Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es facilísimo, incluso para gente muy inteligente, caer en el error de confundir dos instituciones diferentes por el hecho de que se denominen de forma semejante. El caso más espectacular es el de la prescripción adquisitiva (usucapión) y extintiva. La cosa suele complicarse porque no es fortuito que las dos instituciones diferentes se denominen de forma semejante. Normalmente hay razones históricas – un origen común – detrás. Lo que una persona inteligente (que no sea un malvado) no hace es limitar la libertad de la gente o prohibir conductas inocuas sobre la base de su confusión.

Me parece que algo de esto está ocurriendo con la celebración de las reuniones de los socios de sociedades anónimas cotizadas en nuestro país en medio de la pandemia.

Ya he explicado que toda la discusión me parece absurda. Que, a mi juicio, es evidente que, con previsión legal o sin previsión legal, con previsión estatutaria o sin previsión estatutaria, los administradores de una sociedad anónima – especialmente de una cotizada – deben (subrayo que es su obligación) convocar la junta para su celebración a distancia si consideran que es lo mejor para el interés social. Y me parece igualmente evidente que la situación en la que se encuentra España justifica sobradamente la preferencia por la celebración de las reuniones en las que pueden participar potencialmente miles de personas mediante sistemas de telecomunicación evitando el desplazamiento y la aglomeración de individuos en lugares cerrados.

Hay que sufrir algún tipo de trastorno en la percepción de la realidad para afirmar que las normas legales sobre convocatoria de las juntas de accionistas obligan a los administradores a poner en peligro  la salud de – potencialmente – miles de personas entre empleados, accionistas y toda clase de personas que auxilian a la celebración de dichas reuniones porque, de otro modo, se estaría lesionando el derecho subjetivo de los accionistas a desplazarse y entrar físicamente en la sala en la que tiene lugar la reunión. Es verdad que la pandemia nos ha hecho “tragar” con decisiones carentes absolutamente de prudencia (en el sentido jurídico de la palabra, esto es, carentes de “buen juicio” o de ponderación de los intereses en presencia) pero dar mayor peso a este absurdo e imaginario derecho subjetivo del accionista que a la salud de los propios accionistas y empleados de la compañía es un disparate ¿Asumirá el que niegue validez a esta convocatoria la responsabilidad por los contagios que puedan producirse en la sede de la reunión si los administradores la celebran con la presencia física de cientos si no miles de accionistas?

Del mismo modo, roza el absurdo que, una vez admitida la perfecta validez de la celebración telemática, se discuta la validez de las convocatorias realizadas con la previsión, en el anuncio de convocatoria, de publicación por la sociedad de un anuncio complementario en el que se determine, definitivamente, si se celebrará la junta presencialmente o sólo a través de medios de telecomunicación.

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Todo lo que puede ser confundido acaba siendo confundido: el «complemento de convocatoria» y el «anuncio complementario»

Al parecer, según algunos, el “anuncio complementario” (así lo denomina el art. 41.1 c) in fine del RDLey 8/2020) a través del cual la sociedad da a conocer que se celebrará a distancia la junta habría de cumplir los requisitos del “complemento de convocatoria” al que se refiere el art. 172 LSC. Y aquí es donde se produce la confusión: el anuncio complementario no tiene nada que ver con el complemento de convocatoria y, por tanto, el régimen jurídico establecido por el legislador para éste no es de aplicación a aquél.

El anuncio complementario tiene por objeto integrar el anuncio original de convocatoria de la junta fijando la forma de celebración definitivamente, a partir de la advertencia del anuncio original de que tal fijación se produciría en los días siguientes. Con buen criterio, el legislador dijo en el RDL 8/2020 que ese anuncio complementario debería publicarse al menos con 5 días de antelación a la celebración, para dar “aviso” suficiente a los accionistas y que estos puedan adoptar las medidas oportunas en punto a su desplazamiento.

Pero ese anuncio no tiene nada que ver con un complemento a la convocatoria. El art. 172 LSC – sede del complemento de convocatoria – recoge un derecho del accionista minoritario a incluir puntos en el orden del día de la junta. Es un derecho de minoría, no una facultad de los administradores (los administradores no pueden complementar el orden del día). Y su contenido consiste en añadir puntos al orden del día elaborado y publicado por los administradores. Naturalmente, el legislador fija plazos muy estrictos a los accionistas que quieran ejercer este derecho: han de enviar su complemento de forma que se reciba “en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria” para que a los administradores les dé tiempo a publicarlo con antelación suficiente (apartado 2 del art. 172 LSC) de forma que todos los demás socios sepan «con quince días” de antelación a la celebración de la junta que el orden del día se ha alterado y que ahora hay puntos añadidos a los que figuran en el anuncio original.

En definitiva, es absurdo aplicar el art. 172.2 LSC al “anuncio complementario” relativo a la celebración a distancia de la junta. La ratio del precepto no tiene nada que ver con la ratio del art. 41.1 c) RDL 8/2020

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La conclusión

no se deja esperar: todas las convocatorias realizadas por las compañías cotizadas en los últimos días con independencia de si se han convocado antes o después de la promulgación del RDLey 5/2021 son perfectamente válidas:

1. Es válida la convocatoria para la celebración de la junta exclusivamente a distancia

2. Es válida la convocatoria con la previsión de un futuro “anuncio complementario” en el que se decida si se celebra a distancia o presencialmente

3. Es válida la convocatoria de forma exclusivamente a distancia pero con la previsión de un “anuncio complementario”

y, en los tres casos, con independencia de que el anuncio de convocatoria o el anuncio complementario se hubieran publicado antes o después de la promulgación y entrada en vigor del RDL 5/2021 cuya disposición final octava modifica el art. 3.1 del RDL 34/2020 para permitir la celebración de juntas exclusivamente a distancia durante el año 2021.

La CNMV y los registradores mercantiles han emitido un comunicado en el mismo sentido de esta entrada: basta con publicar el anuncio complementario 5 días antes de la celebración de la junta y ésta puede tener lugar telemáticamente


Foto: JJBOSE

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