Por Jesús Alfaro Águila-Real

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 puede utilizarse como “plantilla” para resolver los problemas que se plantean a la terminación de un contrato de distribución. La conclusión más general es que el ponente, a pesar de disponer de unos “materiales” bastante confusos porque, como expondremos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de esta cuestión no es todo lo precisa y feliz que podría ser, alcanza un resultado plenamente coherente con lo que dicta la razón y el Derecho. A la vez, envía las señales correctas a los operadores jurídicos: a los fabricantes, para que regulen contractualmente los derechos del distribuidor a la terminación de sus contratos; a los distribuidores para que no pidan “la luna”. En definitiva, la sentencia contribuye a “pacificar” las relaciones sociales que es lo que corresponde, especialmente, a los tribunales de casación.

Los hechos del caso

son bastante estándar: se inicia una relación de distribución (el distribuidor adquiere los productos del fabricante italiano y los revende en su propio nombre utilizando las marcas del fabricante y siguiendo las indicaciones de éste) sin que se documente la relación en un contrato escrito.

Gracias a la pericia y habilidad comercial del distribuidor, los productos del fabricante se introducen en el mercado español.

El fabricante decide distribuir sus productos directamente en España y constituye una sociedad filial en España.

Sin una declaración de voluntad expresa y dirigida a tal fin, termina unilateralmente la relación con el distribuidor. Este, por un lado, exige una declaración expresa de denuncia unilateral por parte del fabricante y, finalmente, demanda al fabricante pidiendo que se le condene, por enriquecimiento injusto o por aplicación analógica de las normas de la ley del contrato de agencia, a indemnizarle los daños y a compensarle por sus esfuerzos promocionales de los que se ha aprovechado el fabricante.

La Audiencia aplicó el art. 1101 CC y estimó la demanda en su totalidad porque consideró que el fabricante había incumplido el contrato. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia, correctamente a nuestro juicio, porque no estamos ante un supuesto de incumplimiento resolutorio del contrato ya que, tratándose de un contrato de duración indefinida, el fabricante podía denunciarlo unilateralmente cumpliendo con las exigencias de la buena fe (preaviso) sin que, el incumplimiento del deber de avisar con antelación de su voluntad de denuncia, impida la eficacia de la denuncia unilateral.

Los derechos del distribuidor a la terminación del contrato

Aborda, a continuación, el Tribunal Supremo la cuestión de si el distribuidor tiene, en tales circunstancias, derecho a exigir algún tipo de compensación o indemnización del fabricante y cuál es el fundamento de esa pretensión para concluir analizando la cuantía de tal indemnización.

Para fundamentar su fallo, el Tribunal Supremo repasa la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación analógica de la ley de contrato de agencia a los contratos de distribución. De la cuestión nos hemos ocupado en numerosas ocasiones y sigue siendo nuestra opinión que, a pesar de que se trata de una doctrina jurisprudencial consolidada, la compensación por clientela no es aplicable analógicamente a los contratos de distribución.

Sobre la distinción entre contratos de agencia, distribución y servicios logísticos; sobre si el distribuidor tiene derecho a la “igualdad de trato” en la terminación; sobre la procedencia de cualquier indemnización cuando el fabricante termina “bien” el contrato; sobre el plazo de preaviso; prueba del traspaso de clientela al fabricante; sobre el cálculo de la compensación por clientela en el caso de los contratos de distribución; sobre inversiones no amortizadas del distribuidor; sobre la relevancia del carácter indefinido o por tiempo determinado del contrato; sobre prescripción de las acciones y la aplicación de los plazos de la LCA al contrato de distribución; sobre la eficacia resolutoria de un incumplimiento del distribuidor; sobre las cláusulas de no competencia postcontractual incluidas en estos contratos; sobre la participación del fabricante en la compañía del distribuidor

Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, el Supremo recuerda (i) que la Ley de Contrato de Agencia (LCA) es aplicable analógicamente a los contratos de distribución, pero que (ii) hay que verificar, en cada caso, si concurre la analogía siendo “la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente” el criterio más relevante; (iii) que las partes de un contrato de distribución pueden excluirla mediante la cláusula correspondiente y que, si no se ha excluido y procede la aplicación analógica, (iv) ha de verificarse en cada caso concreto si se dan los requisitos establecidos en la LCA para otorgar la compensación por clientela o cualquier otra indemnización.

El Supremo añade (lo que parece contradictorio con la idea de que es la analogía entre el contrato de distribución y el de agencia)  que

En realidad, lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, … sino que el propio contrato obligue a considerar como “activo común” la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación.

Se apunta así, a la justificación de

La compensación por clientela como liquidación de un activo común

Básicamente las posiciones de los autores al respecto se ordenan en torno a dos concepciones.

Para algunos, la indemnización por clientela se justifica por el aumento de valor que experimenta la empresa del principal como consecuencia de la actividad del agente de modo que las comisiones individuales pagadas “tienden a remunerar la actividad aislada de promoción o conclusión efectiva de una operación comercial. Con ello, sin embargo, no se habrá conseguido, las más de las veces, convertir al tercero adquirente en cliente. Para lograrlo, serán necesarios por regla general, renovados esfuerzos por parte del agente que en última instancia se dirigen, no a la conclusión de una nueva operación comercial… sino a la creación de relaciones jurídicas con vocación de permanencia que constituirán para el empresario una fuente de ingresos también en el futuro. Se trata por tanto, de remunerar algo que durante la vigencia del contrato no luce, a saber: la perspectiva que tiene el empresario principal de seguir extrayendo en el futuro ventajas de unas relaciones comerciales a cuyo establecimiento contribuyó decisivamente el agente” MARTINEZ SANZ, Indemnización, p100-102. Coherentemente con esta concepción remuneratoria de la indemnización por clientela cabría afirmar que se trata, también, de liquidar el activo común que estaría formado por la clientela aportada por el agente al principal y que deja de ser común – se “disuelve” – cuando termina la relación (pretensión compensatoria).

Paz-Ares, por el contrario, entiende que es mejor calificar esta indemnización como “protección social” del agente análoga a la indemnización por despido en el contrato de trabajo.

Al margen de las dos justificaciones que se acaban de exponer, nuestra jurisprudencia y algunos autores han mantenido que el fundamento de la indemnización por clientela se encuentra en la prohibición del enriquecimiento injusto, pero tal doctrina no se sostiene (V., ampliamente, PAZ-ARES, “La indemnización por clientela en el contrato de concesión” LA LEY 11-IV-1997, p 2). Es imposible jurídicamente que haya existido enriquecimiento injusto si el desplazamiento patrimonial se ha producido con causa en un contrato (y por tanto, no puede ser enriquecimiento sin causa). Aún más, la clientela que queda eventualmente bajo el disfrute del fabricante no se le atribuye por el simple hecho de la terminación del contrato. Al contrario, la adquisición está plenamente justificada toda vez que se funda en la prestación contractual debida por el agente, que justamente consiste en promover las ventas del fabricante durante la vigencia del contrato y aumentar la clientela. Para refutar que una doctrina más sofisticada del enriquecimiento injusto justificaría la concesión de una indemnización por clientela víd aquí). Como dice Paz-Ares, los efectos de la extinción del contrato -el desplazamiento de la clientela- están “contratados”.

A nuestro juicio, pues, y siguiendo a Paz-Ares, la indemnización por clientela es, a la vez, un mecanismo de protección social y un mecanismo de remuneración contractual. El problema consiste en discernir la relación que existe entre ambas dimensiones. Es evidente que el objetivo primariamente perseguido por el legislador europeo al establecer imperativamente el derecho del agente a obtener una indemnización en el momento de la finalización del contrato fue arbitrar un sistema especial de protección de la parte débil de la relación en un trance especialmente difícil. Privado de su fuente ordinaria de ingresos con la extinción del contrato, el agente necesita un fondo de reserva para subsistir. En este sentido, su función es similar a las indemnizaciones laborales por despido. Lo que sucede es que el legislador estructuró esta indemnización, optando entre las dos posibilidades que permitía la Directiva -la indemnización de daños por terminación (solución francesa) y la indemnización por clientela (solución alemana)- por la solución que, en su opinión, mejor se ajusta a la peculiar economía del contrato. Dado que es usual y razonable retribuir a los agentes con una comisión por cada pedido que haga un cliente ganado por él y con independencia de que intervenga o no el agente en las operaciones sucesivas (art. 12 LCA), decide estructurar la indemnización en función de la clientela.

Esta doble naturaleza explica que ninguna de las dos concepciones sea capaz de dar razón del régimen jurídico de la compensación por clientela. La tesis remuneratoria o compensatoria no justifica por qué pierde el agente el derecho a la indemnización si es él, el que decide dar por terminado el contrato. Si es parte de su retribución, tendrá derecho a ella con independencia de quién dé por terminada la relación. Tampoco explica por qué es imperativa la norma. ¿No puede pactarse libremente la remuneración? ¿por qué no es imperativa la remuneración de las comisiones? La tesis de la indemnización por clientela como mecanismo de protección social no explica por qué se hace depender la cuantía de la remuneración de los clientes aportados por el agente y del hecho de que el principal pueda seguir aprovechándose de ellos en lugar de hacerse depender de la duración efectiva de la relación, como ocurre en el caso de los contratos de trabajo.

La conclusión de lo expuesto es clara: la indemnización por clientela en el contrato de agencia tiene sustancia o finalidad social (de ahí que sea imperativa) pero tiene forma o estructura remuneratoria (de ahí que se conciba como una indemnización por clientela).

La extensión analógica a los contratos de distribución

no procedería ni siquiera atribuyendo a la indemnización por clientela la función de retribución diferida o liquidación del activo común (Paz-Ares, La indemnización por clientela en el contrato de concesión, en Estudios de Derecho mercantil: homenaje al profesor Justino F. Duque). En efecto, al concesionario no se le retribuye mediante comisiones, sino mediante el margen de reventa del producto; en ningún caso tiene derecho a una compensación adicional durante la vida del contrato por las operaciones que el fabricante pudiera realizar directamente con sus clientes. Si la razón de la indemnización por clientela en la agencia se encontraba en estos negocios (órdenes posteriores) no retribuidos, tal razón no es extensible a un contrato en el que el distribuidor no tiene derecho alguno respecto de tales negocios posteriores.

Pero, como decimos, la doctrina jurisprudencial está consolidada. Lo que no lo está y no entendemos por qué el Supremo lo “resucita” es la idea de que tal indemnización, en el caso de los distribuidores, está fundada en la doctrina sobre el enriquecimiento injusto. Dice el Supremo:

Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creación de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de éste, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Es decir, se trataría de la compensación por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, más que la indemnización a un empobrecimiento de la contraparte.

Pero se desdice inmediatamente cuando afirma que

este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en cuanto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor; lo que, conforme al art. 4.1 CC , permite integrar analógicamente los contratos de distribución en que no hubiera cláusula que regulara las consecuencias de la finalización del contrato.

… Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo … que no se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensación por clientela sería una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

Así que, ateniéndonos a lo que el Supremo “hace” y no a lo que “dice”, pasamos a examinar cómo decide el caso el ponente. Comienza señalando que el distribuidor que reclame la compensación debe

… probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, así como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnización, como la integración del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

Y, concluye que la Audiencia no se había atenido a esta doctrina jurisprudencial. En particular, y como hemos adelantado, la aplicación del art. 1101 CC es incorrecta porque el fabricante no había incumplido el contrato de distribución al terminarlo aún cuando no hubiera dado un aviso previo ya que este incumplimiento no tiene entidad resolutoria. El Supremo reprocha a la Audiencia que

… acab(e) concediendo una indemnización equivalente al margen bruto de beneficio de la actora durante cuatro años, sin justificar adecuadamente los criterios para calcular el lucro cesante, en los términos del art. 1.106 CC .

El Supremo asume la instancia. Resuelve el problema de legitimación pasiva (el distribuidor demandó a la filial española y no a la matriz italiana del fabricante) de manera semejante a la sentencia Google y se ocupa de determinar si el distribuidor tenía derecho a algún tipo de compensación a la terminación del contrato y de los criterios para calcular ésta.

Muy importante, en este sentido, es que el Supremo afirma expresamente que

La compensación al distribuidor se rige por lo dispuesto en la Ley de Contrato de Agencia

Conforme a tales criterios, la indemnización que correspondería a la demandante por la resolución unilateral e injustificada del contrato de distribución ha de ajustarse, en su caso, a las pautas previstas en la Ley de Contrato de Agencia (LCA) para la indemnización por clientela (art. 28); al resarcimiento por gastos e inversiones no amortizables ( art. 29); y a la compensación por falta de preaviso ( art. 25).

Descarta los dos dictámenes periciales de demandante y demandado por no ajustarse a tales criterios y sigue al perito designado por el juez

En el informe se comparan los listados de ventas a clientes de los productos “Toro” y “Alice” por parte de “Felipe Borrás” durante las campañas 2006-2009 y las realizadas directamente por “Campagnola Ibérica” durante el ejercicio 2009, y se concluye que la cifra de ventas que en este último ejercicio tuvo “Campagnola Ibérica” por clientes que pertenecían a “Felipe Borrás” ascendió a 230.238,62 €.

Asimismo, tras estudiar las ventas de la demandante, determina que los beneficios percibidos por la venta del vibrador “Toro” y el vareador “Alice” durante el tiempo de duración del contrato de distribución fueron de 148.681,47 €.

Igualmente, compara los listados de clientes y la facturación de “Campagnola Ibérica” antes y después de la vigencia del contrato de distribución, y concluye que se había producido un aumento significativo de ventas a clientes nuevos y un incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente. De donde cabe inferir que la labor del distribuidor va a continuar produciendo ventajas sustanciales al comitente, puesto que de las comparaciones antes dichas (listados de clientes y facturación) se desprende que “Campagnola Ibérica” aumentó sus ventas a clientes que antes lo eran de “Felipe Borrás” en los citados 230.238,62 €. 6.-

De las conclusiones periciales expuestas puede considerarse acreditado que se dan los requisitos exigidos por el art. 28.3 LCA para que proceda la indemnización por clientela, que, conforme al propio precepto, no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante el periodo de duración del contrato (ya que, en este caso, fue inferior a cinco años); que, de acuerdo nuevamente con el informe pericial que nos sirve de referencia, arroja un resultado de 103.377,07 €.

Aborda, a continuación las restantes partidas por las que el distribuidor podría reclamar algo al fabricante. La primera es la de las inversiones no amortizadas que el Supremo rechaza porque, en realidad, no se trata de inversiones no amortizadas sino de esfuerzos publicitarios y de promoción de las ventas que forman parte de los costes que ha de asumir el distribuidor y que no puede recuperar del fabricante.

Respecto a los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato ( art. 29 LCA ), el informe pericial considera que los daños reclamados en la demanda e incluidos en el informe pericial aportado con ella (gastos de promoción y mejora del diseño y funcionamiento; y gastos no previstos) son inherentes a las ventas, de manera que una vez que la sociedad ya no vende los productos (precisamente como consecuencia de la extinción del contrato) no incurre en ellos. Conclusión que este tribunal considera razonable y adaptada a la propia dinámica temporal y económica del contrato, y que excluye la indemnización por tales conceptos, al no constar otra prueba sobre los perjuicios incluibles en los factores resarcitorios previstos en el citado art. 29 LCA .

En cuanto al lucro cesante, el Supremo intenta, de nuevo, apoyarse en sus sentencias anteriores que, a nuestro juicio, no ofrecen una buena guía para resolver como lo hace, esto es, correctamente. En realidad, lo que el Supremo concede es la compensación por los beneficios no obtenidos por el distribuidor y que éste habría obtenido si el fabricante hubiera avisado con algunos meses de antelación de su voluntad de terminar la relación, plazo que le hubiera permitido al distribuidor reorganizar su empresa (buscando otro fabricante de productos semejantes)

… la prueba pericial que estamos tomando como fundamento de nuestra valoración ha puesto de manifiesto que la repentina resolución unilateral decidida por la empresa comitente perjudicó a la distribuidora, que perdió un gran número de clientes y, por tanto, de oportunidades de negocio, y no tuvo tiempo para reorganizar su actividad. Así como que el lucro cesante ( arts. 1101 y 1106 CC ) que ello ha podido causarle a “Felipe Borrás”, concretado en la ganancia media en un plazo de tres años, ascendería a 480.723,28 €. Como quiera que la relación contractual entre las partes tuvo una duración de cuatro años, la indemnización por lucro cesante debe calcularse en función del plazo de preaviso que, por aplicación analógica del art. 25 LCA hubiera correspondido, es decir, cuatro meses, lo que conforme al anterior cómputo supone un importe indemnizatorio de 53.413,69 €

De modo que la cuantía total de la indemnización del distribuidor asciende a 156.790,76 €.

Cantidad que, al haber sido ilíquida hasta esta resolución, y que está muy alejada de la solicitada en la demanda, por lo que la oposición de la demandada estaba revestida de parte de razón, no devengará intereses sino desde su fecha, conforme al tipo previsto en el art. 576 LEC .


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