Por Iván Heredia Cervantes

 

Introducción

 El Título V del Libro Segundo de la Ley Concursal (artículos 682 a 684) establece para las empresas de reducido tamaño un conjunto de soluciones especiales que alteran de forma sustancial la tramitación, tanto de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, como del plan de reestructuración. El legislador español comparte así la preocupación de la Directiva (UE) 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva (en adelante, «Directiva de reestructuraciones»), que en su Considerando 17 constata que las PYMES, que constituyen el 99 % de las empresas de la Unión, tienen más probabilidades de ser liquidadas que reestructuradas, porque soportan costes desproporcionados y carecen de recursos para acceder a los procedimientos más eficientes.

Aunque es ya habitual entre doctrina y jurisprudencia hablar del “régimen especial para PYMES” para referirse a las soluciones contempladas en el Título V del Libro Segundo, conviene tener presentes dos datos. En primer lugar, la Directiva de reestructuraciones otorga un significado más amplio al acrónimo “PYME”, al incluir dentro de él tanto a las pequeñas y medianas empresas como a las microempresas, siguiendo las categorías contempladas en el artículo 2 de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas. Nuestro legislador, en cambio, ha diferenciado ambas realidades: para las microempresas ha creado un procedimiento genuinamente independiente (Libro Tercero), mientras que para las PYMES se ha limitado a introducir un elenco de especialidades tasadas. En segundo lugar, el artículo 682 LC solo comprende a las que la Recomendación califica como «pequeñas empresas» (menos de 50 trabajadores y volumen de negocios o balance anual no superior a 10 millones de euros). En otras palabras, el conocido como “régimen especial para PYMES” del ordenamiento español únicamente resulta aplicable a las empresas que el legislador europeo considera como “pequeñas”, mientras que las calificadas como “medianas empresas” quedan sometidas al régimen general.

A la hora de abordar el régimen especial para PYMES resulta esencial tener en cuenta dos circunstancias. La primera es su origen. Las soluciones contenidas en los artículos 682-684 LC tienen su fundamento, al igual que el resto del Libro Segundo, en la Directiva de reestructuraciones y, por tanto, dicho instrumento constituye un referente hermenéutico esencial a la hora de interpretar estos preceptos. Gran parte de las dudas planteadas hasta la fecha al aplicar el “régimen especial” se resuelven sin dificultad con una correcta comprensión de la lógica que inspiró al legislador europeo y de los objetivos que persigue. La segunda es su naturaleza. El legislador español ha descartado introducir un “auténtico” procedimiento independiente, como, por el contrario, sí ha hecho con las microempresas, y se ha limitado a incorporar una serie de especialidades. Ello tiene una consecuencia evidente: en principio, deberá acudirse a la “regulación general” del Libro Segundo en todo aquello que no esté específicamente regulado por los artículos 682-684 LC. Sin embargo, como se pondrá de manifiesto a continuación, esta circunstancia no siempre es calibrada de manera correcta. De hecho, muchos de los interrogantes suscitados al aplicar estos preceptos se deben a una incorrecta delimitación de las cuestiones que quedan reguladas por ellos.

Finalmente, aunque el objetivo esencial del trabajo será el estudio de las particularidades que presenta la participación de las PYMES como deudoras en un procedimiento de insolvencia del Libro Segundo, mi intención es centrarme también en aquellos supuestos en los que éstas ocupen la posición de acreedoras. La Ley Concursal, y en concreto, su artículo 623.3 establece una solución diferenciada para estos casos, que ha sido ya objeto de aplicación por nuestros tribunales, sobre la que resulta necesario realizar un análisis separado.

Las especialidades “de menor intensidad”

Por lo que se refiere a la comunicación de apertura de negociaciones, el artículo 683 LC obliga al deudor a hacer constar que concurren los requisitos subjetivos del artículo 682 LC. Si se omitiera esta mención pese a concurrir tales requisitos, la comunicación quedaría sin efecto y el solicitante no podrá formular otra hasta transcurrido un año. Como ha subrayado el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona de 22 de diciembre de 2025, por el que se deniega la homologación del plan de reestructuración de Natureco, S.L., se trata de un requisito esencial, pues determina el régimen aplicable durante todo el procedimiento, y su invocación tardía permitiría al deudor elegir a posteriori el régimen más favorable según el resultado de la votación. Finalmente, a diferencia de lo que ocurre en el régimen general, donde la redacción del artículo 607 LC no cierra expresamente la puerta a una segunda prórroga, el artículo 683.3 LC señala que los efectos de la comunicación solo podrán prorrogarse una vez. Asimismo, únicamente se legitima al deudor para solicitar la prórroga, a diferencia del artículo 607.1 LC, que permite solicitarla al deudor o los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud de la prórroga, pueda resultar afectado.

En cuanto a los planes de reestructuración, el artículo 684.1 LC obliga a presentarlos a través de un modelo oficial específicamente adaptado a las necesidades de las PYMES, que se encuentra disponible por medios electrónicos en la sede judicial electrónica, en las notarías y en las oficinas del registro mercantil. Asimismo, se les asigna un tratamiento arancelario especial y, además de estipularse que el instrumento público en el que se formalice el plan tendrá la consideración de documento sin cuantía, reiterando lo que ya se indica en el artículo 634.2 LC para el resto de los deudores, se señala, y esto sí que es una especialidad respecto del régimen general, que los folios de la matriz y de las primeras copias que se expidan no devengarán cantidad alguna. Además, la confirmación facultativa de las clases de acreedores sólo podrá ser instada por el deudor (artículo 684.3), a diferencia de la solución general contemplada en el artículo 625 LC, en la que, además del deudor, también los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que vaya a quedar afectado por el plan podrán solicitarla.

Prohibición de arrastre de socios 

El artículo 684.2 LC impide homologar el plan si no lo han aprobado el deudor y, en su caso, los socios de la sociedad deudora. La diferencia con el régimen general es notable, pues el artículo 640 LC solo exige la aprobación de los socios cuando son personalmente responsables de las deudas sociales o cuando el plan contiene medidas societarias y el deudor no se encuentra en insolvencia actual o inminente. La norma tiene su origen en la posibilidad que los artículos 4.8 y 11.1 de la Directiva ofrecen a los Estados de limitar a las PYMES el requisito del consentimiento del deudor.

El artículo 684.2 LC se proyecta sobre dos situaciones distintas. Cuando el deudor es persona natural o los socios responden legalmente de las deudas, la solución era prácticamente obligada, porque los acreedores no pueden forzarles a seguir al frente de la empresa, cuestión que la doctrina ha vinculado incluso con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En las sociedades de capital de pequeño tamaño el contexto es otro: se trata habitualmente de sociedades cerradas en las que los socios, que suelen ser también administradores, no son meros inversores, sino que aportan activos esenciales (experiencia, reputación, conocimiento del sector, fondo de comercio) y la sociedad es su principal fuente de ingresos. Se asume, en definitiva, que la continuidad de ese capital humano es lo que garantiza la existencia de un excedente de reestructuración. Como recogen el Considerando 58 de la Directiva y el Preámbulo de la Ley 16/2022, si el plan pudiera imponérseles, carecerían de incentivos para reestructurar y podrían incluso verse inducidos a solicitar el concurso.

Debe destacarse que el artículo 684.2 LC no exige acreditar qué beneficios aportan a la reestructuración los conocimientos y habilidades del deudor o de los socios, ni cómo se concretará su cooperación. La Directiva no impone ni prohíbe este requisito, y nuestro legislador ha optado por no incorporarlo. Resulta además muy discutible que la prohibición no se haya limitado a las situaciones en las que el deudor se halle en probabilidad de insolvencia, ya que ello permite dejar el plan en manos de socios claramente fuera del dinero. Aunque en estos casos puede seguir siendo necesario contar con el capital humano que aportan los socios, lo cierto es que mantenerlos puede fomentar el hold up, al darles la posibilidad de bloquear la aprobación del plan, a menos que se les reserve una parte sustancial del valor de reestructuración.

La apuesta por la prioridad relativa “a la europea” 

El artículo 684.4 LC descarta la prioridad absoluta y permite homologar el plan no aprobado por todas las clases si las disidentes reciben un trato más favorable que cualquier otra clase de rango inferior. Su origen es el artículo 11.1 c) de la Directiva, introducido en la fase final de su elaboración (a partir de la Orientación General del Consejo de 2018, bajo la influencia del proyecto CODIRE), que convirtió la prioridad relativa en regla general y la absoluta en subsidiaria, desencadenando una intensa polémica doctrinal.

Mi objetivo no es terciar en dicha polémica, una tarea que, por otro lado, resulta estéril a estas alturas, desde el momento en que el legislador español ha acogido la prioridad relativa, tanto en el “régimen especial” para PYMES, como en el procedimiento especial para microempresas, sino identificar las complicaciones que plantea su aplicación en la práctica y proponer interpretaciones que puedan racionalizar su juego. No obstante, antes de acometer esta tarea son necesarias algunas precisiones.

En primer lugar, aunque el precepto alude a «clases de acreedores», es indiscutible que la prioridad relativa beneficia también al deudor o a los socios. Acreedores y socios son inversores en el proyecto empresarial, y los socios pueden considerarse titulares o acreedores residuales del patrimonio social. El Preámbulo de la Ley 16/2022, como ha recordado la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 27 de abril de 2026, despeja cualquier duda al admitir que los socios conserven derechos o participaciones, aunque la clase disidente reciba un valor inferior al importe de sus créditos. Asimismo, el Considerando 56 de la Directiva identifica como destinatarios típicos de la excepción al juego de la prioridad absoluta a los socios y a los proveedores de suministros básicos, justamente, los dos únicos supuestos en los que, incluso los partidarios de la prioridad absoluta admiten someterla a algún límite. Es más, el artículo 684 LC es, en realidad, una norma vertebrada en torno al deudor o, en su caso, a los socios de este. De hecho, los artículos 684.2 y 684.4 LC se configuran como herramientas complementarias, de tal manera que el desplazamiento de la prioridad absoluta por la relativa en el régimen especial para PYMES es una medida que responde al hecho de que, como ya sabemos, el artículo 684.2 LC impide la homologación del plan si este no cuenta con la aprobación del deudor o de los socios. Si en el régimen especial no es posible arrastrar al deudor o, en su caso, a los socios, que son, al fin y al cabo, la clase residual de acreedores, apostar por la regla de la prioridad absoluta, impidiendo de facto que puedan recibir cualquier pago o mantener cualquier derecho, acción o participación en la sociedad deudora, carecería de todo sentido, puesto que se les despojaría de incentivo alguno para adherirse al plan.

En segundo lugar, la prioridad relativa europea poco tiene que ver con la estadounidense, que no implica una renuncia a la prioridad absoluta, sino, simplemente, una flexibilización, atribuyendo todo el valor a la clase superior y reconociendo a la inferior, o a los socios, un valor de opción. No es posible, por tanto, al contrario de lo que acontece en la Directiva de reestructuraciones y en nuestra Ley Concursal, reducir los derechos de los acreedores de mayor rango en beneficio de los de menor rango.

En tercer lugar, aunque parezca algo obvio, es necesario tener presente que la regla de prioridad absoluta no impediría necesariamente dejar valor a los acreedores de menor rango o al deudor y a los socios. En realidad, lo habitual sería que, si los acreedores considerasen esencial renunciar a la prioridad absoluta para garantizar la viabilidad de la reestructuración, fueran ellos mismos los que demandarían incluir esta medida en el plan. Por tanto, la prioridad absoluta sólo sería un obstáculo para que los acreedores de menor rango o el deudor o los socios tuvieran acceso al excedente de reestructuración cuando los acreedores de mejor rango no estuvieran de acuerdo con ello.

En cuarto lugar, existen otros mecanismos que, sin renunciar a la prioridad absoluta, permiten evitar que los socios o acreedores clave para la supervivencia del deudor se desvinculen del negocio. El ejemplo más evidente es el gifting, admitido ya en nuestro ordenamiento por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de marzo de 2025, que desestimó todas las impugnaciones presentadas frente al Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Las Palmas de 21 de diciembre de 2023, en virtud del cual, se homologó el plan de reestructuración de Naviera Armas. Además, como se ha señalado con acierto, a diferencia de las excepciones a la prioridad absoluta, que obligan a transferir a los socios o a los acreedores vinculados parte del valor de reestructuración y, en consecuencia, implican una menor tasa de recuperación para los acreedores de mayor rango, en el caso del gifting lo que se transfiere es únicamente una parte del patrimonio de los acreedores que promueven el plan, sin reducción alguna del valor de reestructuración que recibirá el resto.

Finalmente, introducir una excepción a la prioridad absoluta no significa que dicha excepción deba consistir necesariamente en una regla como la contemplada en el artículo 11.1 c) de la Directiva o el artículo 684.4 LC. La propia Directiva de reestructuraciones contiene en el artículo 11.2 II otra regla en la que se desplaza el juego de la prioridad absoluta, pero en este caso, el legislador europeo no apuesta por introducir una regla de prioridad relativa, sino que va mucho más lejos y permite a los Estados renunciar a cualquier regla que realice un reparto del excedente de reestructuración. De hecho, esta es la solución por la que apuesta el artículo 655.3 LC.

Dificultades para determinar la existencia de un «trato más favorable»

El legislador español, como el europeo, no ofrece pista alguna sobre qué debe entenderse por «trato más favorable». ¿Basta un mayor porcentaje de recuperación del crédito? Se podría imaginar un ejemplo en el que los acreedores garantizados recibiesen el 70 % de su crédito y los no garantizados el 69 %. En este caso, es cierto que los primeros recibirían un porcentaje superior, pero su posición anterior, que fue negociada y que también fue a la que ajustaron su tipo de interés, era completamente diferente a la de los no garantizados, por lo que es difícil asumir que los acreedores garantizados realmente reciban un trato más favorable. Por otro lado, ¿dónde fijar el umbral para entender que los acreedores garantizados realmente reciben un trato más favorable que los no garantizados? ¿Sería suficiente, por ejemplo, con que recibiesen el 75 % y los no garantizados el 50 %? Y, por cierto, la respuesta a estas cuestiones requiere contestar otra previa: ¿cómo se aplica la regla de prioridad relativa a los créditos con garantía real? Aunque la cuestión merece un análisis en profundidad, en principio no parece que haya argumentos que justifiquen no respetar el valor de la garantía y eludir la obligación de mantener el valor neto presente del crédito garantizado.

Sea como fuere, las mayores dificultades surgen al comparar la posición de los acreedores con la del deudor o los socios, dado que se trata de magnitudes heterogéneas: los acreedores reciben un porcentaje de su crédito, mientras que los socios conservan el derecho a apropiarse del valor que genere la empresa, lo que obliga, en expresión de cierta doctrina, a «comparar peras con naranjas». Se ha propuesto comparar el valor de las participaciones que conservan los socios con el valor de lo que recibe la clase de acreedores de rango inferior. Ahora bien, cabe preguntarse si debe atenderse también al porcentaje de satisfacción. Supóngase una clase senior con créditos de 300 millones de euros que recibe el 2 % (6 millones), unos socios que conservan íntegramente participaciones valoradas en 4,5 millones y una clase junior con créditos de 11 millones que recibe 5,5 millones. En términos absolutos, la regla se cumpliría (6 > 5,5 > 4,5). Sin embargo, si el dato relevante es el porcentaje de recuperación, claramente la regla de prioridad relativa no se respetaría, ya que los acreedores senior obtendrían un 2 %, los junior un 50 % y los socios conservarían íntegra su posición.

¿Control de oficio de la prioridad relativa?

La jurisprudencia sobre esta cuestión no ha sido hasta la fecha pacífica. Mientras los autos de homologación de los planes de Andrea House (Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, 12 de mayo de 2025) y Closca Design (Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia, 9 de junio de 2025) consideran el cumplimiento de la regla de prioridad relativa como un motivo de impugnación, el auto relativo a la homologación del plan de Led’s Go Project (Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona, 20 de mayo de 2025) lo considera un requisito formal controlable de oficio, interpretación que parece seguir el auto del Tribunal de Instancia de Girona de 1 de septiembre de 2026 que deniega la homologación del plan de Pareta Rubau. A mi juicio, existen argumentos de peso para descartar el control de oficio. Nuevamente debe tenerse presente que el llamado régimen especial no es un “auténtico” procedimiento independiente, sino un mero elenco de especialidades respecto del régimen general. Dado que el legislador carece de norma alguna en la que expresamente haya decidido apartarse en este punto del “régimen general”, el procedimiento de homologación del plan de reestructuración de una PYME debe realizarse en las mismas condiciones que las previstas para el resto de los deudores en el Libro Segundo. El legislador español ha optado por establecer de forma expresa un reparto diferente del excedente de reestructuración en el régimen especial para PYMES, pero no ha introducido ninguna diferencia con relación al modo en el que ha de controlarse que dicho reparto se realiza correctamente. Esta solución es coherente, además, con el principio de intervención judicial mínima proclamado en el Preámbulo de la Ley 16/2022, que se traduce en la ausencia de control de oficio tanto en el régimen general como en el procedimiento especial para microempresas. No se alcanza a ver qué razón justificaría exigir este control para las PYMES cuando no se exige ni para deudores de mayor tamaño ni para los de menor.

Régimen de mayorías y controles relativos a la distribución del excedente de reestructuración

De nuevo hay que recordar que el hecho de que la LC no introduzca un procedimiento diferenciado para las PYMES, sino únicamente un elenco de soluciones especiales para cuestiones puntuales implica que, en todo lo no regulado por estas especialidades, siguen siendo exigibles los requisitos generales. Así, pese a lo sostenido en algunas resoluciones (autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 19 de abril de 2024, asunto Big Outlet; del núm. 15 de Madrid de 26 de abril de 2024, asunto Tralemsa; y del núm. 2 de Bilbao de 25 de febrero de 2025, asunto Neureus Technologies), la posición mayoritaria de nuestros tribunales es que mantiene su vigencia el régimen de mayorías del artículo 639 LC, incluida la necesidad de contar con el informe de experto que acredite que la clase que aprueba el plan se encuentra «dentro del dinero» cuando se acude a la vía de su apartado segundo. La rectificación a la posición jurisprudencial inicial procede de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de diciembre de 2024, seguida posteriormente por un amplio elenco de resoluciones (Autos del Juzgado de lo mercantil, núm. 18 de Madrid, de 27 de marzo de 2025, en el que se deniega la homologación del plan de reestructuración presentado por Despacho Prada y Asociados; del  Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, de 12 de mayo de 2025, en la reestructuración de Andrea House; del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona, de 20 de mayo de 2025, en el asunto Led’s Go Project; de la Plaza núm. 1 de la Sección de lo Mercantil, del Tribunal de Instancia de Girona, de 1 de septiembre de 2026, que deniega la homologación del plan de reestructuración de Pareta Rubau y de la Plaza núm. 1 de la Sección de lo Mercantil del Tribunal de Instancia de Córdoba el 3 de septiembre de 2026, que deniega la homologación del plan de reestructuración de “La Nevera”).

Del mismo modo, en la medida en que la única regla que se modifica de todas las destinadas a garantizar que el excedente de la reestructuración se distribuya de forma adecuada entre las diversas clases de acreedores es el desplazamiento de la prioridad absoluta por la relativa, el resto de los controles que utiliza nuestro legislador para pautar la distribución del valor de reestructuración se mantienen vigentes. Ello supone que siguen siendo exigibles el test del interés superior de los acreedores (artículo 654.7.º LC) y la paridad de trato dentro de cada clase (artículo 654.5.º LC); y, en los planes no consensuales, los restantes elementos del test de equidad, esto es, la regla del corolario, que impide que una clase reciba un valor superior al importe de sus créditos (artículo 655.2.2.ª LC), y la prohibición de discriminación injusta entre clases del mismo rango (artículo 655.2.3.ª LC).

¿Es necesario cumplir los requisitos del artículo 655.3 LC?

La Sección Mercantil del Tribunal de Instancia de Barcelona, Plaza núm. 5, ha sostenido en varios autos (8 de enero de 2026, asunto Equipos de Simulación y Ensayo; 2 de marzo de 2026, asunto Nigráfica; y 9 de marzo de 2026, asunto Celop Magic) que la retención de valor por los socios en el régimen especial debe respetar también los dos requisitos del artículo 655.3 LC: que la excepción a la prioridad absoluta sea necesaria para lograr los objetivos del plan y que no perjudique injustamente a ninguna parte afectada. Según estas resoluciones

“los principios recogidos en el artículo 655.3 del TRLC -imprescindibilidad y ausencia de perjuicio injustificado para los acreedores – operan como estándares estructurales de equidad vertical en todo plan no consensual, también en el ámbito del régimen especial de PYMES”.

Disiento respetuosamente de esta interpretación porque, además de introducir un elemento añadido de incertidumbre, dada la indefinición de ambos requisitos, trata igual situaciones distintas y mezcla dos modos de distribuir el excedente de reestructuración que nuestro ordenamiento quiere diferenciar. Los artículos 655.3 y 684.4 LC se fundan en preceptos distintos de la Directiva (artículos 11.2 II y 11.1 c), respectivamente) y responden a situaciones diferentes con soluciones también diferentes.

En cuanto al primer requisito, las resoluciones citadas lo interpretan como la necesidad de acreditar que la permanencia del deudor o de los socios es objetivamente imprescindible para la viabilidad. Sin embargo, en el régimen especial es el propio legislador quien presupone, con mayor o menor acierto, que el mantenimiento del deudor o de los socios es esencial; por ello impide su arrastre sin exigir acreditar circunstancia alguna y, como incentivo a su adhesión, renuncia a la prioridad absoluta. El juez tiene, por tanto, vedado realizar un nuevo juicio sobre esta cuestión. Ello contrasta claramente, con el procedimiento para microempresas, cuyo artículo 698 bis 6.5.º sí exige acreditar que el plan es imprescindible para la viabilidad, una diferencia difícil de entender, pues la conveniencia de que el deudor conserve la empresa es aún más evidente en las microempresas.

En cuanto al requisito de que la homologación del plan no perjudique injustamente los derechos o intereses de las partes, al margen de las grandes dudas que suscita su contenido, lo cierto es que tampoco debería ser exigible en el seno del régimen especial. El artículo 684.4 LC, siguiendo al artículo 11.1 c) de la Directiva, renuncia al estándar de equidad vertical “general” empleado en el Libro Segundo, pero, a cambio, y con independencia de las críticas que se le pueden hacer, crea uno propio. Es cierto que se trata de una solución tremendamente discutible, pero el legislador (europeo y español) asume, con mayor o menor acierto, que no supondría un grave perjuicio para los acreedores de mejor rango.

Por el contrario, el artículo 655.3 LC, que tiene su fundamento en el artículo 11.2 II de la Directiva de reestructuraciones, al igual que la norma europea, renuncia a exigir cualquier estándar de prioridad vertical, es decir, carece de cualquier criterio de reparto del valor de reestructuración entre acreedores de diferente rango. A diferencia de la solución contemplada en el régimen especial, el artículo 655.3 LC no obliga a que los acreedores de mayor rango reciban un trato más favorable que los de menor rango o que los socios. Y es, precisamente, la renuncia a establecer cualquier regla de prioridad (absoluta o relativa) el motivo por el cual el legislador (europeo y español) consideró necesario establecer un requisito adicional que limite el menoscabo que pueden sufrir los acreedores con mejor rango: la exigencia de que los créditos afectados no se vean perjudicados injustificadamente.

 Pertenencia de la sociedad a un grupo obligado a consolidar

Conforme al artículo 682 LC, el Título V se aplica a los deudores, personas naturales o jurídicas, que desarrollen una actividad empresarial o profesional y no tengan la condición de microempresa (artículo 685 LC), siempre que, según el balance del ejercicio anterior, el número medio de trabajadores no supere cuarenta y nueve personas y el volumen de negocios o el balance anual no exceda de diez millones de euros.

No obstante, el artículo 682.2 LC establece una solución específicamente diseñada para las PYMES integradas en un grupo de sociedades. En concreto, excluye la aplicación del régimen especial «cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar». La finalidad de esta regla es evitar que se beneficien de normas pensadas para empresas pequeñas aquellas entidades que, por su pertenencia a un grupo, tienen acceso a medios y asistencia de los que carecen sus competidoras de dimensiones similares.

La redacción del artículo 682.2 LC ha suscitado la duda de si, cuando el precepto excluye el juego del régimen especial en aquellos casos en los que “la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar”, a lo que se refiere es a que la sociedad participe en la consolidación formal contable del grupo o si, por el contrario, lo que pretende es excluir el juego del régimen especial cuando la sociedad se encuentre integrada en un grupo societario que sí tenga obligación de consolidar, con independencia de que dicha sociedad consolide formalmente o no con el resto.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia de 6 de mayo de 2025, dictada en el marco de la homologación mediante el trámite de contradicción previa del plan de reestructuración del Grupo Rator, se decanta, en mi opinión, de forma acertada por la segunda alternativa. En dicho supuesto, Elacon, S.A., sociedad patrimonial titular de los activos esenciales del grupo, dependía directamente de los tres socios personas físicas y no de la sociedad cabecera, por lo que quedaba fuera del perímetro de consolidación. Si se le hubiera aplicado el régimen especial, la oposición de los socios habría impedido la aprobación del plan.

En apoyo de su interpretación, al margen de esgrimir la propia redacción del precepto, que, claramente apuesta por ella, la Sentencia recurrió a la jurisprudencia del TJUE que interpreta la normativa europea sobre PYMES. Se recuerda, en concreto, citando a la Corte de Luxemburgo, que las medidas destinadas a las PYMES deben estar únicamente al alcance de las empresas cuya dimensión constituya una desventaja y no de aquellas que pertenezcan a un gran grupo y que tengan por ello acceso a medios y asistencia de los que no disponen sus competidores de dimensiones similares. Como se señala en la propia resolución, ni la Directiva de reestructuraciones ni el legislador español pretenden que una sociedad con un grado de vinculación tan estrecho como el que se daba entre Elacon y el resto del grupo pueda quedar protegida por normas que únicamente pretenden proteger a las auténticas PYMES.

El Juzgado partió, en definitiva, de una idea que el legislador europeo y el TJUE tienen clara: “es necesario velar por que la definición de PYME no se eluda por motivos puramente formales”. Lo contrario sería -reconoce la propia resolución- un claro incentivo para la proliferación de PYMES ficticias destinadas a proteger la posición de unos socios que pertenezcan a un entramado empresarial mayor. Como pusieron de manifiesto los acreedores del grupo Rator, de admitirse la interpretación contraria, los accionistas o socios de grupos de empresas de gran dimensión podrían emplear a su favor el régimen especial, simplemente aislando bienes esenciales en meras sociedades patrimoniales, ya que, sin modificar su estructura, se asegurarían la posibilidad de vetar cualquier reestructuración.

La Sentencia contiene, no obstante, alguna afirmación que podría sugerir una flexibilización del criterio cuando la sociedad carezca de una estrecha integración económica con el grupo y su reestructuración no afecte al resto. En mi opinión, esta matización es muy discutible: lo relevante no es el impacto de la reestructuración sobre el grupo, sino que la mera pertenencia a él permita acceder a medios y asistencia de los que carece una sociedad independiente del mismo tamaño.

Los problemas de la remisión a la normativa contable

La Directiva de reestructuraciones deja libertad a los Estados para definir las pequeñas y medianas empresas, pero nuestro legislador ha hecho un uso muy discutible de ella. A diferencia del artículo 685.2 LC, que para las microempresas obliga a computar en base consolidada todas las sociedades del grupo, el artículo 682.2 LC renuncia a fijar la dimensión máxima que debe tener el grupo para acogerse al régimen especial y se remite a la obligación de consolidar de los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. No obstante, la normativa contable responde a una lógica distinta de la concursal y complementar las soluciones de esta con las de aquella puede generar, no ya problemas de ajuste, sino serias disfunciones. A ello hay que añadir el carácter dinámico de la remisión. Si hoy en día la utilización de la obligación de consolidar cuentas como elemento delimitador del ámbito subjetivo del régimen especial plantea serias dificultades, nadie puede asegurar que esas dificultades no sean aún mayores en el futuro si el legislador contable, que una vez más hay que decirlo, responde a intereses diferentes de los del legislador concursal, optase por modificar el régimen de consolidación de cuentas en los grupos de sociedades.

Una primera dificultad se encuentra en la identificación del concepto de grupo de sociedades relevante para el artículo 682.2 LC. El artículo 42 CCo estipula que sólo tienen obligación de consolidar los grupos en los que la cabecera sea una sociedad y ello parecería dar a entender que cualquier sociedad perteneciente a un grupo en el que la cabecera fuera una persona física o una persona jurídica que no fuera una sociedad podría quedar sometida al régimen especial, con absoluta independencia de la magnitud económica del grupo. Sin embargo, no parece razonable que el legislador concursal haya apostado por esta solución y que permita que deudores pertenecientes a grupos de idéntica dimensión puedan quedar o no sometidos al régimen especial simplemente en atención a esta circunstancia. La única interpretación acertada pasa, en consecuencia, por ponderar de forma correcta el papel que cumple la remisión del artículo 682.2 LC. Y para ello es necesario tener presente que cuando nuestro legislador se remite a la normativa contable para delimitar en qué casos debe aplicarse el régimen especial, lo hace porque asume, aunque de forma muy discutible, que dicha normativa permite mesurar adecuadamente la dimensión del grupo y que, por tanto, es una herramienta útil para determinar si una de las sociedades que lo integran merece o no ser incluida en el régimen especial.

Por el contrario, para dar respuesta a la cuestión previa, esto es, si existe o no un grupo, el concepto relevante es el que establece el legislador concursal por medio de la Disposición Adicional Primera del TRLC, esto es, el contemplado en el artículo 42.1 CCo, pero incluyendo, además, aquellos casos en los que el control lo ostente una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad. En la medida en que la Disposición Adicional Primera se aplica a los efectos del texto refundido de la Ley Concursal, es decir, a todos aquellos supuestos en los que la normativa de la Ley Concursal haya de aplicarse a un grupo de sociedades, no debería existir motivo alguno para entender que el legislador ha querido apostar por un concepto diferente de grupo a la hora de aplicar el artículo 682.2 LC.

Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 11 de julio de 2018), el artículo 42 CCo contiene elementos relevantes solo a efectos contables. Deben, por tanto, quedar excluidas del régimen especial las PYMES integradas en un grupo controlado por una persona física cuando, en las mismas circunstancias, un grupo encabezado por una sociedad estaría obligado a consolidar. Así lo entendió la sentencia del caso Rator, que, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022, incluyó también los supuestos en los que en la cúspide se sitúa un núcleo familiar que actúa de forma concertada.

Por otro lado, los parámetros empleados por el artículo 43 CCo para excepcionar la obligación de consolidar no cumplen adecuadamente la función que les asigna el legislador concursal. El caso más claro es el del artículo 43.1.1.ª CCo, que exonera de la obligación de consolidar cuando el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase en sus últimas cuentas anuales dos de los límites señalados en el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital (activo de hasta 11,4 millones de euros, cifra de negocios de hasta 22,8 millones y hasta 250 trabajadores, magnitudes que superan holgadamente las que el artículo 682.1 LC atribuye a una PYME (cuarenta y nueve trabajadores y diez millones de euros). Resulta difícil aceptar que sociedades integradas en grupos de esta dimensión merezcan quedar incluidas en el régimen especial, aunque la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 27 de abril de 2026, ha asumido estos criterios sin valoración crítica. Tampoco reflejan adecuadamente la dimensión del grupo las dispensas no cuantitativas a la obligación de consolidar contempladas en los apartados a) y b) el artículo 43.1.4.ª CCo, basadas en la imposibilidad justificada de obtener la información necesaria para elaborar los estados financieros consolidados o en la tenencia de las acciones o participaciones de una sociedad con la exclusiva finalidad de su cesión posterior.

El artículo 682.2 LC y los grupos internacionales de sociedades

La aplicación del artículo 682.2 LC suscita dificultades adicionales en el caso de los grupos internacionales de sociedades. La primera surge cuando la sociedad que podría acogerse al régimen especial es extranjera, pero puede tramitarse frente a ella un procedimiento del Libro Segundo, bien porque su centro de intereses principales (COMI) se sitúa en España [artículo 3.1 del Reglamento (UE) 2015/848 y artículo 45 LC], bien en virtud del artículo 755 LC. Dado que el artículo 682.2 LC excluye del régimen especial a las sociedades pertenecientes a un grupo que está obligado a consolidar, ¿qué ley debe determinar si existe tal obligación cuando la sociedad sea extranjera?

En principio cabrían dos alternativas. La primera sería calificar esta cuestión como de naturaleza societaria y, en consecuencia, aplicar la lex societatis (artículo 9.11 CC). Por tanto, al tratarse de sociedades extranjeras por tener su domicilio fuera de España, sería el ordenamiento del Estado de domiciliación el que debería determinar si la sociedad pertenece a un grupo que tiene o no la obligación de consolidar. No obstante, la interpretación más acertada, en mi opinión, sería asumir que el artículo 682.2 LC obliga a acudir al ordenamiento español para determinar si existe o no tal obligación. Nos encontramos, en realidad, ante un presupuesto subjetivo que sirve para determinar si es posible activar o no dicho régimen y, por tanto, igual que acontece con el resto de los presupuestos subjetivos y objetivos a los que se supedita la tramitación de cualquier procedimiento de insolvencia, necesariamente ha de quedar dentro del ámbito de la ley española como lex fori concursus, en aplicación de los artículos 7.2 a) RI y 722 LC, y no de la lex societatis.

Por los mismos motivos, correspondería al ordenamiento español y no al de la sociedad extranjera determinar si el entramado en el que esta se halla integrada cumple o no los requisitos para ser considerado un grupo societario. Una vez más, se trata de una cuestión que integra los presupuestos subjetivos exigidos para aplicar las especialidades previstas en los artículos 682-684 LC y, por tanto, debe ser resuelta en exclusiva por el ordenamiento español en su calidad de lex fori concursus y, en concreto, por lo preceptuado en la Disposición Adicional primera del TRLC.

Otra fuente de incertidumbre en el marco de los grupos internacionales tiene su origen en el artículo 43.1.2.ª CCo. Según este precepto, la sociedad española dominante de un subgrupo que depende de otra sociedad española o de otro Estado miembro no está obligada a consolidar si concurren determinados requisitos, entre ellos que ella y todas las sociedades que debiera incluir en la consolidación se consoliden en las cuentas de un grupo mayor cuya dominante esté sometida a la legislación de otro Estado miembro de la UE. La cuestión que se plantea es si cuando el artículo 682.2 LC excluye del régimen especial a las sociedades integradas en un grupo que esté obligado a consolidar, se refiere únicamente a aquellos supuestos en los que el grupo tenga obligación de consolidar en España o si, por el contrario, incluye también los contemplados en el artículo 43.1 2ª CCo, es decir, aquellos en los que la sociedad española no consolide cuentas en España, pero sí lo haga en las cuentas de un grupo mayor cuya sociedad dominante esté en otro Estado miembro de la UE.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 14 de Madrid (auto de 11 de enero de 2024) respondió afirmativamente respecto de una filial de una sociedad dominante francesa. La solución es plenamente acertada. Como se señala en el propio auto, sería una grave incoherencia del sistema que empresas que, por su pertenencia a un grupo societario, poseen un tamaño superior al que nuestro ordenamiento considera el adecuado para que a una empresa se le aplique el régimen especial del Título V, queden excluidas de dicho régimen cuando la sociedad dominante sea española, pero no cuando sea extranjera.

De hecho, el artículo 43.1.2ª CCo no contiene, en realidad, una exención a la obligación de consolidar cuentas, sino una mera habilitación para que la consolide en otro Estado miembro. En el supuesto contemplado en este precepto, la sociedad no se encuentra inmersa en ninguna de las situaciones en las que nuestro legislador excluye la consolidación de cuentas. Por el contrario, el artículo 43.1 2ª CCo asume que la sociedad sí pertenece a un grupo que está obligado a consolidar cuentas, pero la dispensa de hacerlo en España porque asume que la consolidación se va a producir en otro Estado miembro de la UE.

Es cierto que con esta solución la aplicación del artículo 682.2 LC se hace depender de lo que establezca un ordenamiento extranjero, algo que podría parecer contradictorio con la afirmación previamente realizada de que corresponde en exclusiva al Derecho español identificar a los deudores incluidos en el régimen especial. No obstante, esta contradicción es solo aparente. Piénsese que es el ordenamiento español el que en realidad se aplica y el que decide dar entrada al Derecho de otro Estado. Además, no debe olvidarse que el artículo 43.1 2.º CCo se autolimita a aquellos supuestos en los que la sociedad dominante extranjera se ubica en otro Estado miembro y que, por tanto, los requisitos para la consolidación serán muy similares a los contemplados en el ordenamiento español como consecuencia de la armonización operada por la Directiva 2013/34.La PYME como acreedora

La PYME como acreedora

El artículo 623.3 in fine LC obliga a agrupar en una clase propia los créditos de acreedores PYME cuando el plan les suponga un sacrificio superior al 50 % de su importe, en cumplimiento del artículo 9.4 III de la Directiva, que exige tener particularmente en cuenta en la formación de clases la protección de los acreedores vulnerables, como los pequeños proveedores. Esta regla debe integrarse con las demás exigencias de formación de clases, atendiendo a la naturaleza de los créditos: si una PYME es titular de créditos con garantía real, ordinarios y subordinados, cada categoría formará una clase separada, de la que no podrán formar parte acreedores que no sean PYMES.

La principal incertidumbre afecta al ámbito subjetivo de la norma, pues nuestros tribunales han adoptado un criterio muy flexible para identificar a los «acreedores que sean pequeñas o medianas empresas». El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en dos autos de 22 de diciembre de 2025, aceptó en un caso los criterios del artículo 682 LC (Restaurant Visero) y en otro los del artículo 2 del Plan General de Contabilidad de PYMES, que exige cumplir al menos dos de las siguientes condiciones: activo no superior a cuatro millones de euros, cifra de negocios de hasta ocho millones y plantilla media no superior a cincuenta trabajadores (Engel Solar Renovables). La Audiencia Provincial de Barcelona (asunto J. Vilaseca, 9 de julio de 2024) admitió indistintamente estos dos criterios y, además, el del Reglamento (UE) 651/2014 (menos de 250 trabajadores y volumen de negocios no superior a 50 millones o balance no superior a 43 millones), siempre que se aplique el mismo criterio a todas las empresas afectadas por el plan.

En mi opinión, esta flexibilidad es muy discutible, y la solución correcta es la seguida por el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid en el asunto Phalsbourg (sentencia de 28 de octubre de 2024): aplicar los criterios del artículo 682 LC. Es cierto que el artículo 623.3 LC, a diferencia del artículo 682 LC, no precisa qué debe entenderse por “acreedor pequeña o mediana empresa”. Ahora bien, no lo es menos que el legislador no se ha separado de forma expresa en el artículo 623.3 de los criterios contemplados en el artículo 682. Y ante esta situación, a menos que se invoquen argumentos de peso que justifiquen alejarse de una solución diseñada específicamente por la normativa concursal para las PYMES, no parece razonable introducir criterios diferentes a los del artículo 682 LC. Carece de justificación que una misma empresa sea o no PYME según sea deudora o acreedora, pues el argumento de fondo para dispensar a estas un tratamiento diferenciado es el mismo: su menor capacidad de negociación y la imposibilidad de competir en condiciones de igualdad con operadores de mayor peso.

Finalmente, aunque el artículo 623.3 LC únicamente alude a los acreedores que sean pequeñas y medianas empresas, parece razonable que también se proyecte sobre las microempresas. La Directiva de reestructuraciones obliga a dispensar medidas adecuadas para garantizar la protección en la formación de clases de los acreedores vulnerables, entre los que se incluyen los pequeños proveedores. Es evidente que, si para la LC una PYME es un pequeño proveedor y, por tanto, un acreedor vulnerable, con más razón debe serlo una microempresa. Asimismo, al identificar el concepto de “microempresa” que debería ser tenido en cuenta al aplicar este precepto, y por los mismos motivos antes expuestos al concretar el término PYME, parece preferible optar por el contemplado en la propia LC en el artículo 685 LC.

* Resumen del artículo publicado en la Revista de Derecho Mercantil, nº 342, octubre-diciembre de 2026

foto: Pedro Fraile