Por Alejandro Huergo Lora

Hace pocos meses comenté en este blog un auto del TSJ de Asturias que, en un recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la autorización de un parque eólico, concedió una medida cautelar consistente en prohibir a la Administración que, durante la tramitación del proceso, concediera ninguna otra autorización sobre ese mismo emplazamiento. Con ello se intenta evitar, obviamente, que se produzca una situación de hechos consumados que prive de sentido al proceso, puesto que de poco serviría una sentencia que estimara el recurso y reconociera que la mercantil recurrente tiene derecho a obtener la autorización, si durante ese tiempo se ha concedido otra sobre ese mismo emplazamiento.

(Para quienes estén interesados, aquí he estudiado lo que sucede, en la práctica, en esa situación, es decir, cuando se estima un recurso contencioso y la sentencia reconoce un determinado derecho, pero, al ejecutarla, aparecen actos administrativos que se han dictado durante la pendencia del proceso y que se convierten en obstáculos para la ejecución).

Pues bien, pasando ahora a un caso de alcance internacional, el Tribunal Supremo se ha pronunciado hace pocos días sobre una petición de medida cautelar muy similar, en un auto de 19 de diciembre de 2024 dictado en el recurso contencioso-administrativo 678/2024, interpuesto por la sociedad que pretendía lanzar una OPA sobre Talgo (Ganz-Mavag) contra el acuerdo del Consejo de Ministros (de 27 de agosto de 2024) que denegó la autorización a esa inversión extranjera, frustrando la OPA.

De modo muy semejante al caso del parque eólico, la empresa que pretendía lanzar la OPA solicitaba la siguiente medida cautelar (tal como recoge el auto):

“(i) La suspensión, hasta que se resuelva definitivamente el presente recurso, de cualquier negocio o proceso de adquisición de acciones o participación de cualquier tipo en el capital social de Talgo S.A., que lleve o pueda llevar aparejada, directa o indirectamente, la toma de una posición de control sobre dicha sociedad.

(ii) La notificación de dicha suspensión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), con el fin de asegurar que no se produzcan actos que contravengan o hagan ineficaz el objeto de la tutela cautelar.”

“Medidas cautelares positivas” son las medidas cautelares que no consisten en la suspensión (cautelar) del acto administrativo impugnado. Cuando se recurre (como es habitual) un acto que impone una obligación a su destinatario (una sanción, una orden de demolición, una liquidación tributaria, el reintegro de una subvención), la suspensión es la medida cautelar adecuada para tutelar al afectado. Como la suspensión mantiene el statu quo alterado por el acto administrativo (que es el que impone una obligación nueva), intuitivamente es fácil de justificar. La posibilidad de imponer a terceros, unilateralmente, obligaciones nuevas, es un privilegio de la Administración (autotutela) y, por ello, la suspensión cautelar compensa posibles excesos.

Pero la suspensión cautelar no siempre es adecuada ni suficiente. Sobre todo, en el caso de los actos administrativos de tipo de denegatorio (como aquí: se recurre un acuerdo que deniega la solicitud de autorización de la inversión extranjera). Suspender un acto denegatorio, o no significa nada, o significa conceder al recurrente, cautelarmente, lo que había solicitado a la Administración. En el caso que estamos examinando, supondría conceder la autorización y que la OPA continuara tramitándose, aunque, eso sí, con la espada de Damocles de que, si la sentencia confirma la validez del acuerdo del Consejo de Ministros, habría que dar marcha atrás a toda la operación. Incluso si tal medida se concediera, sería probablemente inútil, porque nadie querría realizar esta compleja operación, con intervención de miles de accionistas, de forma condicionada.

A veces encontramos en la jurisprudencia la afirmación de que no se puede conceder la suspensión cautelar de un acto denegatorio porque equivaldría a otorgar al recurrente algo que nunca ha tenido. En este caso, la imagen del statu quo opera en contra del recurrente, porque la Administración es la que pretende mantenerlo (que Talgo siga en manos de sus actuales accionistas) y es el recurrente el que pretende cambiar ese statu quo sobre la base de una medida cautelar (algo que, también intuitivamente, resulta más difícil de justificar).

A mi modo de ver, un rechazo global es excesivo. Lo que resulta incompatible con el concepto de medida cautelar es que se obtenga de forma irreversible, lo que se pretende conseguir con la sentencia. La medida cautelar ha de ser, en todo caso, provisional, reversible. No puede llevar a una situación de hechos consumados. Qué sea lo que se obtiene con la medida cautelar es, en cambio, indiferente y depende de las circunstancias del caso (el artículo 727 LEC contiene un amplio catálogo). Por ejemplo, en un proceso contencioso en que se discuta la escolarización de un estudiante en un determinado centro o su derecho a recibir un determinado tratamiento especial, no me parece escandaloso que se le otorgue una medida cautelar consistente en la admisión provisional del estudiante porque en ese asunto cualquier opción genera, por el transcurso del tiempo, efectos irreversibles, y parece razonable optar por la solución más favorable o positiva (ha habido casos en este sentido en los tribunales italianos, por ejemplo).

En todo caso, ante los problemas de la suspensión cautelar de actos de contenido denegatorio, lo normal es solicitar otro tipo de medida cautelar (que serían “medidas cautelares positivas”) tendente a mantener el statu quo en el sentido de que, si se obtiene una sentencia favorable, todavía tenga sentido esa autorización inicialmente denegada por la Administración. Utilizando una imagen del billar, se trata de que las bolas sigan en el mismo sitio en el que estaban, para poder intentar nuevamente esa carambola que la Administración prohibió realizar. En este sentido, el caso Talgo es gráfico: de poco me sirve que una sentencia anule, en 2026, la denegación de la autorización, si mientras tanto se ha ejecutado otra OPA y el control de la sociedad ha pasado a otro adquirente que, obviamente, no tendrá ningún interés en deshacerse de él (al contrario que los actuales accionistas, que sí pueden estar interesados en vender sus acciones). Pues bien, en este proceso

“[e]l abogado del Estado opone, en primer lugar, la inadmisibilidad de la medida cautelar solicitada, por considerar (…) que recae sobre actos o actividades que no constituyen el objeto del presente recurso”.

Frente a esta tesis, que prácticamente reduciría las medides cautelares a la suspensión del acto impugnado (y que no tiene ningún fundamento, salvo el superado y casi olvidado “carácter revisor” del contencioso-administrativo), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS dice que medidas cautelares como las solicitadas por la parte recurrente sí son posibles:

“nuestro sistema cautelar es [un] numerus apertus en el que caben, de conformidad con el artículo art. 129.1 de la LJCA, «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia», incluidas, por tanto, las de carácter positivo”.

“No puede negarse que estas medidas tienen conexión con el acto del Consejo de Ministros impugnado y con la pretensión deducida en el recurso de autorización de la inversión extranjera, en la medida en que tienden a garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, al impedir cualquier adquisición de acciones o de participaciones, que implique una toma de control por terceros de las acciones de Talgo, lo que dificultaría o haría más costosa una oferta pública de adquisición de las acciones de dicha sociedad por la recurrente”.

Sin embargo, tras admitir la posibilidad abstracta de una medida cautelar como la solicitada por el recurrente, la deniega en el caso concreto. La Sala aplica los requisitos legales de las medidas cautelares (que he explicado con algún detalle aquí) y concluye que no existe periculum in mora y que la ponderación de intereses también lleva a una conclusión desfavorable a la medida cautelar.

En cuanto al periculum in mora, la medida cautelar no sería necesaria porque el recurrente podría, en caso de obtener sentencia favorable, presentar una nueva OPA incluso si, mientras tanto, se ha presentado otra que ha tenido éxito y la empresa ha sido adquirida por un tercero. Esto es cierto en teoría, pero en la práctica es muy discutible. No se puede equiparar la situación actual (con accionistas posiblemente interesados en vender) con la que se puede producir si se presenta otra OPA y tiene éxito, porque quien se haga con el control de la compañía probablemente no tendrá ningún interés en venderla (e incluso puede suceder que la sociedad deje de cotizar).

Por lo que respecta a la ponderación de intereses, la Sala dice que la medida cautelar protege eficazmente el interés patrimonial y privado del recurrente, pero lo contrapone a otros tres intereses de signo contrario: el de los accionistas (que, de otorgarse la cautelar, perderían la posibilidad de vender sus acciones en otra OPA); el de otras empresas interesadas en hacerse con el control de Talgo (que no podrían lanzar su oferta si se otorga la medida cautelar) y el

“interés público representado por la fiabilidad y funcionamiento regular de los mercados de valores, que se verían menoscabados por la medida solicitada, en cuanto supone una limitación de la transmisibilidad de valores negociables protegida por el artículo 11 y concordantes de la Ley 6/2023, de 17 de enero, de los Mercados de Valores y los Servicios de Inversión”.

En realidad, aunque esta argumentación es bastante previsible y se ajusta bien a lo que es habitual en la jurisprudencia, se le puede dar la vuelta, al menos en dos de esos intereses. Los actuales accionistas de la compañía están interesados en obtener la mayor contraprestación posible. En este sentido, de poco les sirve que se permita la presentación de nuevas OPAS si, gracias a la exclusión de la competencia de Ganz-Mavag, éstas ofrecen peores condiciones que las de la oferta excluida.

En cuanto al interés público en el funcionamiento del mercado, lo importante es que haya un funcionamiento libre de intervenciones gubernamentales ilegales. Si, por falta de medidas cautelares, las intervenciones gubernamentales no son susceptibles de control judicial efectivo (porque, cuando llegue la sentencia, puede que ya no sirva para nada porque ya se haya transmitido el control de la compañía), el mercado habrá funcionado sin interrupciones, pero también sin control judicial efectivo.

También deniega la Sala que concurra el fumus boni iuris, aunque, en la práctica, éste es un factor que resulta normalmente irrelevante, en la medida en que casi nunca los tribunales se aventuran a justificar el otorgamiento de una medida cautelar en un pronóstico favorable a la estimación del recurso (y, a diferencia de lo que sucede en el artículo 728.2 LEC, el fumus boni iuris tampoco suele funcionar como un requisito del otorgamiento de la medida cautelar en el sentido de que ésta se deniegue porque el recurso no tenga visos de prosperar).

Algunas conclusiones

En todo caso, era difícil imaginar que, en un caso de esta naturaleza, se concediera una medida cautelar que, pese a todo, resulta todavía excepcional. Su admisión es un avance.

La denegación de la medida, aunque se compartan los razonamientos en que se basa, constituye la admisión de un fracaso, porque lo cierto es que una eventual sentencia favorable al recurso (que en este caso es difícil de prever, dado el amplio margen de que dispone el Gobierno para otorgar estas autorizaciones) podría ser inútil en el caso, nada improbable, de que se presente otra oferta y ésta tenga éxito.

Buscando la mejora del sistema y, en definitiva, que todas las decisiones administrativas estén sometidas a un control judicial efectivo -es decir, que llegue a tiempo-, sería perfectamente posible que (como ocurrió, por ejemplo, con la suspensión cautelar del Decreto que retrasó unas elecciones autonómicas en plena pandemia, que comenté aquí), se concediera la medida cautelar y, a la vez, se ligara a una previsión razonable sobre la duración del proceso para garantizar que el otorgamiento de la medida no distorsione significativamente el funcionamiento del mercado (incluso fijando una duración máxima para el mantenimiento de la medida cautelar). De ese modo, la parte recurrente será la primera interesada en no retardar el proceso, y la Administración demandada no debería tener muchas posibilidades de hacerlo, pues sus posibles medidas dilatorias pueden ser corregidas por los tribunales. Y el resultado final (que se presente o no la OPA) dependerá de quién tenga la razón jurídica y no de los hechos consumados.

El juego de las medidas cautelares tiene que ver con la forma en que se corrigen las posibles ilegalidades cometidas por la Administración, puesto que el proceso debería evitar que tales infracciones carezcan de consecuencias. Normalmente, la medida cautelar persigue que las posibles actuaciones ilegales se corrijan in natura: es decir, que, si la prohibición de la OPA sobre Talgo es ilegal, se pueda presentar esa OPA, en lugar de quedar frustrada por hechos consumados. Si no es posible la corrección in natura, estaría disponible, en teoría, la vía indemnizatoria, pero hay muchos casos en que no es operativa, entre otras cosas porque puede que se anule por motivos formales el acuerdo del Consejo de Ministros, pero sin que quede claro que la OPA hubiera debido ser autorizada.

Imagen: europeana en unsplash