Por Jesús Alfaro Águila-Real
Esta nota se refiere a la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2026 (estas son las Conclusiones del Abogado General Emiliou). La sentencia no se ocupa de la compatibilidad del Reglamento de la FIFA sobre Agentes de fútbol (FFAR) De eso se ocupará la sentencia que recaiga en el Asunto C‑209/23 FT, RRC Sports GmbH contra Fédération internationale de football association (FIFA). del que solo tenemos las Conclusiones del Abogado General que he comentado en esta entrada: JA, Emiliou no cree que la FIFA haga nada malo al regular la profesión y fijar las comisiones que pueden cobrar los agentes de jugadores, Derecho Mercantil, 2026.
En la STJUE de 9 de julio de 2026 – Asunto C‑428/23 ROGON GmbH & Co. KG, MVI Management GmbH, DC contra Deutscher Fußballbund e. V. (DFB) el Tribunal se ocupa de dos cuestiones – casi – menores pero que tienen algún interés en la construcción dogmática de la prohibición de cárteles del artículo 101.1 TFUE.
La primera pregunta es
si el artículo 101(1) TFUE debe interpretarse en el sentido de que la excepción a la aplicación de dicha disposición a restricciones de la competencia que persiguen un objetivo legítimo en interés público, tal como lo identificó el Tribunal en las sentencias de 19 de febrero de 2002 en el caso C-309/99 Wouters y otros EU:C:2002:98), y de 18 de julio de 2006, Meca-Medina y Majcen contra Comisión (C-519/04 P, EU:C:2006:492), es aplicable a la regulación adoptada por una federación deportiva que, al dirigirse a sus miembros, regula el uso de los servicios de empresas externas que no pertenecen a dicha federación. esta regulación no solo se dirige directamente a clubes y jugadores, estableciendo las condiciones bajo las cuales pueden utilizar los servicios de los agentes de los jugadores, sino que también afecta indirectamente a esos agentes al imponerles ciertas obligaciones que deben cumplir para representar a esos clubes y jugadores en determinados casos y transacciones. Dado que dicha actividad constituye un suministro de servicios prestados a cambio de contraprestación y relacionados con la colocación de atletas, debe clasificarse como una actividad económica.
Por tanto, el TJUE no está contestando aquí a la pregunta por la compatibilidad con el artículo 101.1 TFUE de la regulación concreta sobre agentes de fútbol aprobada por la FIFA y adoptada por la DFB. Solo responde a la pregunta de si una regulación adoptada por una asociación de empresas que, dada la posición preeminente de esa asociación, afecta a terceros no miembros de la misma puede beneficiarse de la «exclusión» del ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE (es decir, que no cae bajo la prohibición de conductas restrictivas de la competencia que contiene ese precepto). En el caso, porque la regulación sobre agentes comerciales afectaba no solo a los equipos de fútbol y a sus jugadores sino también a terceros como son los que se dedican profesionalmente a representar a los jugadores en sus negociaciones con los clubes de fútbol.
1. El TJUE comienza descartando que estemos ante una regulación de derecho público o promulgada por una organización privada en virtud de una delegación de un poder público y considera que la Federación alemana de Fútbol – DFB que «reúne 27 asociaciones alemanas de fútbol» – es una «asociación de empresas» en el sentido del artículo 101.1 TFUE.
2. Reproduce el TJUE, a continuación, la fórmula jurisprudencial de los requisitos o presupuestos que permiten excluir que un acuerdo entre empresas o una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada del ámbito de la prohibición establecida en el artículo 101.1 TFUE.
Obsérvese que no se trata de aplicar el artículo 101.3 TFUE, que presupone que el 101.1 es aplicable. Se trata de negar que estemos ante un acuerdo colusorio o de una práctica restrictiva de la competencia. Estos requisitos, según el TJUE, son tres:
… cualquier acuerdo entre empresas, cualquier decisión de una asociación de empresas o cualquier práctica concertada que restrinja la libertad de acción de las empresas que son partes de dicho acuerdo o sujetas al cumplimiento de dicha decisión, o que participen en dicha práctica, no necesariamente entra en el ámbito de la prohibición establecida en el artículo 101, párrafo 1 TFUE. Un examen del contexto económico y legal de algunos de esos acuerdos, decisiones y prácticas puede conducir, en primer lugar, a que están justificados por la persecución de uno o más objetivos legítimos en interés público que no son, en sí mismos, anticompetitivos; segundo, que los medios específicos utilizados para perseguir esos objetivos son genuinamente necesarios para ese fin y, en tercer lugar, que, incluso si se determina que esos medios tienen el efecto inherente de restringir o distorsionar, al menos potencialmente, la competencia, ese efecto inherente no va más allá de lo necesario, en particular eliminando toda competencia (véase, en ese sentido, sentencias de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, párrafo 183 y la jurisprudencia citada, y de 30 de abril de 2026, CD Tondela y otros, C-133/24, EU:C:2026:361, párrafo 91).
Esta formulación es poco convincente porque no permite «controlar al controlador». Es decir, con una «regla» así para determinar qué acuerdos entre empresas entran en el artículo 101.1 TFUE permite al tribunal decir «cualquier cosa» en el caso concreto, porque no es más que una colección de cláusulas generales (objetivos legítimos, interés público, no anticompetitivos, medios «genuinamente necesarios», «efecto inherente no va más allá de lo necesario» y proporcionalidad en sentido estricto – que no se elimine toda la competencia -…) que se montan unas sobre otras.
El resultado es que cualquier tipo de acuerdo o decisión de asociaciones de empresas puede o no considerarse incluida en el artículo 101.1 TFUE en función de la simpatía con la que el Tribunal «mire» al acuerdo o a la asociación en cuyo seno se adopta porque el Tribunal realiza una ponderación, esto es, exige que se den los requisitos del juicio de proporcionalidad en sentido estricto (el que utiliza normalmente para «validar» las restricciones públicas a la competencia o a las libertades de circulación incluye solo el test de interés público, adecuación de la restricción a dicho interés y necesidad, pero no el de proporcionalidad en sentido estricto).
Esto no es una crítica de la sentencia porque, como he adelantado, el «problema» que tiene el TJUE es muy fácil y se resuelve bien cualquiera que sea la herramienta jurídica que utilicemos (un destornillador o un martillo) pero es criticable porque difícilmente contribuye a mejorar la ‘calidad’ de las futuras respuestas a preguntas relacionadas pero más difíciles.
3. La respuesta ‘correcta’ pasa por concebir el artículo 101.1 TFUE como una prohibición de cárteles y de conductas que puedan asimilarse valorativamente a un cártel (acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercados básicamente). A continuación, pueden excluirse de la prohibición los que he llamado ‘cárteles benignos’ que son benignos precisamente porque persiguen fines legítimos (porque están amparados por la autonomía privada y la libertad contractual) y lo hacen cumpliendo los requisitos del juicio de proporcionalidad (v., JA, El caso Tondela o los cárteles están prohibidos por el artículo 101.1 TFUE salvo que sean cárteles ‘benignos’, Derecho Mercantil, 2026). No debe olvidarse que los mercados incluyen la cooperación entre los operadores en mayor medida incluso que la competencia; que la prohibición del artículo 101.1 TFUE debe limitarse a los acuerdos entre competidores.
En lugar de proceder así el TJUE afirma que los cárteles no tienen salvación. En concreto las «conductas que… presentan… un grado de perjuicio que justifica la inferencia de que tienen como objetivo propio impedirla, restringirla o distorsionarla». Esta forma de hablar es peligrosa. ¿Por qué no habla de cárteles? Parece que el TJUE está hablando de restricciones por el objeto, que ya (no) sabemos que no es un concepto idéntico al de cártel. Y parece excluir la posibilidad de ‘cárteles benignos’. De esta cuestión me ocuparé inmediatamente (infra 8).
4. En cualquier caso, a efectos de la respuesta a la cuestión prejudicial, la discusión no es muy relevante: el TJUE acabará diciendo que una regulación que afecta a terceros no miembros de la asociación que la adoptó como decisión puede quedar fuera de la prohibición del artículo 101.1 TFUE.
5. Más interés tiene que el TJUE califique la regulación de agentes de la FIFA adoptada por la DFB como una decisión de asociación de empresas en el sentido del artículo 101.1 TFUE. En el párrafo 42 dice algo que puede indicar que el TJUE mejorará su «concepto» de decisión de asociación de empresas. Dice que
«la decisión de una asociación de empresas de adoptar o aplicar legislación que tenga un impacto directo en las condiciones para el ejercicio de la actividad económica de empresas que son directa o indirectamente miembros de dicha asociación puede constituir tal ‘decisión de una asociación de empresas’ en el sentido del artículo 101, (1) TFUE».
Quiero leer la frase «que tenga un impacto directo en las condiciones para el ejercicio de la actividad económica de empresas que son directa o indirectamente miembros de dicha asociación» en el sentido de que el TJUE está corrigiendo su definición previa. En sentencias anteriores el TJUE no distingue, dentro de los acuerdos corporativos o resoluciones de los órganos de una corporación, entre los que son expresión de la voluntad de la persona jurídica corporativa y los que son acuerdos adoptados entre las empresas-miembros de una corporación utilizando el foro que les proporcionan los órganos de la asociación. La distinción es, sin embargo, relevante y se basa en que los primeros forman la voluntad de la corporación mientras que los segundos regulan la conducta individual de los miembros de la corporación en el mercado. A mi juicio, sólo estos segundos constituyen “decisiones de asociaciones de empresas” en el sentido del artículo 101.1 TFUE. (Jesús Alfaro, Corporaciones, cárteles y abuso de posición dominante. La dogmática jurídica en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2023 Asunto C‑333/21, Indret, 2024) y en esta sentencia, el TJUE parece apreciar la distinción.
6. Y creo que es adecuada esta lectura porque inmediatamente, – párrafo 43 – el TJUE dice que la regulación de agentes de la FIFA-DFB es una
«decisión mediante la cual una federación nacional deportiva ha adoptado e implementado un conjunto de normas que admitidamente pretenden definir un régimen jurídico aplicable a los agentes de jugadores, pero no está exenta de impacto en la actividad económica… de los clubes de fútbol»
Estamos, pues, en el ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE y, concretamente, ante una decisión de una asociación de empresas. Los otros dos requisitos se cumplen claramente (la decisión es idónea para «afectar al comercio entre Estados miembro» porque cubre todo el territorio de un Estado y puede «consolidar la partición nacional», lo cual es correcto en este caso porque la DFB y la FIFA tienen posición dominante y, por tanto, puede afectar a los intercambios económicos en el sentido de la jurisprudencia Viking – Conclusiones de Maduro, y, en fin, afecta sobre todo al mercado de agentes que incluye «proveedores establecidos en otros Estados miembro» y tampoco hay duda de que una regulación de agentes que limita el contenido de los pactos a los que pueden llegar jugadores, agentes y clubes tiene por objeto o por efecto limitar la competencia. Bueno, el TFUE se limita a decir que «no parece excluir… la posibilidad de que dicha regulación tenga como objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia» pero que decidir tal cosa se lo deja al tribunal nacional que plantea la cuestión prejudicial.
7. Y concluye que el hecho de que la regulación afecte a los servicios de empresas terceras que no pertenecen a la federación que dicta la regulación no puede utilizarse como argumento que impida concluir que dicha regulación no cae bajo la aplicación del artículo 101.1 TFUE. Es decir, que el tribunal nacional podría llegar a la conclusión que la regulación es compatible con dicho precepto a pesar de que se «impone» a terceros que no son miembros de la DFB.
Esta conclusión debería llevar al TJUE a entender que estamos en el ámbito del 102 TFUE, no en el 101 TFUE. Porque, si la DBF o la FIFA no tuvieran posición de dominio ¿cómo podrían imponer a los agentes el cumplimiento de estas regulaciones? Esta cuestión enlaza con la poco clara doctrina del TJUE sobre la posibilidad de aplicar simultáneamente – a la misma conducta – los artículos 101 y 102 TFUE (v., el artículo de Indret citado más arriba).
Pero decir que el mero hecho de que afecte a terceros (indirectamente, porque prohíbe a sus miembros «colaborar» con los terceros que no cumplan con la regulación, del mismo modo que la Iglesia excomulgaba y, por tanto, prohibía a los católicos «cooperar» con el excomulgado) no es obstáculo para considerar lícita la regulación desde el punto de vista del derecho de la competencia es una obviedad.
8. Como decía más arriba, la otra cuestión dogmática de interés es que el TJUE parece equiparar restricción por objeto con hard core cartel, lo que no parece conforme con su jurisprudencia, en la que ha negado sistemáticamente a considerar que el núcleo del artículo 101.1 es una prohibición de cárteles. El párrafo 52 me parece, en este sentido, que indica un cambio en la jurisprudencia del TJUE
En efecto, es importante recordar que el concepto de «restricción por objeto» se refiere a cualquier acuerdo entre empresas, cualquier decisión por asociación de empresas o cualquier práctica concertada que tenga características que permitan vincularla a una forma de coordinación entre empresas que, por su propia naturaleza, debe considerarse perjudicial para el correcto funcionamiento de la competencia normal en el contexto económico y jurídico en cuestión en el procedimiento principal (véase, a este respecto, la sentencia de 29 de julio de 2024, Banco BPN c BIC Português ea, C-298/22, EU:C:2024:638, apartados 43, 45 y 46 y la jurisprudencia citada en la misma).
Esa es la definición de cártel en Cartes Bancaires. (v., Alfaro/Baño, El asunto «Cartes Bancaires»Almacén de Derecho, 2016). Si el cártel persigue un objetivo legítimo, entramos en lo que la doctrina alemana denomina, desde hace más de cincuenta años restricciones inmanentes a un tipo contractual y en el Derecho norteamericano se conocen desde hace más de un siglo como ancillary restraints (Jesús Alfaro, «La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia». InDret, 2004, núm. 4). Me extraña que el TJUE no cite las conclusiones de Wahl en Cartes Bancaires.
De nuevo, dada la pregunta formulada al TJUE, éste no necesita decir nada más. No necesita decir
si la regulación en cuestión cumple todas las condiciones para la aplicación de esa jurisprudencia, tal como se recuerda en los apartados 36 a 38 de esta sentencia.
Eso lo decidirá el tribunal remitente.
10. La segunda pregunta es algo más difícil:
65 En su segunda pregunta, el tribunal remitente pregunta si el artículo 101(1) TFUE debe interpretarse en sentido de que, para determinar si la objeción planteada por las sentencias de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (C-309/99, EU:C:2002:98), y de 18 de julio de 2006, Meca-Medina y Majcen contra la Comisión (C-519/04 P, es aplicable a EU:C:2006:492), las condiciones relacionadas deben evaluarse en relación con cada una de las disposiciones de la regulación en cuestión, o si es necesario tener en cuenta los criterios relativos al grado en que dichas diversas disposiciones están relacionadas con la organización y el ejercicio de la actividad deportiva de la federación.
La cuestión planteada por el Bundesgerichtshof (BGH) es si el test de Wouters/Meca-Medina debe aplicarse regla por regla dentro de un reglamento deportivo o si puede aplicarse al reglamento como un todo. Y el TJUE le dice que ni lo uno ni lo otro. Que el criterio debe ser el de examinar conjuntamente las reglas objeto de enjuiciamiento que componen, todas juntas, una «restricción de la competencia» o «restricción económica funcionalmente relevante«. Por ejemplo, el régimen de remuneración de los agentes – como explicó el Abogado General – incluye cinco normas. Pues bien, estas cinco normas no pueden analizarse separadamente si estamos evaluando su carácter anticompetitivo o su carácter necesario para proteger la integridad de la competición deportiva.
11. Además, el TJUE dice al BGH que la «proximidad» de la regla – de la reglamentación – a la actividad deportiva es irrelevante para la respuesta que acaba de dar sobre la «unidad de análisis». En el fondo, el TJUE está diciendo que los analísis jurídicos deben hacerse siempre teniendo en cuenta la ratio de la norma que debemos aplicar, en este caso, la que prohíbe los pactos colusorios. Y si esa norma se refiere a «conductas» (con forma de acuerdos, prácticas concertadas o decisiones de asociaciones de empresas), las «conductas» son el objeto de análisis, no los artículos de un reglamento o los párrafos o apartados de dichos artículos.
Por consiguiente, si el reglamento de agentes contiene reglas destinadas a garantizar la integridad de las competiciones; reglas destinadas a controlar la cualificación profesional de los agentes y reglas destinadas a limitar su remuneración, el juez nacional no está autorizado a meterlo todo en una misma bolsa y examinarlo conjuntamente. Cada bloque normativo que responda a una lógica diferente debe someterse a un examen autónomo de proporcionalidad.
Foto: Rauxilian, Wiki loves the Earth 2025
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