Significa, simplemente, que, en los casos de donación, permuta o aportación, la cláusula estatutaria se aplica en cuanto contiene una obligación de solicitar la autorización del beneficiario para poder transmitir, autorización que el beneficiario puede denegar. Pero lo que no tiene sentido cuando el obligado no quiere desprenderse de las acciones a cambio de una cantidad de dinero es que la sociedad no sólo prohíba la  transmisión – lo que es legítimo y encuentra apoyo en la cláusula estatutaria – sino que, además, obligue al socio obligado por la cláusula, a desprenderse de las acciones a cambio de una cantidad de dinero, cantidad que él no quiere (si la quisiera habría buscado un comprador para las acciones, no un donatario, un permutante o una sociedad a la que aportarlas).

Perdices explica este resultado apelando a la ya expuesta doble dimensión del derecho de adquisición preferente desde la perspectiva del beneficiario. El derecho de adquisición preferente – dice este autor – cubre dos intereses del o de los beneficiarios: el interés en adquirir las acciones (“adquisitivo”) y, negativamente, el interés en impedir que el obligado pueda vender al tercero (“autorizativo”). La única forma que tiene el beneficiario de denegar su autorización para que su consocio pueda vender a un tercero es ejercitando su derecho de adquisición, es decir, comprando él mismo. Uno u otro componente tienen más peso en los diferentes contextos en los que se despliegan estos derechos. Así, dice Perdices,

“en la preferencia adquisitiva del arrendatario rústico predomina la causa típica y el interés positivo del beneficiario a devenir propietario. En la preferencia adquisitiva del condueño, sin embargo, ese interés positivo ya no es tan claro (art. 1522 CC), como mucho menos lo es en la del socio. En realidad, en sede societaria, el interés básico servido es el negativo – evitar injerencias de extraños –

En términos dogmáticos, si alguien reconoce a otro un derecho de adquisición preferente, está renunciando a elegir “un comprador” y asegurándose la realización del interés económico porque el beneficiario – si ejerce el derecho – habrá de pagarle el precio del objeto del derecho de adquisición. Por tanto, “la fijación imperativa de un precio – como hace el art. 107.2 d) III – estaría justificada, todo lo más, cuando la adquisición preferente sirviese un interés positivo, como el del arrendatario” que desea, lógicamente, hacerse con el inmueble arrendado cuando el propietario quiere venderlo, “pero difícilmente cuando el interés prevalente” en el derecho de adquisición por parte del beneficiario “es el negativo”, esto es, evitar que las acciones pasen a manos de un tercero ajeno al círculo de socios o que se altere el reparto de las acciones en el seno de la sociedad. Y mucho menos cuando el beneficiario es la propia sociedad.

De ahí que la doctrina proponga interpretar teleológicamente las cláusulas estatutarias que reconozcan un derecho de adquisición preferente en el sentido de que la denuntiatio del socio dará derecho al beneficiario (la sociedad, los socios o terceros) a denegar la autorización para donar, permutar o aportar, pero no dará derecho al beneficiario a adquirir las acciones. Perdices (Cláusulas restrictivas, p 215-216) cita a Girón:

“la solución más respetuosa con la voluntad de las partes, si éstas no disponen otra cosa, será en consecuencia, la de aplicar la cláusula de consentimiento implícita en la adquisición preferente, que no sólo sirve a la finalidad restrictiva querida por las partes sin que le afecten estos inconvenientes…, sino que resulta beneficiosa para todos los implicados. Así, si un socio pretende donar a su hijo su participación, someterá dicha transmisión a los socios y sociedad, pero sin que en caso de denegación la sociedad deba presentar un adquirente. Rechazada la específica transmisión, el socio no verá perdida su participación en una transmisión no deseada”.

Perdices añade otro argumento: en caso de permuta, donación o aportación, la denuntiatio debe interpretarse en el sentido de que el socio quiere someterse incondicionadamente al mecanismo autorizativo (está recabando la autorización para donar, permutar o aportar) pero no someterse al mecanismo adquisitivo que requeriría de una declaración expresa por su parte: “de no hacerlo… el beneficiario sólo… podrá… denegar su autorización” pero no ejercer el derecho de adquisición.

 

La objeción del art. 107 LSC

 

La solución de Perdices se enfrenta a una objeción de cierto peso. Y es esta el tenor literal de los apartados II y III del art. 107.2 d) LSC. Avanzo ya que dado que (i) se aplica sólo a las sociedades limitadas; que (ii) es supletoria y que (iii) es una norma que no responde a los principios que gobiernan los derechos de adquisición, tiene sentido concluir que, en el caso de las sociedades anónimas, las restricciones estatutarias a la transmisibilidad deben interpretarse en el sentido de que en los casos de permuta, donación y aportación, la denuntiatio se interpreta como una solicitud de autorización pero no como el supuesto de hecho del ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Estos preceptos, en todo caso, demostrarían que el legislador no está de acuerdo con Perdices y que también en los casos de donación, permuta o aportación el beneficiario del derecho de adquisición preferente puede, no solo prohibir al socio la donación, la permuta o la aportación sino también adquirir – obligar al socio a venderle – las acciones por el precio fijado en la cláusula estatutaria.

En concreto, los párrafos II y III del art. 107.2 d) dicen que, cuando

“la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta”

y en los casos de aportación de participaciones a sociedades anónimas o comanditarias por acciones (párrafo III),

“se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil”.

La doctrina ha mostrado su perplejidad porque el precepto se refiera sólo al supuesto en el que la aportación de las participaciones se hace a una “sociedad anónima o comanditaria por acciones”  pero esa perplejidad desaparece si se tiene en cuenta que el legislador ha regulado con carácter general la cuestión en el párrafo anterior (el valor de las participaciones aportadas a una sociedad limitada se determinará por “un experto independiente”) y el párrafo que comentamos excepciona para el caso de que las participaciones se aporten a una sociedad anónima o comanditaria por acciones porque, en este caso, la ley exige que – como aportación no dineraria que es – las participaciones sociales se acompañen de una valoración de un experto independiente designado por el registrador mercantil, de modo que su valoración sustituirá a la del experto designado por los administradores sociales.

Dice Perdices que el legislador ignora la naturaleza del negocio pretendido por el socio, que no quiere “realizar económicamente el valor” de las acciones o participaciones sino obtener “un resultado distinto: beneficiar a una persona determinada – caso de la donación – u obtener un objeto determinado y no fungible – en la permuta o la aportación – obtener acciones o participaciones de la sociedad a la que se aportan –. Y, en este sentido, no puede olvidarse que estamos interpretando y aplicando una cláusula de un contrato – el contrato de sociedad – por lo que no deberíamos entender comprendidas en ellas cosas que las partes no quisieron incluir (art. 1283 CC) y lo que debe guiar la interpretación es la “voluntad hipotética” de las partes, esto es, qué habrían acordado los socios para esa cuestión concreta.

Parece evidente que cuando los socios de una sociedad deciden restringir la transmisibilidad de las acciones y conceden un derecho de adquisición preferente a la sociedad (otra interpretación sería preferible cuando la preferencia se atribuye a los socios o a un tercero), su voluntad es la de preservar la composición de la sociedad y las participaciones de cada uno de los socios en ella, pero no “enriquecer” o atribuir un “derecho subjetivo” – como es el derecho de preferencia – a la sociedad que no es nada distinto de los propios socios considerados en común. Es decir, tiene razón Perdices en que la interpretación objetiva de una cláusula estatutaria que establece un derecho de adquisición preferente conduce a entender que el único interés de los demás socios – y, por ende, de la sociedad – es el reflejado en el componente “autorizativo” y no el “adquisitivo”.  En efecto, como se ha explicado, el componente “adquisitivo” del derecho de adquisición preferente en el caso de las sociedades  tiene una relevancia menor en la ratio de su inclusión en los estatutos sociales: para que la sociedad pueda evitar la entrada del extraño en el círculo de socios y, a la vez, evitar una alteración de la estructura de propiedad, basta con el componente “autorizativo”, esto es, con que la sociedad deniegue al socio la autorización para la permuta, la donación o la aportación sin necesidad de privar al socio de sus acciones cuando ha dejado clara su voluntad de no desprenderse de ella.

Pero es que el argumento extraído del art. 107 LSC no es correcto

En primer lugar, ha de recordarse que el art. 107 LSC es aplicable sólo a las sociedades limitadas y no a las sociedades anónimas y su aplicación analógica a las sociedades anónimas no es posible porque, como hemos visto, su contenido no se corresponde con la ratio de la concesión de un derecho de adquisición preferente. O lo que es lo mismo: es una norma excepcional cuya aplicación no debe extenderse a fenómenos no previstos en su supuesto de hecho.

Pero, en realidad, el contenido del art. 107.2 d) II y III LSC no es excepcional ni “odioso” (odiosa sunt restringenda): sucede que no regula las cláusulas de adquisición preferente. Regula las cláusulas de autorización. En efecto, el legislador decidió – contra los usos más extendidos – que, a falta de pacto estatutario, las participaciones sociales (las partes de socio de una sociedad limitada) no serían libremente transmisibles y que la transmisión estaría sometida a la autorización de la sociedad. Pero, naturalmente, si la sociedad podía negar discrecionalmente la autorización (obsérvese que en el art. 107 no se hace referencia a las causas que permiten a la sociedad denegar la autorización, precisamente porque esta denegación es discrecional v., RDGRN 20-V-2016), el régimen legal implicaba que el socio podía quedar “prisionero de sus acciones” por lo que el legislador condicionó la denegación del consentimiento por la sociedad a que ésta presentara un adquirente al socio que deseaba transmitir. De manera que la interpretación más razonable del precepto es la que conduce a considerar que el precepto impone a la sociedad un deber de presentar un comprador para las acciones, pero no impone al socio una obligación de vender. El socio puede optar entre renunciar a la operación cuya autorización le ha sido denegada o vender al designado por la sociedad. Pero, si renuncia a la transmisión, no está obligado a vender al comprador designado por la sociedad. Así se deduce claramente del tenor literal del art. 107.2 c) que reza:

 La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones.

El precepto no impone al socio la obligación de vender. Sólo impone la obligación a la sociedad de “presentar” al socio un comprador para sus acciones al precio establecido por el procedimiento previsto en la propia norma.

Por último, se aducen en contra de lo que se acaba de exponer los párrafos indicados y en especial el e). Se dice que

  • si la sociedad debe garantizar el pago de las participaciones por el por ella designado para adquirirlas;
  • si se puede recurrir a un perito para fijar el precio cuando lo que pretende el socio es donar sus participaciones y
  • si se establece que debe otorgarse necesariamente el documento público del negocio traslativo ex art. 107.2 e) LSC

es porque el legislador considera que el socio viene obligado a transmitir las participaciones al indicado por la sociedad.

Pero no veo por qué esos requisitos son incompatibles con la idea de que el socio no está obligado a vender. Son perfectamente compatibles con la idea de que si el socio quiere vender a los compradores indicados por la sociedad, entonces habrá de procederse en cuanto al precio y la forma, de acuerdo con lo previsto en el art. 107 LSC. Porque sigue pudiendo haber discrepancias en cuanto al precio – las habrá seguro – y porque el plazo legal para otorgar la escritura pública es una protección del socio que, de esta forma, no tendrá que esperar más allá de dicho plazo para recibir el precio de sus participaciones.

En la RDGRN de 20 de mayo de 2016, se discutió la inscribibilidad de la siguiente cláusula incluida en los estatutos de una sociedad limitada

 «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas»…«en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad»,

La registradora había denegado la inscripción porque, a su juicio, la cláusula estatutaria no era suficientemente protectora de los derechos del socio, ya que no imponía a la sociedad la obligación de presentar un adquirente. La DGRN revoca la decisión de la registradora argumentando que

Para el caso de imprevisión estatutaria, y frente al sistema de tanteo o derecho de adquisición preferente legal prevenido en el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, en la Ley vigente se establece un régimen supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general (vid. artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital). De este modo, el control sobre las transmisiones es encomendado, no a los socios individualmente, sino al órgano soberano de expresión de la voluntad social, mediante un acuerdo que puede ser objeto de control jurisdiccional.

Para “evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización”, la ley ha optado

… para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas.

Asegurando así

“al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones… o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones».V.,Perdices, Cláusulas restrictivas, p 192

La DGRN concluye revocando la decisión de la registradora porque la cláusula, al otorgar al socio que ve denegada su solicitud, la posibilidad de separarse de la sociedad, impide que quede “prisionero de sus participaciones”, de modo que es equivalente a la presentación de un adquirente alternativo. Lo cual es bastante evidente si se tiene en cuenta que la separación del socio puede ejecutarse sin reducir el capital. Basta con que la sociedad indique a un tercero como adquirente de las participaciones del socio que se separa.  Dice la DGRN

“En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio… también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones”

En lo que interesa, la Resolución que comento indica que la ley impone a la sociedad la obligación de presentar adquirentes alternativos en interés del socio y para evitar que, denegada la autorización, el socio quede “prisionero de sus participaciones”. Como dice Perdices en un tratamiento posterior de esta cuestión, “la designación de adquirentes alternativos” se realiza “en beneficio del saliente”… “como forma de satisfacer el interés del transmitente” y “estamos ante una cláusula de autorización que permite al socio desistir de la transmisión… incluso tras el dictamen de arbitradores acerca del precio, indemnizando los costes”.

Si es así, el art. 107 LSC no debería interpretarse en el sentido de que el socio venga obligado a transmitir las participaciones al tercero indicado por la sociedad. No hay por ningún lado en el art. 107 LSC un interés adquisitivo que haya que proteger.

Por el contrario, la interpretación del art. 107 LSC que conduce a considerar que el socio que quiere donar (o aportar) y que ve rechazada su solicitud por la sociedad viene obligado a vender las participaciones a quien la sociedad diga “transforma” la restricción legal consistente en exigir la autorización de la sociedad en un derecho de adquisición preferente cuyo beneficiario es designado por la sociedad.

Recuérdese, en este sentido, que la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 concedía un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, o, en defecto de estos, a favor de la sociedad. Dice Navarro Viñuales (Comentario al art. 107 LSC en, AA.VV., Tratado de Sociedades de Capital, I, Cizur Menor, 2017) que el mecanismo restrictivo previsto en la letra b) del apartado 2 del art. 107 LSC es “una“ cláusula de consentimiento: el socio interesado en transmitir ha de obtener la autorización o consentimiento de la junta general”. Y el propio Perdices, en Ángel Rojo/Emilio Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, I, Cizur Menor, 2011, art. 107, p 889 dice que “el mecanismo restrictivo utilizado por la ley es el de una cláusula de autorización.Y Navarro, Tratado, p 633 dice que si el socio se niega a transmitir sus participaciones al adquirente designado por la sociedad, “estamos ante un desistimiento. Sencillamente, el socio no desea transmitir al adquirente propuesto por la junta general y, dado que, salvo pacto en contrario, la propuesta de venta no le vincula, puede ejercitar su derecho a desistir”

Si el legislador hubiera querido atribuir un derecho de adquisición al designado por la sociedad, no habría dicho en el art. 107.2 b) que “la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad”. Habría establecido un derecho de adquisición preferente a favor de la persona designada por la sociedad. Este razonamiento obliga a entender que la presentación de un adquirente alternativo se establece en la ley en beneficio del socio que solicita la autorización

Tanto más cuanto carece de sentido, desde el punto de vista de los intereses protegidos a través de una restricción consistente en exigir el consentimiento de la sociedad que no se permita al socio “permanecer” en la sociedad y que las cosas queden como estaban antes de que se realizara la solicitud de transmisión. ¿Qué interés social se protege obligando al socio a desprenderse de las participaciones si no desea hacerlo? 

Si un socio reitera sus solicitudes de autorización para negarse luego a vender al designado por la sociedad, esta podrá defenderse, bien con los mecanismo contra el abuso de derecho o, simplemente manteniendo la oferta de adquisición presentada previamente al socio.

 

El caso de que el socio sufra una modificación estructural

 

Segismundo Álvarez examina si se aplica la restricción a la transmisibilidad en el caso de que el socio sufra una modificación estructural (ej., el socio de una SL es absorbido por otra sociedad). A mi juicio, la respuesta es negativa porque la fusión del socio – absorbido por otra sociedad – no implica transmisión en el sentido del art. 609 CC de las participaciones sociales que puedan existir en su patrimonio y, por tanto, las participaciones sociales no “se transmiten” en el sentido del art. 107 LSC. Álvarez es de la misma opinión: “los artículos 107 y 110 hablan de la transmisión inter vivos y mortis causa… no se plantean la transmisión universal de sociedades. Es particularmente revelador que el art. 110 establece que salvo previsión estauttaria en contrario la norma no se aplica al otro supuesto de sucesión universal, por lo que lo mismo debe sostenerse para las modificaciones estructurales” (p 146 ss) y añade un argumento ex art. 108 LSC porque a su juicio, obligar al socio a vender en caso de fusión equivaldría a hacerle transmitir “un número distinto” de participaciones de las ofrecidas. Además, “el procedimiento establecido en el art. 107 LSC resulta absolutamente inapropiado a una modificación estructural”.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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