Por Juan Antonio Lascuraín

 

Los títulos son imprecisos cuando son breves, como deben ser, y cuando pretenden atraer la atención del lector, como deben pretender. Ya comprenderán que lo del ‘juez democrático’ no alude a un rasgo ideológico del juez (el juez demócrata) ni a quién lo ha elegido (como cuando adjetivamos al legislador) sino a algo que también indicamos con lo democrático del legislador: al tipo de organización política en el que se inserta el juez al que me refiero en las siguientes reflexiones. Más largo y más preciso: ¿cómo debería ser la selección y la formación del juez en un Estado de legitimación democrática?

Ser buen juez es muy difícil

Ser buena o buen juez es muy difícil. No creo que sea necesario extenderme en esto con este auditorio. Ni siquiera creo que sea algo discutido socialmente.

Lo que sí conviene es dedicar algunos minutos a penetrar en las tripas de esa dificultad para saber cómo seleccionamos a las personas que van a desempeñar este rol – una tarea esencial: otra afirmación indiscutida – y cómo las formamos para que afronten con éxito esa dificultad. Nos va en ello la resolución pacífica y democrática – conforme a los designios del legislador – de nuestros conflictos sociales.

La ensoñación ilustrada positivo-formalista – el “conceptualismo jurídico”, en la etiqueta de Carlos Santiago Nino – ponía desde luego las cosas más fáciles al juez: el objeto de su actividad sería solo el Derecho positivo, su método se limitaría a la lógica formal deductiva, su función se ceñiría a la de un mero transmisor de la ley. Bien sabemos que la vida judicial no es así; que el juez penal, por poner el ejemplo que me es más cercano, no es un mero consultor y aplicador de un vademécum llamado “código penal”. Lamentablemente para su tranquilidad, y pero afortunadamente para la impartición de una justicia afinada en una sociedad compleja.

Espero no aburrirles con algo bien sabido.

  • Los enunciados legales son solo un marco para la decisión y un marco además flexible. Tanto, por de pronto, como lo es el lenguaje, poroso por naturaleza (flexibilidad, por tanto, ya endémica). Tanto como a veces decide el legislador que sea, precisamente para que se encuentre la solución justa, a medida para el caso concreto (para agravar el delito de lesiones: mejor que una enumeración de armas, hablar de “armas”, y mejor “armas u otros instrumentos peligrosos”).
  • Ese marco es irrebasable. Pero junto con ceñirse a él, junto con una pretensión de legalidad, el juez ha de perseguir la solución más justa para el caso de entre las soluciones legales. Pero esta nueva pretensión, de justicia, ha de serlo de juridicidad, por así decirlo: de justicia conforme al concepto de justicia que emana del ordenamiento, singularmente de la Constitución.
  • Y aquí vienen las complicaciones porque, como subrayaba Wittgenstein para los problemas de la filosofía, que surgen cuando “el lenguaje se va de vacaciones«. Hay que interpretar “el silencio que nos rodea” (Lawrence Durrell, en Justine: “¿Acaso no depende todo de nuestra manera de interpretar el silencio que nos rodea?”) y para esa interpretación hay que utilizar valores y principios, que son un tipo de normas tan importantes como poco expresivas y que a veces coliden entre sí. Y habrá que tomar en cuenta – pienso ahora en el juez penal – los bienes constitucionales y sus derivados que el legislador penal desea proteger con la generación de la obligación penal.
  • Y esa ponderación no puede ser solo abstracta sino que tendrá que poner su mirada en las consecuencias concretas de la decisión y en las consecuencias sistemáticas de su decisión: para otras decisiones, porque, por ejemplo, lo que hoy entendamos por “violencia” tendremos dificultades para dejar de entenderlo mañana, desde la interpretación de otro tipo penal. Llegamos con ello al trípode que dibuja la jurisprudencia constitucional para sostener una interpretación digna de tal nombre: ha de ser semántica, metodológica y axiológicamente razonable.

Vuelvo al comienzo: es muy difícil ser juez porque es muy difícil interpretar. Porque lo que se le pide al juez no solo es que sea legal, sino que sea justo dentro de la legalidad y que lo sea conforme a parámetros compartidos de justicia. Como han destacado autores de la talla de Neil MacCormick o Robert Alexy, “el discurso jurídico no es sino un supuesto especial del discurso moral”, con la dificultad propia el discurso moral – qué está bien o mal – y con el añadido de la sujeción a la ley y de la sujeción al concepto constitucional de justicia.

Siempre me gustó la catalogación de la actividad del juez como normador sucesivo cuya legitimación proviene de su sujeción al normador original, el legislador, y su sujeción a los valores compartidos de justicia. Es una normación difícil, como difícil es explicarla, ‘motivarla’ decimos, algo que debe al ‘pueblo’, como expresa la Constitución, como administrador de la justicia que emana del mismo.

Era difícil interpretar el concepto de intimidación versus el concepto de abuso de superioridad y aplicarlo al caso de ‘la manada’; era difícil decidir si se suspende el voto a los nacionalizados por la ley de nietos; era difícil interpretar si los tipos expresos de violencia de género incluyen como requisito un contexto de dominación; era difícil interpretar si los celos excluyen la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación; era difícil determinar si debe condenarse por prevaricación a la persona que se beneficia de la prevaricación ajena – que acepta el trabajo público que no merecía y que no ocupa -; es difícil decidir si el portero del Andorra debe ser imputado por homicidio imprudente.

Termino con lo de la dificultad de la actividad judicial sin olvidarme de la dificultad, previa a la interpretativa, de determinar los hechos que se procede a valorar. Siguiendo con lo penal, lo recordaba esta semana en el capítulo final de la excelente serie “El castillo”. Se trata de reconstruir una realidad acaecida con los fragmentos que te aporten las partes y con ciertas reglas de admisión de esos fragmentos y de valoración de los mismos, y singularmente con la regla de la prueba plena para los hechos de cargo: más allá de toda duda razonable.

Ser buen juez es importante

Recalco otra obviedad, que es la de la importancia de la función social de los jueces para la convivencia y para la democracia. Para la convivencia porque es un eslabón esencial para la resolución pacífica de los conflictos sociales; para la democracia, porque, si hacen bien su labor, resuelven tales conflictos aplicando las reglas que han acordado los representantes del pueblo y concretándolas según nuestros valores compartidos.

Si es una labor difícil y una labor social importante haremos bien como sociedad en hacer algo que debemos hacer con los cardiocirujanos: elegir a los mejores entre las y los juristas vocacionados; formarlos con paciencia y mimo; pagar su trabajo como merece la dificultad y la importancia (entre otras razones, para alentar la vocación judicial de los mejores juristas); y dotarles de medios para el desempeño de su trabajo. Y aquí no me resisto a dos incisos. Espero que el primero no resulte provocativo: no acabemos haciendo con los jueces lo que hemos hecho con los políticos. Bajos sueldos y un escrutinio feroz de los medios que ha terminado disuadiendo de esa excelsa labor pública a los jóvenes más capaces. El segundo inciso es que constituye un grave error estructural el no dotar al Tribunal Supremo de un potente cuerpo de letrados al estilo del cuerpo de letrados del Tribunal Constitucional. Lo de hoy es el cardiocirujano operando y yendo al grifo a lavar las pinzas.

Elegir a los “mejores”. ¿Mejores en qué?

En las competencias, en los talentos, que requiere la tarea judicial:

  1. Buenos conocedores del ordenamiento jurídico como sistema y buena sensibilidad constitucional. Esto no equivale a que sean buenos retenedores y memorizadores de enunciados legales. Más bien aquí puede suceder que los árboles no dejen ver el bosque. Que pase como con el borgiano Funes, el memorioso, que “no era capaz de pensar», porque «pensar es olvidar diferencias, generalizar, abstraer«.
  2. Buenos argumentadores: personas capaces de allegar buenas razones y ponderarlas para elegir la mejor respuesta jurídica al conflicto que se les plantee.
  3. Buenos escritores: buenos expresadores por escrito de las razones de sus decisiones y la legitimidad de las mismas. Y de nuevo, esto es todo un arte: comunicar entendiblemente a la sociedad los motivos de una decisión técnicamente compleja.

¿Cómo seleccionamos y formamos hoy a los jueces?

Lo que resumo a continuación no es una caricatura de un profesor en las nubes, sino algo que he vivido de cerca a través de familiares cercanos y de numerosos testimonios de alumnos. Lo malo es que no es una caricatura.

Pasado un primer test y teniendo en cuenta que la Escuela Judicial no es en la práctica selectiva, la elección de jueces se ventila sobre todo en dos pruebas orales. Estas son las oposiciones de verdad (datos de 2022: de los 3.411 que realizaron el test, aprobó el 38,2%: 1.302 para 200 plazas), que consisten en recitar cinco temas durante una hora, cosa que los candidatos tratan de hacer velozmente y sin vacilación. El programa tiene 328 temas, que consisten en buena medida en el contenido de nuestras leyes – como si, como en Farenheit 451, fueran a desaparecer los libros y las bases de datos -. Entre los materiales más difundidos entre los opositores, porque imagino que estarán entre los más apreciados por los tribunales de oposición, están los denominados “Carperi”, por el nombre de la editorial, ya que no se sabe de quién son, quién los redactó. Este anonimato habla ya de la calidad de los textos. Por lo demás, esta editorial es desconocida en el mundo jurídico y de hecho no aparece entre las más de cincuenta editoriales jurídicas del ranking SPI (Scholarly Publishers Indicators).

¿Resuelven los candidatos algún caso? No. ¿Les pregunta algo el tribunal? No. ¿Escriben algo? No. No hacen ninguna de las cosas que harán como jueces. No se les evalúa en qué medida tienen el talento que buscamos en un juez: si son buenos intérpretes de los enunciados legales; si son buenos aplicadores del ordenamiento a los conflictos que suscita la vida; si son buenos expositores por escrito de su argumentación. Nadie les pedirá que motiven por escrito si Rubiales cometió una agresión sexual, cuál y por qué. Eso sí: les podrán pedir que reciten con rapidez y sin fallo los artículos 178, 178 y 180 del Código Penal.

Por terminar con la foto. Los candidatos y las candidatas pasan de media más de cinco años (5 años y 4 meses según dato del Consejo General del Poder Judicial% de 2024) con esta abnegada labor de hipermemorización –el magistrado Julio Picatoste la adjetivaba de «brutal» -, en dedicación exclusiva, tradicionalmente sin ingresos (ahora existe un potente sistema de becas) y pagando a un preparador. El preparador, por cierto, no es en rigor un formador de jueces (insisto: alguien que enseñe a interpretar, a aplicar, a redactar, a investigar, a interrogar), sino alguien que más allá de resolver las dudas jurídicas que puedan surgir dedica buena parte de su labor a reforzar su función de memorización: a reforzar la disciplina y el ánimo de sus preparandos. Ánimo quebradizo: tarea dura y aburrida, poco tiempo libre, poca vida social, cero ingresos y resultado incierto.

¿Qué está mal del sistema?

Dos razones esenciales para la crítica.

La primera razón es que el sistema actual no elige necesariamente a los mejores futuros jueces sino a los mejores y más disciplinados memorizadores, cualidad esta que sin duda exige también inteligencia. Y puede ser también que algunos de los mejores sean también los mejores memorizadores. Discúlpenme un nuevo inciso: lo anterior comporta que en España tenemos jueces muy disciplinados y muy trabajadores y no comporta que en España no tengamos buenos jueces. Solo que lo son a pesar del sistema y que no son mejores.

Aquí me apoyo también en mi experiencia personal: algunos excelentes alumnos de mi Facultad no han superado la selección porque eran muy buenos razonadores y expositores pero no magníficos memorizadores. O porque no soportaron la dureza de los meses, años, de memorización. O porque les pudo el sinsentido del sistema, defecto este al que eran más sensibles precisamente por ser buenos juristas. O porque no podían permitirse económicamente tantos años de estudio con resultado incierto.

La segunda razón para cambiar de modelo es que la prolongada etapa de oposición no forma adecuadamente a los futuros jueces, a pesar de disponer de más de cinco preciosos años de dedicación intensa de estos jóvenes juristas con vocación judicial. Ninguna facultad de Derecho de mundo con un mínimo de prestigio forma a juristas obligándoles a memorizar temas o leyes. Es más, ese exceso de retención es contraproducente, porque nuestro cerebro tiene bytes limitados y porque si los especializas en una cosa los pierdes para otras.

¿Hacia dónde debería ir la reforma del sistema?

Algún apunte para un debate que debe ser bastante más profundo que lo que cabe en estas líneas.

  1. Por de pronto hay que invertir los tiempos, como hace por ejemplo el MIR, un sistema de selección de profesionales de una disciplina también exigente y también práctica. Del 5+2 al 2+5: dos años como mucho para preparar la prueba de selección y cinco años de (dura y selectiva) escuela judicial y de prácticas profesionales.
  2. La pregunta es ahora la de cómo acortar la selección, pero hacerla práctica y objetiva. Creo que hay que mantener el test como primer filtro de un notable o sobresaliente conocimiento de lo aprendido en el Grado de Derecho, y que hay que complementarlo con una prueba de un caso práctico que deberá redactarse con tiempo, por escrito y con materiales legislativos. Como se trata de detectar el talento y de no alargar la selección, habría que acotar los temas. Quizás sería bueno que el alumno pueda elegir entre un caso de Derecho Civil y un caso de Derecho Penal. O incluso delimitar la temática dentro de esas áreas jurídicas.
  3. Y es que no se trata de que vayan a la Escuela Judicial los que más saben, sino los que tienen más talento para aprender. La Escuela debería ser un máster exigente y seriamente selectivo de formación judicial. Por decir algo: tienes dos oportunidades de estar entre el 70% de los mejores.

Qué no podrán aprender jóvenes cualificados con una formación así, con los mejores magistrados y profesores universitarios enseñándoles a (vuelvo a mi trípode) argumentar, aplicar y redactar. El que no supere este severo filtro tendrá siempre un éxito parcial y una experiencia que seguro que valorará el mercado jurídico.

Bonus track: la mejora del gobierno judicial

Este sistema aliviaría el sesgo social de acceso a la judicatura, desde hace poco ya muy morigerado por el ambicioso sistema de becas SERÉ, y reconduciría la inversión en buena parte a los años de formación en la Escuela. Se trata de invertir menos en la selección y más en la formación de los elegidos.

Un último apunte. Creo que buena parte de nuestros problemas históricos de gobierno judicial han tenido que ver con ese que denominaba sesgo social en el acceso a la judicatura: cinco años y cuatro meses sin ingresos, con gastos y con un futuro incierto.

Este sesgo, permítaseme calificarlo de “conservador”, es el que hizo que no terminara de funcionar la sabia previsión del Constituyente de que doce de los veinte miembros del Consejo General del Poder Judicial fueran elegidos por los propios jueces, y el que hizo que el Parlamento forzara la interpretación del artículo 122.3 de la Constitución para que las Cortes eligieran a todos los componente del órgano de gobierno del poder judicial, para que recogiera mejor la sensibilidad social. Que la previsión constitucional era sabia – sobre todo, como la experiencia histórica ha demostrado, para la independencia judicial frente a los otro poderes del Estado -, es lo que ha informado una comisión, la de Venecia, cuyo nombre no engaña: Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho. Que se trató de una interpretación forzada es lo que dijo el Tribunal Constitucional en sentencia unánime – qué tiempos aquellos -:

“La finalidad de la norma sería así la de asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder Judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios Jueces y Magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda” (STC 108/1986, FJ 13).

Considero además, y termino con esta reflexión, que uno de los factores que tiende a alejar a los ciudadanos de los jueces tiene que ver con estos sesgos históricos en su extracción social, y consecuentemente en su visión política global, asimétrica respecto a la sensibilidad política de la ciudadanía. Si “la justica emana del Pueblo” (artículo 117.1 de la Constitución), si los jueces ejercen un poder del Estado, y un poder que se ejerce con cierta dosis de discrecionalidad (la que depara la comprensión de la justicia para la interpretación de la ley), un factor de legitimación de la judicatura, dicho ahora con el sociólogo José Juan Toharia, es que sea “razonablemente representativa, en su conjunto, del cuerpo social sobre el que ejerce su función”. Es en este sentido en el que debemos aspirar a que la población se sienta reflejada – “representada” es un verbo peligroso en este contexto – por el colectivo judicial, a que en todo caso no haya trabas sociales o económicas en el acceso a la judicatura, obstáculos que de paso impedirán que sean todos los mejores juristas con tal vocación los que participen de la carrera y puedan alcanzar la ansiada clasificación para formarse como jueces.

foto: Pedro Fraile