Por Jesús Alfaro Águila-Real

la segunda parte

Introducción: el administrador como cargo institucional y como contraparte contractual de la sociedad

Los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios o especial de trabajo y, a la vez, son órganos de la sociedad (SAP Baleares, 27-XII-2012). La ‘relación orgánica’ se establece como consecuencia del ‘nombramiento’ y la relación contractual a través de la celebración del ‘contrato de administración’. 

BeckOGK/Fleischer, AktG § 84 Rn. 5, 6. MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 41, 42 Más indicaciones en Kleindiek, Scholz-Kommentar §35, Rn 25. Altmeppen, GmbHG § 6 Rn. 47-50: “se trata de dos relaciones jurídicas diferentes que pueden tener un destino jurídico distinto, aunque no se descarten solapamientos al comienzo y al fin de la actividad sobre todo”. 

Esto significa que el administrador social ocupa dos posiciones en relación con la sociedad, como lo hace, por ejemplo, el mutualista de seguros, que es socio de la mutualidad y tomador de un contrato de seguro. El administrador social es órgano de la corporación y es parte en un contrato del que la contraparte es la persona jurídica, de modo que el régimen jurídico del administrador de una corporación societaria viene configurado por reglas corporativas y reglas contractuales. Las primeras le son aplicables en virtud de que el administrador ha aceptado el cargo y, por tanto, ha aceptado someterse a las normas que rigen el funcionamiento de la corporación y sus órganos y las segundas porque las ha consentido en el sentido del art. 1261 CC, esto es, porque ha celebrado un contrato con la corporación relativo al ejercicio del cargo.

Este ‘doble vínculo’ no debe entenderse como una referencia a la ‘teoría del vínculo’ formulada por el Tribunal Supremo para calificar como laboral o mercantil la relación entre los consejeros ejecutivos y la sociedad.

El cargo de administrador es ‘institucional’ en el sentido de que es un ‘rol estereotipado’ dibujado por reglas objetivas a las que el que accede al cargo se somete. Las reglas corporativas son institucionales y están diseñadas para mejor conseguir los fines de la corporación.

La institución se codifica jurídicamente porque el Derecho selecciona y fija los comportamientos que maximizan los beneficios de las partes en los juegos sociales que más recurrentemente juegan los miembros de un grupo. Las reglas contractuales aprovechan el ‘campo de juego’ que las reglas institucionales marcan para llevar a cabo una composición de los intereses del administrador y de la corporación que distribuye entre ambos los beneficios de su cooperación en el caso concreto.

Sobre esta distinción entre institución y contrato, v., Frank Hindriks/Francesco Guala, The functions of institutions: etiology and teleology ,(2021), resumido en Jesús Alfaro, Causa y fin de las instituciones, Derecho Mercantil, 2021. V., también, Jesús Alfaro, Protestatio facto contraria non valet, Derecho Mercantil, 2017 donde se resume y comenta a Helmut Köhler, Kritik der Regel »protestatio facto contraria non valet« Juristen Zeitung 36 (1981), número 14 pp. 464-469 y se explica la relación entre institución y libertad contractual. V., también, Jesús Alfaro, Buenas instituciones hacen ciudadanos generosos, Derecho Mercantil, 2017, donde se cita la definición de S.R. Waldman, “las instituciones son pautas de conducta social con roles estereotipados”. 

Las instituciones constituyen diseños estandarizados de relaciones sociales a disposición de los particulares para facilitar la cooperación en contextos determinados (ej., el de la reproducción y la crianza de los hijos en el caso del matrimonio y el de la acumulación de capital para la producción de bienes o servicios en común en el caso de la corporación mercantil).

Cuando se dice que el matrimonio o la sociedad anónima no son contratos sino instituciones se quiere decir algo de esto. Las instituciones constriñen, condicionan o influyen en la conducta de los individuos pero, a diferencia de los precios en los mercados de competencia perfecta donde no hay espacio para que las partes del intercambio acuerden uno diferente, los individuos disfrutan de un amplio margen de libertad dentro de la institución. De ahí que se diga que la libertad contractual también tiene un papel en el seno de las instituciones. En el caso del matrimonio, los cónyuges pueden acordar lo que les parezca sobre el patrimonio conyugal a través de capitulaciones matrimoniales (art. 1323 CC) y los socios de una sociedad de capitales pueden incluir los pactos que tengan por conveniente (art. 28 LSC).

Así pues, por la aceptación del cargo, el administrador se somete a un conjunto de obligaciones derivadas “de su posición como administrador” de modo que el contrato de administración tiene una función, sobre todo, “de concreción e integración” de los deberes como cargo orgánico. No hay contradicción entre ambos conjuntos de reglas. Su coexistencia sólo plantea problemas de coordinación. Como se dice en la doctrina alemana, el nombramiento como administrador es imaginable sin contrato de administración y viceversa. Los deberes de los administradores que se dibujan en los artículos 225 ss LSC – en la esfera interna – se corresponden con los del comisionista, mandatario o trabajador. Pero esos deberes forman parte de la posición institucional de administrador lo que se traduce en que los sustituyen en la relación entre el administrador y la sociedad de manera que no hace falta que exista un contrato de administración para que el administrador deba comportarse, frente a la sociedad, como lo haría un mandatario leal (art. 225 ss LSC).

El nombramiento

Los cargos orgánicos electivos en una corporación acceden a éstos en virtud de un acto de nombramiento que adopta la forma de acuerdo social. Excepcionalmente, puede procederse al nombramiento en el momento de la propia constitución de la sociedad.

Para lo que sigue v., MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 62 ss. En Derecho alemán está previsto para las sociedades, asociaciones y sociedades de capital – § 29 BGB y 715a BGB– la posibilidad de designar un administrador interino en caso de muerte del administrador o que devenga incapaz o contraiga una enfermedad que le impida ejercer sus funciones, o que haya dimitido o haya sido destituido y no se pueda esperar al nombramiento en junta sin grave daño para la sociedad o para un tercero porque, como persona jurídica, la sociedad no puede actuar si carece de administrador. La figura no está pensada para resolver problemas estructurales de la sociedad (socios al 50 %, por ejemplo, en desacuerdo). Así, una sociedad de socio único nunca puede pedir el nombramiento de un administrador interino, porque el socio único siempre tiene en su mano nombrar uno inmediatamente. Debería tramitarse como un acto de jurisdicción voluntaria a instancia de cualquier socio o incluso el acreedor perjudicado por la falta de capacidad de obrar de la sociedad. El estatuto de este administrador interino es idéntico al de uno ordinario pero dura lo que se tarde en nombrar un administrador ordinario. En relación con el § 715a BGB obsérvese que, según el contrato de sociedad, la administración se ha asignado privativamente a determinados socios. Pues bien, incluso en ese caso, si la sociedad no puede actuar porque ninguno de los socios administradores puede emitir declaraciones de voluntad por cuenta de la sociedad y esta emisión es urgente, los socios excluidos de la administración pueden actuar con efectos sobre el patrimonio social y ¡un pacto en contra se considera ineficaz!

El nombramiento tiene lugar mediante elección por parte de la Junta (art. 214 LSC) por mayoría ordinaria con las excepciones legales y estatutarias que procedan (nombramiento por el sistema de representación proporcional art. 243 LSC o por cooptación art. 244 LSC). La doctrina no considera, ni la cooptación ni la representación proporcional como excepciones a la competencia de la junta porque se trata de un nombramiento interino sujeto a caducidad en el primer caso y porque en el segundo caso al administrador lo nombra la minoría en la junta, no mediante un acuerdo de la junta. La doctrina considera imperativo el art. 214 LSC y niega que los estatutos puedan atribuir el nombramiento a otro órgano. De hecho, sobre esta base, los registros impedían incluso la inscripción de cláusulas estatutarias que previeran la cooptación o el sistema de representación proporcional en la sociedad limitada porque la ley sólo los prevé para la sociedad anónima pero, según la STS de 6 de marzo de 2009, las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo.

Siempre que se salvaguarde el poder de la junta para destituir por justa causa al administrador, no debería haber inconveniente para admitir la posibilidad de que sea un órgano facultativo el que designe al administrador

Así, en la doctrina alemana, MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 43, con más indicaciones.

 También cabe atribuir un privilegio a un socio (o a una pluralidad de socios) para designar al administrador, lo que no quita para que, en el ejercicio del cargo, se deba al interés general y no pueda seguir instrucciones del que le nombró.

La doctrina alemana, sin embargo, no considera admisible atribuir a un administrador la facultad de nombrar a otro, esto es, prever la cooptación como sistema, no de cobertura de vacantes hasta la celebración de la junta, sino como sistema general de designación de los administradores. La razón es evitar “posibles conflictos de interés y riesgos de abuso” sobre todo en relación con el contrato de administración, MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 43

El nombramiento es un acuerdo social, esto es, se funda en una declaración de voluntad emitida por un órgano social de carácter recepticio y que requiere, en el caso del nombramiento, de la aceptación del designado (art. 214.3 LSC), por tanto, requiere que se formule una propuesta de nombramiento; que esa propuesta sea aceptada por la junta en la votación correspondiente; que se comunique al candidato propuesto (por parte de cualquier socio u otro administrador como representante de la sociedad) y que éste acepte. El régimen jurídico de los acuerdos sociales es aplicable aunque hay reglas especiales para el acuerdo de nombramiento (v., art 197 bis 2.a) LSC para la votación separada de cada nombramiento). Aunque se requiera la aceptación del nombrado, no se trata de un contrato en el sentido del art. 1254 CC.

En la doctrina alemana, se admite incluso que no se cumplan los requisitos formales para la adopción de un acuerdo. Esto es, basta – para la SL – que la mayoría de los socios así lo decidan (MüKoGmbHG/Stephan/Tieves, 4. Aufl. 2023, GmbHG § 35 Rn. 51) sin que el nombramiento tenga lugar en una junta. En la doctrina española se ha recurrido a una categoría ad hoc para el nombramiento: “el doble acto unilateral” o “negocio jurídico unitario bilateral de designación”. V., con detalles, Juste, artículo 214, apartado I. Sobre el nombramiento como acuerdo social ibidem, con más indicaciones con particular referencia al art. 197 bis LSC que exige votación separada para cada nombramiento, lo cual es, en muchos casos, absurdo como cuando se aprueba por unanimidad “la composición del órgano, sin que consten reservas o protestas” (Ballester, Comentario al art. 214, p 1283 citado por Juste que añade “con todo, la dicción de la norma es clara y goza de carácter imperativo”. El problema no está tanto en el carácter imperativo como en la calificación registral. Si, como Juste explica, la norma del art. 197 bis LSC es una norma que protege a los socios y genera transparencia respecto del voto (los socios saben a quién están nombrando administrador), no se entiende que pueda ser nulo un nombramiento – rectius, el acuerdo social correspondiente – como el que sugiere Ballester. Que la norma no es imperativa podría argumentarse si imaginamos que los estatutos de una sociedad incluyen una cláusula que diga que no se requerirá la votación separada del nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador cuando el acuerdo social correspondiente se refiera a varios administradores mancomunados o haya sido adoptado por unanimidad de los asistentes y se haya formulado como “aprobación de la composición del órgano”. Una cláusula así sería aceptable para el legislador que puso en vigor el art. 197 bis LSC, sin duda, lo que permite sugerir dos cosas. La primera, es que la norma es imperativa para los administradores sociales que conforman el orden del día y para la presidencia de la junta que dirige las votaciones. La segunda es que la consecuencia de su inobservancia no debería ser la nulidad del acuerdo salvo que los intereses de los socios a votar con conocimiento de causa pudieran haberse visto afectados por la falta de votación separada (art. 204.3 a) LSC). En consecuencia, debería procederse a la inscripción de tal nombramiento de administradores. Obsérvese, en fin, que, incluso donde tiene más sentido el control de ‘legalidad’ de los acuerdos sociales por parte del Registro Mercantil – los referidos al nombramiento y destitución de los administradores – padecemos un exceso que tiene costes evitables para las sociedades españolas.

Los efectos del nombramiento pueden aplazarse en el tiempo e incluso someterse a condición suspensiva pero ésta no podrá inscribirse en el Registro de modo que tampoco podrá inscribirse el nombramiento hasta que se haya verificado la condición suspensiva. El sometimiento del nombramiento a condición resolutoria no es incompatible con la posición orgánica. Cuestión distinta es que no se pueda inscribir la condición resolutoria y que no haya tampoco ninguna necesidad ya que la destitución del administrador se produce ad nutum. La condición resolutoria puede ser útil para asegurar que el socio minoritario accede al cargo de administrador en determinadas circunstancias.

Sobre el aplazamiento de los efectos del nombramiento v., Verse, Scholz-Kommentar § 43, Rn. 22; BeckOGK/Fleischer, 1.10.2023, AktG § 84 Rn. 5, 6 y 11-13; Altmeppen GmbHG § 6 Rn. 73, 74. La relevancia de la cuestión es la siguiente: en el contrato de administración podrá incluirse la condición resolutoria que actuará para determinar las consecuencias de la terminación del contrato de administración. Ej., se pacta que la realización de una oferta por parte de un tercero para adquirir las acciones de la sociedad actúe como condición resolutoria del contrato de administración que permite a la sociedad terminarlo sin pagar la indemnización prevista para el caso de ejercicio por la sociedad de su derecho a terminarlo ad nutum Altmeppen GmbHG § 6 Rn. 73, 74

La inclusión del nombramiento de un administrador en los estatutos o en la escritura de constitución de la sociedad no lo convierte, según la doctrina, en regulación estatutaria, en el sentido de que sea necesaria una modificación estatuaria para poder destituir o nombrar administradores en el futuro.

La delegación de funciones por el Consejo de Administración a favor del consejero-delegado no constituye un acto de nombramiento.

No se aplica el art. 190 LSC – prohibición de voto en caso de conflicto de interés – al nombramiento o destitución de administradores. Un conflicto de interés relevante a los efectos de este artículo puede manifestarse entre el representante de la matriz en la filial y la matriz.

La aceptación por parte del administrador no es consentimiento que presta a un contrato (eso lo será en relación con el contrato de administración), sino conditio iuris del nombramiento, esto es, componente imprescindible para la eficacia del acuerdo social adoptado por la junta y supone la ‘entrada en vigor’ in totum de las reglas legales y corporativas que dibujan el estatuto del administrador. Se corresponde con el carácter institucional del cargo que se ha explicado más arriba. La aceptación puede ser verbal (o incluso tácita) cuando el nombrado esté presente en la junta que lo designa pero por razones evidentes – la inscripción del nombramiento en el Registro requiere de la constancia de la aceptación (art. 215 LSC) – ha de hacerse constar en el acta de la junta. A estos efectos, basta con que el que redacta el acta (el secretario o el notario) refleje en ella que el administrador nombrado aceptó el nombramiento.

Mucho más liberal, el Derecho alemán, v., MüKoGmbHG/Stephan/Tieves, 4. Aufl. 2023, GmbHG § 35 Rn. 52: en caso de designación en la escritura de constitución de la sociedad, la aceptación puede deducirse del silencio del socio cuando se incluye en ésta su nombramiento.

El nombramiento ha de inscribirse en el Registro Mercantil para que éste cumpla su función básica: informar al público de los individuos que pueden vincular a los patrimonios personificados dando publicidad de los que ostentan el poder de representación de las personas jurídicas inscritas (art. 215 LSC y arts. 38 y 141 ss RRM). Pero eso no significa que la inscripción sea constitutiva. Alguien es administrador – órgano – porque ha sido nombrado, no porque su nombramiento se haya inscrito (art. 214 LSC). Lo que la inscripción determina son los efectos de la publicidad registral. Dado que el nombramiento es un acto “sujeto a inscripcion”, si alguien figura inscrito como administrador los que contraten con él pueden confiar en que la persona jurídica quedará vinculada aunque realmente no hubiera sido nombrado administrador (publicidad positiva) y si alguien ha sido destituido como administrador y la destitución no se ha inscrito, los terceros que lo ignoren podrán contratar con la persona jurídica a su través (publicidad negativa).

v., Juste, art. 215, hay que estar a lo dispuesto en el art. 233 LSC. Para las personas jurídicas nombradas administradoras hay que estar al art. 38 RRM y el art. 143 RRM sobre designación de la persona física representante. Se ha de hacer constar la fecha del nombramiento y el plazo para el que hubiera sido nombrado, en su caso, esto es, cuando sea distinto del legal. Para el nombramiento por cooptación, v., art. 139 RRM y el 140 para el designado por la minoría en virtud del sistema de representación proporcional. Para la inscripción de los miembros del consejo de administración, incluyendo el cargo, v., art. 138 RRM. Respecto al documento que hay que presentar para proceder a la inscripción, v., art. 142 RRM (certificación del acta de la junta o del consejo). V., también, MüKoGmbHG/Stephan/Tieves, 4. Aufl. 2023, GmbHG § 35 Rn. 53. V., recientemente con gran claridad sobre la publicidad registral de la sociedad civil, cuya inscripción es voluntaria, Enrique Gandía, La inscripción de la sociedad civil en el Registro Mercantil, Almacén de Derecho, 2024. Respecto a los efectos de la asignación del poder de representación por los estatutos,

El nombramiento de los miembros del consejo de administración está sometido a las mismas reglas que el nombramiento de un administrador único y el estatuto del cargo – el régimen orgánico – solo varía en las consecuencias del carácter colegiado del órgano. Dificultades adicionales solo aparecen cuando el nombramiento de todos los miembros del órgano no se efectúa simultáneamente, lo que puede impedir el funcionamiento del órgano por falta de quórum, porque las decisiones han de ser colegiadas y la representación de la sociedad la ostenta el órgano, no los miembros individualmente (art. 233.2 d) LSC). La junta no está obligada a cubrir todas las vacantes del órgano de administración.

V., no obstante, la Resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 2013 “Estando obligada la sociedad por sus estatutos a proveer un consejo de administración de seis miembros, estando cubiertas tres plazas y convocándose Junta de socios para la provisión de las tres restantes, el acuerdo por el que sólo se proveen dos incumple la previsión estatutaria y no puede acceder a los libros del Registro. … lo que impone el contenido de los estatutos es que el acuerdo de nombramiento cumpla con la previsión estatutaria. El nombramiento de un número de consejeros inferior al previsto evidentemente no modifica los estatutos sociales, simplemente los incumple”. Para la crítica, v., Jesús Alfaro, Cobertura de vacantes en el consejo de administración por la junta, Derecho Mercantil, 2018.

No se admiten las cláusulas estatutarias que atribuyen a un socio el derecho a nombrar un determinado número de vocales del consejo de administración.

Un nombramiento realizado por una mayoría insuficiente según los estatutos sociales, no se puede inscribir, RDGSJFP de 8 de septiembre de 2021,  para la crítica, v., Jesús Alfaro, Más ideología hipotecarista: nombramiento de administradores mancomunados por mayoría insuficiente de acuerdo con los estatutos, Derecho Mercantil, 2021.

Cuando se nombra a varios administradores mancomunados, hay que entender que la representación de la sociedad corresponderá a dos o más de los administradores mancomunados según dispongan los estatutos. Pero la gestión del patrimonio y de la corporación debe entenderse asignada individualmente a cada uno de los administradores mancomunados salvo que los estatutos digan lo contrario. Por tanto, un administrador mancomunado no necesita del concurso de los demás para dar órdenes a los empleados o para convocar una junta. La buena fe exige coordinación, también en los actos de gestión, pero a esos efectos, es igual que se trate de administradores mancomunados o solidarios.

La doctrina registral es justo la contraria. El Tribunal Supremo no se ha pronunciado con claridad al respecto. V., la muy excesiva RDGSJFP 23 noviembre 2023 que afirma que “la certificación del acta de la Junta de aprobación de cuentas debe ser expedida por (los)… tres administradores mancomunados, que han de actuar todos conjuntamente, tal y como resulta del vigente artículo 10.º de los Estatutos Sociales”. En el mismo sentido, RDGSJFP de 5 de mayo de 2022. Y, dado que se se considera que la convocatoria de la junta es una competencia que han de ejercer personalmente los administradores, tampoco se puede apoderar a uno de los administradores mancomunados para que la convoque uno de ellos, lo que se permite con carácter general para las competencias de gestión,  RDGSJFP de 27 de abril de 2023. Pero v., la RDGRN de 12 de febrero de 2020, que admite la inscripción de una cláusula estatutaria que preveía la posibilidad de que la administración social estuviera encargada, en una sociedad limitada, a dos administradores mancomunados y que cualquiera de ellos separadamente pudiera convocar la junta. Más razonable, RDGSJFP de 15 de noviembre de 2023 según la cual, la junta puede nombrar una administradora mancomunada aunque los administradores no asistan. Y también más flexible la RDGSJFP de 23 de octubre de 2020 la convocatoria había sido hecha solo por dos de los tres administradores mancomunados pero asistió a la reunión el representante de la otra administradora y socia, que no formuló oposición por ese motivo, por lo que, en aplicación de la doctrina de la sentencia del TS, 424/2019, de 16 de julio de 2019, la DG revocó la calificación negativa del registrador. La RDGSJFP de 22 de octubre de 2020 permite que pueda adoptarse el cambio de estructura del órgano de administración a favor del sistema de administrador único, cuando lo que se pretende es precisamente no suplir la vacante producida en un sistema de administración de dos administradores mancomunados cuando uno de ellos ha fallecido.

El derecho a ser nombrado administrador puede constituir un privilegio de un socio si así se incluye en el contrato social, pero no hay que interpretar el nombramiento de uno de los socios como administrador en la constitución de la sociedad como la atribución de dicho privilegio. En términos prácticos, este privilegio implica que su titular no puede ser privado de la condición de administrador sin justa causa. Lo normal, sin embargo, es que se recurra a una prestación accesoria para articularlo. Recuérdese que las prestaciones accesorias no se pactan siempre en beneficio de la sociedad. A menudo se pactan en beneficio del socio ‘obligado’.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, 2002, p 1072. Jesús Alfaro, Prestaciones accesorias, en Garrido y otros (coord.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Barcelona 2005, tomo IV, p 433 ss., resumido en Jesús Alfaro, Lecciones: las prestaciones accesorias, Almacén de Derecho, 2015.

El estatuto orgánico del administrador dibujado en las leyes de sociedades es estándar. No tiene en cuenta, normalmente, que las obligaciones, facultades y derechos que tiene un administrador concreto variarán notablemente en función del sistema de administración lo que da un amplio margen no sólo a la autonomía estatutaria sino a la libertad contractual. No es lo mismo que exista un administrador único, varios administradores o una administración compleja con un consejo de administración al frente. También es relevante la estructura de propiedad de la compañía y la complejidad del negocio. Por ejemplo, el estatuto del administrador no es el mismo cuando se designa a éste entre los socios que cuando se recurre a un especialista externo para gestionar la compañía. En este último caso, los derechos – especialmente – y las obligaciones del administrador y su responsabilidad serán objeto de un desarrollo detallado que no puede extraerse de las normas sobre los administradores contenidas en las leyes de sociedades. Por el contrario, apenas es necesario un contrato de administración para concretar los derechos y obligaciones de un consejero no ejecutivo de una compañía cuya labor se reduce a asistir a la reunión mensual del consejo de administración o incluso de un administrador único de una sociedad cerrada que explota los inmuebles de la familia “ya que, en este caso, las obligaciones esenciales ya se derivan de la condición de socio” o se deducen de los deberes ‘orgánicos’ del administrador (prohibición de competencia, concreciones de los deberes fiduciarios, prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio o de contratar con la sociedad o de recibir remuneraciones de terceros, deber de igualdad de trato…).

BeckOGK/Fleischer, 1.10.2023, AktG § 84 Rn. 5, 6; Tebben/Kämper in MHLS | GmbHG § 6 Rn. 152-155; MHLS/Lenz GmbHG § 35 Rn. 134 y 135. MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 41. Tampoco será necesario un contrato de administración cuando se nombra en una filial a un empleado de la matriz como administrador. En tal caso, el contrato de administración se celebrará con la matriz. Con la celebración del contrato de administración, el administrador “se obliga… a cumplir con las obligaciones del cargo por un tiempo determinado… y a hacerlo personalmente”. Pero no se obliga, a diferencia del trabajador ordinario, a cumplir un horario ni un calendario laboral “aunque el contrato de administración puede disponer otra cosa”.

El carácter institucional de la posición de administrador no genera, per se, límites a la libertad contractual ni siquiera a la autonomía estatutaria en lo que al aspecto gestor del rol de administrador se refiere. Esto es relevante cuando se trata de examinar la validez de las reglas estatutarias o reglamentarias (de la junta o del consejo) relativas a los administradores y la de las cláusulas contractuales incluidas en el contrato de administración. De hecho, aunque las funciones del administrador de una sociedad limitada pueden concretarse en los estatutos, hay que distinguir si se trata de contenido auténticamente estatutario o meramente contractual porque los primeros vincularían a futuros administradores (incluidos administradores profesionales que no sean, a la vez, socios) mientras que los segundos podrían ser derogados por el contrato de administración con un sucesivo administrador.  La posición institucional del administrador no es accesible a la autonomía privada en lo que se refiere exclusivamente a la representación de la sociedad y a sus deberes fiduciarios (art. 230 LSC).

MHLS/Lenz GmbHG § 35 Rn. 133-134; Altmeppen, Holger: Der GmbH-Geschäftsführer als unabhängiger Treuhänder der Allgemeinheit NJW 2022, 2785; sobre las instrucciones, con más indicaciones, Jesús Alfaro, Los poderes de la junta y las instrucciones a los administradores, Almacén de Derecho, 2021-2024. Recuérdese que las competencias de los administradores en materias de gestión están a disposición de la junta que puede atraerlas para sí en cualquier momento.

El contrato de administración

Además del nombramiento, es necesario celebrar entre la sociedad y el administrador un contrato que articule la prestación de los servicios objeto del cargo y los derechos y obligaciones del nombrado administrador: el contrato de administración. La función de este contrato, como ya se ha adelantado, es reflejar la composición de intereses entre la sociedad y el administrador. Su contenido refleja, principalmente, los términos en los que el administrador ha aceptado someterse a las normas corporativas sobre el cargo al tiempo que desarrolla y concreta éstas.

Es un contrato bilateral entre cada administrador y la sociedad. En caso de administración colegiada (consejo de administración), se celebra uno entre cada uno de los consejeros y la sociedad. MüKoGmbHG/Jaeger/Steinbrück GmbHG § 35 Rn. 257-259

Ocurre que no tiene sentido la celebración del contrato de administración con los consejeros que no desempeñen funciones ejecutivas ya que las condiciones en que aceptan el cargo, incluida la retribución, están estandarizadas de modo que la emisión de una ‘nota de nombramiento’ (note of appointment) es suficiente. Como dice Juste (art. 249),

“son los propios estatutos sociales, y, en su caso, los reglamentos de consejo los que suelen completar el contenido y las condiciones de la función de administración de quienes ocupan tal cargo, desarrollando las normas legales”. La situación en Alemania es semejante. Flume, Juristische Person, p 346. “A menos que se celebre un contrato especial entre el miembro del consejo de administración y la persona jurídica, sólo existe la relación orgánica sui generis. Si la posición de consejero no es remunerada, como ocurre con los miembros de las juntas directivas de las asociaciones, no suele celebrarse ningún contrato entre el administrador y la persona jurídica, por lo que sólo existe la relación jurídica como órgano…. La remuneración del consejo de administración puede regularse orgánicamente… en los estatutos”.

Con el consejero-delegado, como con el administrador único, la celebración y documentación de un contrato de administración resulta exigible legalmente (art. 249.3 y 4 LSC) y prácticamente imprescindible cuando no es socio.

La cuestión más polémica del art. 249 LSC es si resulta necesario el contrato de administración cuando el cargo de consejero-delegado es gratuito.

Juste cita, en sentido afirmativo, las RRDGRN de 8 de noviembre de 2018 y de 12 de diciembre de 2018 y a Francisco León; en contra, a Ricardo Cabanas. Es cierto que el legislador se ha ocupado casi exclusivamente de la remuneración (v., arts. 249.4, art. 529 octodecies LSC para sociedades cotizadas). Parece que este carácter obligatorio se traduce en que, cuando no se haya celebrado, cualquiera de las partes podrá compeler a la otra a documentarlo V., al respecto y para lo que sigue, Jesús Alfaro,  Cuestiones pendientes relativas al contrato entre la sociedad y el consejero-delegado, Derecho Mercantil, 2018, con referencias a la doctrina española.

La competencia para celebrar el contrato de administración corresponde, en principio, al mismo órgano competente para el nombramiento. Esto no es contradictorio con la competencia del consejo de administración para celebrar el contrato con el consejero-delegado porque el nombramiento como tal, es también competencia del consejo. La competencia, pues, en general, será de los propios socios quien, sin embargo, pueden delegar en otro administrador o encargar a un socio o a un tercero la celebración del contrato de administración. No se trata de otorgar un poder, sino de delegar una competencia.

MüKoGmbHG/Stephan/Tieves GmbHG § 35 Rn. 48

No hay requisitos de forma pero tanto el artículo 249 como la legislación laboral exigen la forma escrita para el contrato de administración.

La naturaleza jurídica del contrato de administración es variada. Normalmente, será considerado un contrato laboral de alta dirección (según lo previsto en el art. 1.2 RD 1382/1985, de 1 de agosto) para los administradores únicos o plurales no colegiados y para el consejero-delegado; y un contrato mercantil de arrendamiento de servicios para los administradores no ejecutivos que son miembros de un consejo de administración.

La diferencia fundamental entre un administrador y un trabajador por cuenta ajena es, según la doctrina alemana, la independencia económica del primero. En la doctrina alemana, la especial necesidad de protección del trabajador por cuenta ajena no se funda sólo en la dependencia jurídica (estar sometido a las instrucciones del empleador) o la ajenidad (los frutos del trabajo pertenecen al empleador) sino también en la dependencia económica del trabajador: su salario constituye su principal medio de vida, por lo general, de ahí que el Derecho imponga al Estado y al empleador un deber de asegurar, en mayor o menor medida, los ingresos del trabajador. De ahí la protección frente al despido y la garantía de ingresos en desempleo o las prestaciones sociales (pensión, asistencia sanitaria). Pues bien, “Los miembros del Consejo de Administración, por razón de la cuantía de su retribución son, por lo general, económicamente independientes” Fleischer, AktG § 84 Bestellung und Abberufung des Vorstands, en Spindler/Stilz, beck-online. GrossKommentar, Rn. 34. Este autor añade que el administrador debe lealtad a la sociedad, en el sentido del art. 1258 CC también como consecuencia del contrato de administración. Freyler: Der gesellschaftsrechtliche Mutterschutz der GmbH-Geschäftsführerin, NZG 2021, 1348 quien advierte que, no obstante, las administradoras quedan bajo la protección de la ley de la maternidad, protección que no se refiere al despido sino a la baja maternal. “Por ejemplo, la destitución del cargo o la dimisión no conducen automáticamente a la terminación de la relación laboral. El TJUE no separa la relación laboral del cargo de administradora en los mismos términos… En el caso Danosa, extendió la protección frente al despido – laboral – por aplicación de las normas de protección de la maternidad a la destitución como administradora de acuerdo con el Derecho de Sociedades”, lo que se interpreta por la doctrina en el sentido de que estas normas sobre la maternidad se aplican también a la relación orgánica, lo que limita el presunto principio de “orden público” según el cual los socios siempre pueden destituir al administrador ad nutum.

La posición de todos los administradores, excepto los consejeros no ejecutivos, encaja claramente en la dicción del art. 1.2 RD 1382/1985: los administradores “ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa”, es decir, gestionan el patrimonio social como si fueran sus titulares y lo hacen como fiduciarios de los socios (“y relativos a los objetivos generales de la misma”). Los administradores actúan discrecionalmente (“con autonomía y plena responsabilidad”) aunque sometidos a las instrucciones que puedan impartir los socios mediante un acuerdo social (art. 161 LSC) o con base en una cláusula estatutaria (“sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”).

Como dice Juste, en particular, el consejero-delegado encaja en la nota de autonomía porque su actuación goza de la discrecionalidad de la actuación de cualquier administrador único ya que ha recibido delegadas las competencias del Consejo de Administración, de modo que no es un mero ejecutor de decisiones ajenas. La delegación implica transmisión de la competencia (en realidad, es una sucesión, en el sentido de que el delegado ocupa el lugar del delegante: el consejero delegado ocupa la posición del consejo de administración respecto de las facultades delegadas lo que impide considerar, contra la STS 26-II-2018, que las funciones que ejerce el consejero-delegado deban considerarse incluidas en las que le corresponderían en su condición de miembro del consejo de administración) y, por tanto, ésta se ejerce por el órgano delegado con la misma discrecionalidad con la que podía ejercerla el órgano delegante. La ‘doctrina del vínculo’ elaborada por la Sala 4ª TS debería considerarse arrumbada por el art. 249 LSC. Como dice Juste, la verdad es que importa poco la calificación como mercantil o como laboral de alta dirección – a salvo de la competencia de la jurisdicción mercantil para dirimir los conflictos sobre estos contratos – porque en cualquier caso “prevalecen las normas y principios civiles sobre las que regulan la relación laboral común, y se deja un amplio margen para que las partes recurran a la autonomía de la voluntad” según prescribe el art. 3 RD 1382/1985. En realidad, llamar laboral a un contrato cuyo régimen jurídico establece que no se le aplicará el Estatuto de los Trabajadores salvo que así se diga expresamente resulta chocante. Pero era 1985.

Si se designa consejera delegada una persona jurídica las prestaciones de carácter personal recaerán sobre quien aquella elija como representante persona física pero el contrato de administración lo suscribe la persona jurídica.

Entre las obligaciones que suelen pactarse en el contrato de administración se incluyen “el deber de secreto, la obligación de asumir puestos semejantes en sociedades filiales, la necesidad de autorización para desarrollar actividades o trabajos al margen de su puesto de administrador, la prohibición de competencia, la obligación de no llevarse ninguna documentación social al terminar su contrato” y, en particular, la previsión de una prohibición de competencia postcontractual.

MHLS/Lenz GmbHG § 35 Rn. 133-142 que cita BeckOGK/Fleischer AktG § 93 Rn. 15.

Otro contenido imaginable de los contratos de administración incluye cláusulas que prevén la obligación del administrador de someterse a chequeos periódicos a cargo de la empresa para asegurar su “aptitud” para el trabajo – pero nada más – o prohibiciones de realizar, en su vida privada, determinadas actividades que puedan poner en peligro su vida – deportes peligrosos – o que puedan poner en peligro la reputación de la empresa. Según la doctrina alemana, estas limitaciones, en cuanto afectan a los bienes de la personalidad, son válidas con restricciones.

Así, BeckOGK/Fleischer, 1.10.2023, AktG § 84 Rn. 79.

La nulidad del contrato de administración puede derivar de que haya sido celebrado, por cuenta de la sociedad, por quien carece de la competencia correspondiente o por órgano incompetente o porque el nombrado administrador no pueda serlo por sufrir alguna causa de inhabilitación (art. 214 LSC). La regla debe ser que la sociedad no queda vinculada lo que significa que puede terminar la relación con el administrador de forma inmediata. Excepcionalmente, puede ser contrario a la buena fe la alegación de la nulidad si ha pasado tiempo suficiente y el contrato se ha venido ejecutando sin protesta por parte de la sociedad.

Si la nulidad del contrato de administración se declara con posterioridad a la toma de posesión como administrador, el nombramiento sigue siendo válido. Es un administrador ‘de hecho’; tiene derecho a la remuneración pactada durante el tiempo en que permanezca en el cargo como en cualquier contrato de duración con prestaciones sucesivas (aunque la sociedad podrá terminarlo) y, si es posible, en función de cuál sea la causa de nulidad del contrato de administración, la sociedad viene obligada a celebrar un nuevo contrato de administración válido.

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