Por Jaime Concheiro
El interés compuesto es más complejo que la teoría de la relatividad […], es la fuerza más poderosa del universo, la octava maravilla del mundo. Quien lo entiende se beneficia, quien no lo entiende lo paga
En una entrada anterior analizaba cuando, a mi juicio, procede acudir a la estimación judicial del daño prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE (Directiva de daños antitrust), una facultad prevista
para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles” (Almacén de Derecho, 23/3/23, La cuantificación y la estimación judicial del daño en ilícitos antitrust ¿Son lo mismo?).
Como es sabido, se concede a los órganos judiciales “una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia” (párr. 83 de la STJUE de 22/6/22, C-267/20 Volvo y DAF Trucks, EU:C:2022:494) que es exorbitante y excepcional, pues sólo es posible acudir a ella de forma subsidiaria cuando el órgano judicial agota las posibilidades de cuantificar el daño sobre la base de los informes periciales aportados por las partes. En efecto, la mera existencia de incertidumbres a la hora de realizar la cuantificación, incertidumbres que son inherentes a este tipo de litigios, no habilitan por si solas para que pueda acudir a la estimación judicial pues
no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial, párr. 52 STJUE de 16/2/23, C-312/21 (Tráficos Manuel Ferrer v. Daimler AG, EU:C:2023:99).
A mi juicio se exige algo más y es que el órgano judicial agote una fase anterior consistente en tratar de cuantificar el daño basándose en los informes periciales de las partes aun cuando no se asuma plenamente la cuantificación contenida en estos. Solo cuando se llegue a la conclusión de que no se puede usar nada de las cuantificaciones en ellos contenidas (por la existencia de errores graves en los cálculos o por ignorar las metodologías reconocidas por la ciencia económica), siquiera para moderar o ponderar sus resultados en base a la existencia de imperfecciones o insuficiencias, es cuando -en última instancia- se podría acudir a la estimación judicial del daño.
Es necesario tener presente que el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (que traspone el artículo 17.1 de la Directiva de daños antitrust) es aplicable, al tener una naturaleza procesal, a acciones de daños sufridos por una infracción del Derecho de la competencia que ha cesado antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición si se ejercitaron después de la entrada en vigor de esta disposición (STJUE de 22/6/22, C-267/20 Volvo y DAF Trucks ECLI:EU:C:2022:494).
En la presente entrada analizaré si, llegado el supuesto de tener que acudir a la estimación judicial de los daños y perjuicios (e incluso en el caso de que se considerase que cuando se moderan o ponderan los resultados de una pericial en base a la existencia de imperfecciones en realidad también se estaría estimando el daño por parte del órgano judicial, en contra de mi opinión), la decisión de aplicar al sobreprecio un elemento de corrección de la pérdida del valor monetario forma también parte del ejercicio de la facultad de estimación judicial y, en consecuencia, si puede el órgano judicial escoger qué sistema, de entre los reconocidos por la ciencia económica, es el más adecuado, o si por el contrario está vinculado por el método aplicado por los peritos del damnificado en su propio informe pericial.
Finalmente analizaré si la aplicación un sistema de interés compuesto, frente al sistema de calculo de interés simple, tiene encaje en la jurisprudencia nacional y puede entenderse justificado en este ámbito.
Los intereses forman parte del pleno resarcimiento
El principio del pleno resarcimiento comprende el devengo de intereses, por eso la Directiva de daños antitrust, en su considerando 12, indica que:
… El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto.
También en su artículo 3.2 la Directiva alude que se
deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia” y, por tanto, “dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.
En el fondo esta regulación es una positivización de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE 13/7/2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, párr. 95), según la cual los perjudicados no solo deben poder solicitar reparación del daño emergente (damnum emergens), sino también del lucro cesante (lucrum cessans), así como el pago de los intereses, constituyendo el pago de intereses “un elemento indispensable de la indemnización” (párr. 97) y respecto del que
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la reparación del perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 81 CE, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (párr. 98).
La Comisión Europea estudió la situación en esta materia en los trabajos previos a la adopción de la Directiva 2014/104/UE. Así, el informe Ashurst (Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, 2004, págs. 8 y 85-86) apuntaba cómo el momento en que se inicia el devengo del interés en las indemnizaciones de daños a las víctimas de conductas anticompetitivas variaba en los distintos Estados miembros (aunque más de la mitad lo hacía desde el momento de la infracción/producción del daño). También existía una notable variación en la cuantía de los intereses que se concedían, que oscilaba entre el 2 y el 14%, y se fijaba en muchos casos por la ley o por decisión judicial, aunque en muchos Estados Miembros se establecía por referencia al índice del BCE o a otros índices bancarios nacionales (id., págs. 86-87).
Poco después, el Libro Verde (Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper. Damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2005) consideró que el momento de devengo como el tipo de interés debían determinarse de manera que la compensación se refiera a “valores reales” y no a “valores nominales”, constatando la existencia de distintas soluciones en los distintos Estados Miembros (párr. 123):
In order to attain a genuine form of compensation, both elements have to be determined at a level that ensures that at least real values, as opposed to mere nominal values, are being compensated”.
Con tal propósito, la opción de política nº 17 sobre la definición del daño establecía que:
To ensure that the availability of prejudgment interest is a sufficiently strong incentive to encourage claimants to bring cases, the date from which prejudgment interest runs could be set at the date of the infringement or the date of the injury. A similar incentive could be created by increasing interest rates generally and/or allowing for claimants to claim compound interest.” (párr. 151, énfasis añadido).
También el Libro Blanco (Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2008), recordaba que, de acuerdo con el Derecho de la UE, la indemnización plena de los daños causados por la infracción de la prohibición de conductas anticompetitivas debía incluir el interés desde el momento de la producción del daño hasta el momento del efectivo pago de la cuantía adeudada, compensando de este modo a las víctimas por el valor real del daño sufrido. Además de referirse a la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Manfredi, aludió también a la Sentencia Marshall II (STJUE de 2/8/93 (Pleno) C-271/91 M. Helen Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, EU:C:1993:335] que establecía que (párrs. 31 y 32):
La compensación total por la pérdida y el daño sufrido (…) no puede dejar de lado factores como el flujo de tiempo, que de hecho puede reducir su valor. Por lo tanto, la adjudicación de intereses, de conformidad con las normas nacionales aplicables, debe considerarse como un componente esencial de la compensación […], para compensar la pérdida sufrida por el receptor de la compensación como resultado del flujo de tiempo hasta que la suma de capital otorgada se haya pagado”.
Como corolario de todo lo anterior, la Comisión Europea recogió estos principios en su Guía práctica para la cuantificación de daños y perjuicios causados por las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas (2013):
La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados” (Párr. 20).
En suma, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE ahora positivizada en la Directiva de daños antitrust, el pleno resarcimiento de los daños sufridos por los perjudicados por conductas anticompetitivas exige capitalizar el importe del sobreprecio satisfecho desde el momento en que se produce, actualizándolo al momento presente. Debe subrayarse que se trata de una parte esencial del resarcimiento íntegro. Con esta forma de proceder se corrige la depreciación del valor del dinero pues una cantidad de dinero tiene un valor diferente en función del momento en que se considere, por diversas circunstancias como son, por ejemplo, la eventual rentabilidad derivada de invertir dicho dinero en aquel momento pasado o la propia inflación.
Interés simple o Interés compuesto
Los tipos de interés pueden calcularse como «interés simple» o «interés compuesto». Cuando el tipo de interés es compuesto, los intereses que se van devengando se capitalizan (se añaden al capital) anualmente y generan, a su vez, nuevos intereses, no una sola vez sino sucesivamente por cada periodo de tiempo que transcurre. Por ejemplo, el 5% se aplica a €1000 en el primer año, lo que da €1050, y en el segundo año el 5% se aplica a esos €1150 del primer año, lo que da €1102,5. En el interés simple el interés es calculado únicamente como porcentaje de actualización de la suma principal. En este ejemplo, la diferencia en diez años entre este método y el anterior es de más de €120. Sin embargo, para periodos más largos y tipos de interés más altos las diferencias se hacen sustancialmente mayores.
Desde una perspectiva económica no es discutible que el interés compuesto es el enfoque conceptualmente correcto para medir tanto la rentabilidad como para actualizar los costes financieros, siendo la magnitud usada habitualmente en el ámbito económico, comercial y financiero. La realidad financiera y económica habitualmente es compuesta. Una entidad financiera no ofrece un préstamo con interés simple y el interés obtenido en depósitos u otras inversiones genera, a su vez, nuevos intereses. También la incidencia de la inflación es matemáticamente equivalente al interés compuesto: el resultado del cálculo del último período es la base para el período actual.
Como el devengo de intereses por viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE como parte integrante del resarcimiento íntegro en las acciones de daños antitrust (STJUE 13/7/2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, párr. 95) , a la hora examinar su regulación la regla general de la normativa europea es que a falta de normas en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones en que deben abonarse tales intereses. siempre que dichas normas respeten los principios de equivalencia y de efectividad (párr. 98, STJUE de 13/7/2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461). El TJUE en materia de devolución de tributos detalla que se extiende a “lo referente a su tipo y modo de cálculo (interés simple o interés compuesto)” (párr. 33, STJUE de 13/10/22, C‑397/21, HUMDA-Nemzeti EU:C:2022:790),
Por ello, aunque el principio de autonomía de los Estados miembros rige en esta materia, existen reglas a nivel UE que exigen explícitamente el pago de intereses compuestos (v.gr., artículo 11.2 del Reglamento UE 794/2004 relativo a la recuperación de ayuda estatales ilegales, establece que “se aplicará un tipo de interés compuesto hasta la fecha de recuperación de la ayuda. A los intereses devengados el año anterior se aplicarán intereses cada año posterior”).
Por el contrario, a diferencia de los usos habituales que se dan en el plano económico y que se plasman en contratos que pactan fórmulas de interés compuesto, las normas legales internas reguladoras del cálculo de intereses, en defecto de pacto suelen prever el interés simple. Esas normas varían de una jurisdicción a otra. siendo frecuente la idea de que el Ordenamiento Jurídico exige que se aplique el interés simple con consecuencia de una histórica prohibición del anatocismo.
Interés compensatorio, interés moratorio y anatocismo del artículo 1.109 del Código Civil
A falta de una regulación explicita en la normativa europea sobre el tipo aplicable y la formula de cálculo de intereses, en los ilícitos antitrust debe acudirse a la normativa interna recogida en las reglas generales del Código Civil y de la LEC. Además, debe tenerse presente que la Directiva de daños antitrust positiviza dos límites impuestos por la jurisprudencia del TJUE: los intereses siempre deben formar parte de los daños y perjuicios y el periodo de devengo siempre comprenderá el plazo entre que se produce el daño hasta que se satisface la indemnización.
El considerando 12 la Directiva ofrece diferentes posibilidades al permitir considerar el daño derivado del transcurso del tiempo bien como una categoría independiente, es decir, como interés, ya sea compensatorio o de demora, o considerar que se contemple como un lucro cesante. Nuestra normativa general se basa en la primera de ellas pudiendo distinguirse entre los intereses compensatorios (artículo 1.106 CC), los intereses moratorios (artículo 1.108 CC) y los intereses procesales desde la fecha en que dicta sentencia (artículo 576 LEC).
Los intereses compensatorios actualizan la indemnización derivada de una responsabilidad extracontractual, que constituye una deuda de valor. En concreto una deuda resarcitoria,
pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente” y “el dinero no está «in obligatione» sino «in solutione», esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación” (STS de 4/3/15, Hidrocantábrico/Iberdrola, MP: Sarazá Jimena, ES:TS:2015:669)
Según se confirma en esta sentencia, esta actualización esta destinada
a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado”
En todo caso, como este tipo de deudas tienen la naturaleza de deuda de valor y el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, este no solo está limitado al devengo de intereses legales sino que puede acudir a otras fórmulas, como por ejemplo, al establecer su cálculo en base a un IPC como vía para aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica (STS de 3/4/2006, MP. Xiol Ríos ES:TS:2006:2258). Adviértase que esta actualización del valor monetario no debe confundirse con el interés moratorio del artículo 1.108 CC pues no pretende resarcir la mora o retraso en el cumplimiento de una obligación.
En efecto, los intereses moratorios, regulados en el artículo 1.108 CC, son los que se devengan si una vez que es interpelado el deudor para el pago, este se constituye en mora. Este precepto ha tenido una progresiva interpretación a través de flexibilización jurisprudencial de la regla in illiquidis non fit mora. Estos intereses presentan una peculiaridad, prevista en el artículo 1.109 CC, al recoger una forma de anatocismo por el cual “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados”. Los intereses anatocísticos históricamente han sido vistos con recelo por el legislador y por ello los supuestos en que se prevén son residuales. Tradicionalmente han sido prohibidos o limitados al pensar que podrían ser un artificio para sustraerse de la prohibición de aplicar intereses usurarios. Aunque en el Código Civil y en del Código de Comercio se elimina la prohibición absoluta y se admite el anatocismo convencional (artículo 1.255 CC); en ausencia de pacto, tan solo se permite en ciertos supuestos (artículo 1.109 CC) o incluso se sigue prohibiendo (artículo 317 y 319 CCO). También en alguna regulación especial se establecen limitaciones especificas como, por ejemplo, es el caso de la prohibición de capitalización de intereses de demora en el artículo 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Por tanto, al aplicar el artículo 1.109 CC para el devengo de intereses desde la fecha de interposición de la demanda sobre la cantidad resultante de la suma de sobreprecio e intereses compensatorios devengados hasta la interposición de la demanda, en realidad se permite aplicar una modalidad de anatocismo, la del anatocismo simple. Según la STS de 25/02/2021 (ES:TS:2021:632, MP: Diaz Fraile) de la interpretación del art. 1.109 CC
resultan las reglas que rigen la materia: (i) la deuda de intereses (remuneratorios o moratorios), una vez vencida, genera intereses «anatocísticos»; (ii) estos se devengan al tipo del interés legal; (iii) se devengan desde su reclamación judicial; y (iv) se generan por el ministerio de la ley, sin necesidad de pacto (lo que no impide el pacto para excluirlos o para someterlos a un régimen distinto).
En todo caso, se hace necesario distinguir entre lo que puede denominarse anatocismo “complejo” (anatocismus coniunctus) y el anatocismo “simple” (anatocismus separatus). (Anatocismo, Derecho español y Draft Common Frame of Reference, María Medina Alcoz, Indret Octubre de 2011). La figura del artículo 1.109 CC, que es la única forma reconocida legalmente en ausencia de pacto, es una forma de anatocismo simple, en que los intereses se capitalizan tan solo una vez. En cambio, el anatocismo complejo se corresponde con lo que financieramente se denomina interés compuesto y no está previsto en nuestra legislación.
Práctica habitual de la reclamación de intereses en las acciones de daños por ilícitos antitrust
En la práctica judicial de los litigios relativos a la reclamación de daños por infracciones de derecho de la competencia suele incorporarse a la prueba pericial como un elemento adicional, junto al cálculo del sobreprecio, la actualización de ese importe en concepto de depreciación del valor monetario (consistente en el devengo de intereses legales o de un IPC), calculado hasta la fecha de la emisión del informe pericial. Así, en el petitum de la demanda se expresará ese importe total como perjuicio sufrido y, después, en un apartado especifico relativo a los intereses, se solicita el devengo de intereses moratorios sobre la suma anterior desde la interposición de la demanda o requerimiento al demandado al amparo de los artículos 1.108 y 1.109 CC.
En materia de daños antitrust, la posibilidad de aplicar el anatocismo simple del artículo 1.109 CC cuando se reclama una deuda de valor ha sido admitida por el Tribunal Supremo (Daños por el cártel del Azúcar I, Sentencia nº 344/2012 de 8 de junio, ES:TS:2012:5462, MP: Sarazá). En los Fundamentos de Derecho 17ª y 18ª de esa sentencia se permite reclamar intereses compensatorios desde la producción del daño hasta la demanda y los intereses moratorios desde la demanda aplicados tanto sobre la cantidad del sobreprecio como sobre los intereses compensatorios para evitar la depreciación del valor monetario devengados hasta la interposición de la demanda.
Además de la fórmula citada, encontramos otros supuestos en los que se solicitan intereses remuneratorios (intereses legales o el IPC) y no se hace una solicitud de intereses moratorios al amparo del art. 1108 CC ni se capitalizan al amparo del 1109 CC, y solo se solicita que la actualización de valor se continúe realizando hasta el completo pago. Esto fórmula también es admitida porque como aquellos persiguen actualizar el valor “no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC” (STS de 4/3/15, Hidrocantábrico/Iberdrola, MP: Sarazá Jimena, ES:TS:2015:669)
Evolución de la aplicación de intereses en el common law
El Reino Unido es un buen exponente de como han ido evolucionando jurisprudencialmente la aplicación de intereses pasando de un sistema de prohibición de devengo de intereses hasta llegar a permitir la aplicación de intereses compuestos por ser estos más cercanos la realidad social. A esto se une la circunstancia de que es una jurisdicción que goza de un notorio prestigio en la resolución de acciones de daños por ilícitos antitrust.
En el Reino Unido, el pago de los intereses (simples y compuestos) se rige por la ley y por el common law. En el año 1982, la Administration of Justice Act, reguló esta materia en relación con los litigios que tuviera que resolver la High Court e incorporó un precepto relativo al pago de intereses en la Senior Courts Act, 1981, permitiendo exclusivamente el abono de intereses simples.
La prohibición legal del interés compuesto contaba, sin embargo, con cuatro excepciones que lo permiten. Las dos primeras provienen de la sentencia de la House of Lords en el asunto London, Chatman & Dover Railway Co. V. South Eastern Railway Co. [1893] UKHL J0728-1, en la que reconoció como valido el interés compuesto si así lo han pactado las partes en el contrato o si los usos del comercio han creado una cláusula implícita por la que debe abonarse dicho interés. La tercera viene dada con fundamento en la equidad (equity), cuando una persona con un cargo de confianza, como un fideicomisario, obtiene indebidamente beneficios del dinero que administra y la cuarta si las partes contemplaron expresamente que, en caso de incumplimiento del contrato, el acreedor tendría que acudir a un préstamo de dinero a interés compuesto.
Por el contrario, The Arbitration Act 1996 concede para los arbitrajes una gran discreción para poder conceder indemnizaciones con interés compuesto (section 49).
La situación ha ido evolucionando en el ámbito judicial, especialmente desde el asunto Man Nutzfahrzeuge AG v Freightliner Ltd [2005] EWHC 2347 (Comm), en el que se indicaba en el apartado 321 que
ha habido una voluntad creciente de reconocer que la concesión de un interés simple no compensa plenamente a la parte perjudicada por la pérdida causada al no poder disponer de su dinero, ni refleja adecuadamente el beneficio obtenido por el infractor al haber podido disponer de él. En consecuencia, se ha convertido en rutina que los árbitros concedan intereses compuestos en el ejercicio de sus facultades en virtud del artículo 49(3) de la Ley de Arbitraje de 1996.
La sentencia de la House of Lords en el asunto Sempra Metals Ltd v Inland Revenue Commissioners [2007] UKHL 34, fue uno de los primeros asuntos en los que se admitió la compensación actualizada con el interés compuesto, más coherente con la realidad económica (i.e., el cálculo del valor temporal del enriquecimiento sobre la base del interés simple se quedaría inevitablemente por debajo de su valor real).
A la luz de esta sentencia, el common law ha ido cambiado y en el asunto FJ Chalke Ltd v The Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs [2009] EWHC 952 (Ch), se indica en el párrafo 71 que:
ahora está claro, después de Sempra, que una reclamación de intereses puede mantenerse incluso después de que se haya reembolsado la suma principal, tanto si los intereses se reclaman como daños y perjuicios por el retraso en el pago de la suma principal como si se reclaman a modo de restitución por la pérdida de uso del dinero.”
También en el asunto Equitas Limited v Walsham Brothers & Co. Limited [2013] EWHC 3264 donde se indica en el párrafo 52 que
Vivimos en un mundo en el que los pagos de intereses por el uso del dinero se calculan sobre una base compuesta. El dinero no está disponible comercialmente en términos de interés simple. Esta es la experiencia diaria de todo el mundo, ya sea pidiendo prestado dinero en descubierto o con tarjetas de crédito o hipotecas o buscando los mejores tipos al depositar los ahorros en bancos o sociedades de crédito hipotecario. Si la ley quiere lograr un resultado justo y equitativo a la hora de evaluar las pérdidas financieras, debe reconocer y tener en cuenta esta realidad.”
Posteriormente, en la Sentencia del Competition Appeal Tribunal (CAT) de 4/7/16 Sainsbury’s v MasterCard and Others 1241/5/7/15 (T), confirmada por la High Court el 17 de junio de 2020, es la primera vez que el CAT ha concedido una indemnización por daños y perjuicios de 68 millones de libras en una reclamación en virtud del artículo 101 TFUE, siendo la mayor indemnización por daños y perjuicios concedida por el CAT hasta la fecha y su primera sentencia en una reclamación stand alone en materia de competencia. Este también es el primer caso en el que un tribunal del Reino Unido ha dictado sentencia sobre la cuestión crucial de la “defensa” del passing-on y también el primer pronunciamiento en la materia en el que se han concedido intereses compuestos.
El CAT dictaminó que la fijación por MasterCard de multilateral interchange fees (MIFs) en el Reino Unido para sus tarjetas de pago infringía el artículo 101 del TFUE y sostuvo que, aunque el 50% de las MIFs del Reino Unido habrían sido repercutidas (de acuerdo con la teoría económica), esto no era legalmente suficiente para anular o reducir los daños de Sainsbury´s pero sobre esa cantidad no se podrían devengar intereses. El CAT considera que con el 50% restante, Sainsbury’s habría tenido mayores saldos de tesorería y habría recibido intereses por ellos (20%) y habría necesitado menos préstamos y, por tanto, no habría incurrido en el coste de los préstamos (30%). Por consiguiente, el CAT concedió intereses compuestos a calcular sobre el 50% del sobreprecio pagado entre 2006 y 2015.
Recientemente la Sentencia del Competition Appeal Tribunal (CAT) de 7/2/23 (Royal Mail Group Ltd and BT Group Plc v. DAF Trucks et al, [2023] CAT 6), la primera sentencia sobre el fondo de las reclamaciones de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones en el Reino Unido (minuciosamente diseccionada por Francisco Marcos en “Cirugía salomónica” del Competition Appeal Tribunal para la compensación de los daños causados por el cártel de camiones, Almacén de Derecho, 23/3/23), también admite la aplicación de un interés compuesto indicando que
esto concuerda con la realidad económica y no hay ningún impedimento legal para aplicar el tipo de interés compuesto que consideramos aplicable. Esto es lo que ocurre en el mundo real y, por tanto, se corresponde con las pérdidas reales de Royal Mail. Si es apropiado aplicar intereses a una transacción financiera, es evidente que también es apropiado aplicar intereses a cualquier interés que se haya acumulado entre un período y otro.” (párr. 768).
Comparativa práctica de la aplicación de intereses en España, Alemania y Holanda para un damnificado por un cártel
Seguidamente veremos una comparativa que nos permitirá tomar consciencia de las diferencias prácticas que origina el sistema de devengo de intereses analizando algunas jurisdicciones europeas que habitualmente conocen de las acciones de daños. Estas diferencias hacen más atractivas para los damnificados unas jurisdicciones frente a otras.
En el caso de Holanda, desde el año 1992, el nuevo Código Civil regula el tipo de interés aplicable en su artículo 119.2 del Libro 6 de una manera muy permisiva, al determinar que, al finalizar cada año, los intereses vencidos y no pagados se acumulan al capital para generar nuevos intereses. Estamos ante un anatocismo complejo, legal y automático, para el que no es necesario realizar un requerimiento judicial o extrajudicial.
Esta circunstancia ha hecho que se haya en convertido en una jurisdicción extremadamente favorable para los reclamantes habiéndose interpuesto un gran numero de reclamaciones ante los tribunales holandeses (v.gr. Francisco Marcos en “Notas sobre la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021” Almacén de Derecho 1/6/21)
Por el contrario, en Alemania el BGB proscribe la aplicación de un interés compuesto pero esta circunstancia se ve compensada con la posibilidad del artículo 288 del BGB que sí permite aplicar un tipo de interés mucho más elevado que en otras jurisdicciones como España.
En el siguiente cuadro realizamos una comparativa sobre las cantidades a que ascenderían los importes correspondientes a la actualización por depreciación del valor monetario en tres estados miembros de la UE (España, Alemania y Holanda), partiendo de un sobreprecio idéntico y con las mismas fechas de materialización del daño y de interposición de la reclamación:
| España | España | Alemania | Holanda | |
| Sobreprecio causado el 1 de enero del 2.000 | 10.000€ | 10.000€ | 10.000€ | 10.000€ |
| Tipo de interés usado | Interés Legal | Interés Legal | Tipo de interés Básico Bundesbank+5%* | Tipo de Interés del BCE +7% |
| Método aplicado | Simple | Compuesto | Simple | Compuesto |
| Importe reclamado el 1 de enero de 2015 con intereses | 16.486,99€ | 18.379,84€ | 19.723,31€ | 40.792,01€ |
*El tipo básico de interés establecido en la legislación alemana no es el mismo que el tipo básico de interés del BCE. Se calcula de conformidad con el artículo 247 del BGB alemán y cambia cada 1 de enero y cada 1 de julio. Se puede consultar en la web del Bundesbank
Motivos que justifican la aplicación de un Interés compuesto en la cuantificación del daño
El hecho de que ni la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE ni la Directiva de daños antitrust hayan establecido un sistema de cálculo del interés no significa que el legislador nacional ni el órgano judicial puedan ignorar el principio de efectividad del Derecho de competencia de la UE y el derecho a la compensación íntegra de los perjudicados por las infracciones. El cálculo deberá hacerse siempre de forma que permita una reparación plena del daño sufrido.
El método compuesto, como veíamos anteriormente, es el más cercano a la realidad social y económica, por tener en cuenta que los intereses pueden reinvertirse a medida que se van percibiendo y porque el coste del capital para poder hacer inversiones o consumo se mide con un método de interés compuesto. El interés simple, de naturaleza jurídica, es inferior al real que se mide de forma compuesta. Por ello, no es extraño encontrar cada vez más opiniones que defienden que excluir la aplicación de intereses compuestos, en casos especialmente complejos, es contrario al principio de efectividad al impedir resarcir plenamente los daños causados (“EU law and interest on damages for infringements of competition law – A comparative report” G. Monti, Van Leeuven y otros, 2016, pág. 17)
La interpretación que sobre la normativa española sobre devengo de intereses ha venido realizando el Tribunal Supremo, basada en el principio del favor debitoris, no es incompatible con la posibilidad de aplicar un interés compuesto para conseguir la plena indemnidad cuando estamos hablando calcular intereses resarcitorios, es decir, de la actualización del valor nominal de una deuda de valor. Como se ha indicado anteriormente, en la práctica el propio Tribunal Supremo admite diversos criterios (IPC, intereses legales) para aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica, equivalente o sustitutiva, del daño causado.
La limitación legal de los supuestos en que es posible aplicar el anatocismo, en defecto de pacto, no afecta ni limita a esta forma de actualización del valor monetario pues la prohibición del anatocismo afecta stricto sensu al devengo de intereses propiamente dicho, es decir, a los moratorios (que surgen desde que el deudor se constituye en mora, generalmente con la interposición de la demanda) y a los judiciales (desde la sentencia). Nada impide que se puede aplicar, hasta el momento de interposición de la demanda, un interés compuesto como forma de actualización de la deuda de valor.
La conveniencia de la actualización del importe del sobreprecio sufrido por las víctimas de una infracción antitrust mediante una fórmula de interés compuesto se apoya en el principio general de evitar su infra-resarcimiento. En otras palabras, si no se actualiza mediante interés compuesto no se devuelve al damnificado a la situación económica real en la que habría estado de no haberse cometido la infracción:
1. Si el damnificado solo se ve resarcido a interés simple, no tendrá un resarcimiento pleno al no percibir los rendimientos que habitualmente habría obtenido con los importes que constituyen el sobreprecio, de haberlo invertido en el mercado. Naturalmente, esa inversión se habría realizado en un entorno económico en el que la rentabilidad de las inversiones se produce con arreglo a parámetros análogos al interés compuesto.
2. Lo dicho anteriormente es más evidente en los supuestos en que la propia víctima se ha visto obligada a financiar el sobreprecio a interés compuesto, junto con precio total del bien cartelizado. Un ejemplo evidente se ha dado en el caso del cartel de camiones o en el cártel de automóviles, donde una gran parte de dichos bienes, debido a su elevado coste, se adquieren mediante formulas de financiación (leasing, venta a plazo de bienes muebles o préstamos ordinarios y al consumo), que tienen un coste financiero a interés compuesto. Ese mayor coste financiero derivado de tener que financiar la parte del sobreprecio (ilícito) que se ha pagado, si se actualiza con un interés simple no alcanza a compensar el interés compuesto soportado en la financiación del bien y del propio sobreprecio. Llama la atención sobre este extremo el voto particular del magistrado Martínez Areso a la SAP de Zaragoza de 6/4/22 (ECLI:ES:APZ:2022:1465), quien considera en esos casos
la indemnización de los gastos financieros derivados de los daños sufridos por causa de tercero deviene casi una necesidad derivada de la concepción del transporte como una empresa.
Y no es un coste que pueda calificarse como voluntario pues
la financiación externa dejó de ser una elección, para convertirse muchas veces no solo en una necesidad, sino también en una pieza del equilibrio financiero de la empresa (La consecuencia es que) los costes financieros del sobreprecio derivado del cartel también debían formar parte del contenido de la indemnización.
3. También se producirá un enriquecimiento ilícito e injusto por el demandado infractor, pues no tiene que resarcir el mismo rendimiento económico que ha obtenido disponiendo financieramente de ese sobreprecio. Al haber hecho uso de esos fondos durante el tiempo que han estado en su poder, esa utilización le habrá permitido generar una rentabilidad a interés compuesto, tal y como se mueve la economía real, y sin embargo ahora solo tendrá que resarcir un interés simple, siempre inferior a aquel.
4. Finalmente, no aplicar un interés compuesto puede crear un incentivo para la comisión de este tipo de ilícitos. En carteles de larga duración, la cifra resultante del diferencial entre percibir interés compuesto y tener que devolver interés simple da lugar a un lucro que compensa la obligación de restituir gran parte del daño emergente. Cuanta mayor duración tenga la conducta infractora, este diferencial será mayor. Esto puede llegar a hacer que el cartel sea rentable para el infractor a pesar haber tenido que hacer frente a una indemnización como consecuencia del ejercicio de una acción de daños y fomentar que la conducta ilícita tenga una mayor duración.
¿Es posible la estimación judicial del interés compuesto?
Como indicaba al comienzo de esta entrada, la facultad judicial de estimar los daños y perjuicios causados por las infracciones antitrust, es una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia (párr. 83 de la STJUE de 22/6/22, C-267/20 Volvo y DAF Trucks EU:C:2022:494). Se concede a los órganos judiciales con la finalidad de conseguir el pleno resarcimiento, es decir, de devolver al perjudicado a una situación equivalente a si la infracción no se hubiese cometido.
En la estimación judicial el órgano judicial ya no valora los informes periciales presentados por las partes, lo ha hecho antes. En esta fase el órgano judicial hace de perito y estima los daños y perjuicios tras desechar los informes de las partes en su totalidad (y en ello sin perjuicio de que para realizar la estimación el órgano judicial pueda usar alguno de los datos contenidos en los informes periciales, v. gr. la evolución de las listas precios brutos de los productos cartelizados para estimar el sobreprecio pagado por los perjudicados). Esta facultad es peculiar y, a diferencia de en otros ámbitos del derecho, el órgano judicial estima los daños y perjuicios incluso sin tener material probatorio alguno a su alcance en el cual basarse, a partir de las circunstancias fácticas de la conducta infractora y otros elementos cualitativos.
La cuestión se centra en clarificar si la referencia a “estimar el importe de los daños y perjuicios”, en la terminología de la Directiva, comprende tanto la determinación de daño emergente como el propio perjuicio derivado de la depreciación del valor monetario, de modo que el juzgador pueda recurrir y utilizar las medidas más acordes para corregir tal circunstancia.
Por daños y perjuicios, en sentido amplio, se alude al menoscabo que sufre una persona a costa de la actuación de otra. En la práctica se suele considerar a los «daños» como los directos, y a los «perjuicios» como los daños indirectos. Por tanto, cuando la Directiva habla de “estimar el importe de los daños y perjuicios”, comprende a la facultad de estimar tanto el daño directo o emergente como los perjuicios o daños indirectos, habida cuenta que dentro del concepto de perjuicios o daños indirectos está el derivado de la depreciación del dinero por no haber tenido el perjudicado a su disposición esos fondos y este se corrige con el pago de intereses siendo “un elemento indispensable de la indemnización” STJUE Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, párr. 97).
Esta interpretación se ve reforzada acudiendo al principio general “qui potest plis, potest minus” (quien puede lo mas puede lo menos). Si el órgano judicial está facultado para estimar lo más complejo, el daño directo o emergente que constituye el sobreprecio, incluso sin material probatorio, sobre la base de meros criterios cualitativos, parece razonable que también lo esté para estimar otro perjuicio, quizás menos complejo, como es el derivado de la depreciación del dinero.
En el camino que recorre el órgano judicial para estimar la cantidad resultante de la indemnización de daños y perjuicios no esta condicionado por las metodologías de actualización consignadas en los informes periciales de las partes (principalmente del demandante). El informe pericial del demandante es un medio de prueba para acreditar y cuantificar su pretensión y, precisamente, la estimación judicial habilita al órgano judicial para que no tener en cuenta dicha prueba, prescindiendo totalmente de ella y acudir a otros medios, que generalmente serán cualitativos, para estimar los daños y perjuicios sin vinculación alguna con aquella cuantificación.
La estimación judicial del interés compuesto tampoco está condicionada por el principio de justicia rogada. Este se materializa a través de la pretensión expresada por el damnificado de que se le resarzan los daños y perjuicios causados por la infracción, habilitando al juez para estimar todos los daños y perjuicios sin incurrir en una incongruencia extrapetita. En efecto, la única limitación para el órgano judicial en este tipo de pretensiones es que no podrá otorgar de oficio, en ejercicio de la facultad de estimar el daño, una cantidad total más elevada que la resultante de la petición formulada por el demandante, consignada en la propia demanda. La cuantía concreta solicitada por el demandante actuará como limite de la estimación judicial de los daños y perjuicios, pero no condiciona la cifra que órgano judicial pueda asignar a cada concepto (sobreprecio y actualización) siempre que estos, en conjunto, no superen aquel límite.
Además, como se trata de conceptos indemnizatorios diferentes (actualización y mora), no es incompatible la estimación judicial de intereses compuestos hasta la interposición de la demanda, con que la parte demandante haya solicitado expresamente en la demanda que se aplique un sistema de interés simple para los intereses moratorios que se devenguen una vez interpuesta la demanda, al amparo de los artículos 1.108 y 1.109 CC. Incluso tampoco será incompatible con que se haya usado el mecanismo del anatocismo simple recogido en el artículo 1.109 CC solicitando que se apliquen intereses, en este caso simples, sobre el sobreprecio y los intereses compuestos devengados hasta la interposición demanda.
