Por Alberto Díaz Moreno

A propósito de la SAP de Barcelona [15ª] 1039/2025, de 31 de julio

Antecedentes

1. En la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada celebrada en junio de 2021 se aprobó un acuerdo cuya adopción requería la “mayoría ordinaria” del artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). No existían previsiones estatutarias que alteraran en modo alguno la proporcionalidad entre el valor nominal de las participaciones emitidas y el derecho de voto.

2. A la junta asistieron socios que representaban el 89,19 % del capital social. El acuerdo se adoptó con el voto favorable del 15,57% del capital social, con el voto en contra de socios que representaban el 7,503 % de dicho capital y la abstención de cuatro socios que eran titulares de 66,12% del capital social.

3. Tres de los cuatro socios que se abstuvieron (que representaban un 65,64% del capital) lo hicieron por considerar que se encontraban incursos en un conflicto de intereses. Sin entrar ahora en otros pormenores, cabe decir que en la reunión debía decidirse sobre ciertas cuestiones relativas a la atribución de la gestión de un proyecto turístico-inmobiliario propiedad de una sociedad participada indirectamente a una compañía vinculada con dos administradores de la propia filial o de otras filiales. En este contexto se abstuvieron en la junta dos sociedades cuyos representantes eran, precisamente, dichos administradores y un socio en quien concurría la condición de presidente del consejo de la sociedad a la que se pretendía encomendar la gestión. Un cuarto socio (titular únicamente de un 0,45% del capital) se abstuvo por otros motivos.

4. Uno de los socios que había votado en contra impugnó el acuerdo por entender que se había infringido el artículo 198 LSC. En su opinión los votos válidamente emitidos representaban únicamente el 23,073% del capital social y, por tanto, estimaba que no se había alcanzado el umbral mínimo de un tercio exigido por el referido precepto. También se alegó que el acuerdo resultaba lesivo para el interés social.

5. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. El recurso de apelación formulado por el actor (basado en argumentos sustancialmente coincidentes con los expuestos en la demanda) fue igualmente desestimado por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 1039/2025, de 31 de julio (ECLI:ES:APB:2025:8615) (en adelante, la ‘Sentencia’). En estas líneas nos centraremos en las consideraciones que llevaron a la sala de apelación a desestimar el primer motivo del recurso, esto es, a considerar que no se había infringido lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital y que el acuerdo se adoptó válidamente.

La decisión de la Audiencia

6. Partiendo de que tres de los socios asistentes a la junta no habían ejercido su derecho de voto por considerarse incursos en un conflicto de intereses (conflicto cuya existencia parecía indiscutible a la vista de las circunstancias: vid. supra, 3), la Sentencia que comentamos centró el objeto del debate, por lo que concierne a la existencia o no de la mayoría precisa para la adopción del acuerdo, en los siguientes términos: «resta por decidir el modo en que debe computar su abstención [la de los socios conflictuados] a los efectos de determinar si concurre la mayoría necesaria para la adopción de un acuerdo». Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá (infra, 19-20), conviene advertir desde ahora que es discutible que el problema fuera, precisamente, el de cómo computar las ‘abstenciones’ (rectius: los votos correspondientes a las participaciones de los socios asistentes que se abstuvieron por encontrarse en conflicto) y no el de cómo computar los votos correspondientes a los socios incursos en dicha situación de conflicto de intereses, al margen de que asistieran o no a la junta.

7. La Audiencia Provincial empezó por recordar que el conflicto de intereses en el que se encontraban los socios mencionados no era de los enumerados en el primer apartado del artículo 190 LSC, por lo que, de haber votado, habría encontrado aplicación el apartado 3 del artículo mencionado. Por lo que ahora interesa: dado el objeto del acuerdo, no se trataba de uno de los supuestos en los que la Ley prohíbe al socio ejercer su derecho de voto por existir un conflicto de intereses.

8. Sentado lo anterior, la Audiencia afirmó esto:

«no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 198 [de la LSC] en virtud del cual para la adopción de acuerdos por mayoría ordinaria será necesario que los votos a favor representen “al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”, siendo suficiente para considerar válidamente adoptado el acuerdo con que haya sido aprobado por la “mayoría de los votos válidamente emitidos”».

9. Según explica la Audiencia Provincial, esta sería la solución apuntada por la doctrina mayoritaria, bien por considerar «como asume la sentencia recurrida, que las abstenciones de los socios que incurren en conflicto de intereses deben computarse como «votos válidamente emitidos» a los efectos de lo dispuesto en el art. 198», bien por entender «que la previsión de dicho precepto en cuanto al tercio del capital debe operar exclusivamente respecto de los votos de los socios que sí podían votar al no concurrir en ellos la situación de conflicto de intereses».

10. Con esta premisa, la Audiencia Provincial resuelve que el acuerdo se había adoptado válidamente y que se había cumplido «la previsión del artículo 198». A esta conclusión se llegaría en opinión de la sentencia reseñada tanto si se computaran como votos válidamente emitidos las abstenciones de los socios conflictuados, como si (optando por una lectura distinta de las normas aplicables) se excluyeran del capital social las participaciones de dichos socios a efectos de cálculo del tercio de dicho capital (en rigor, de los votos correspondientes a las participaciones de la sociedad). Partir de otros puntos de vista conduciría, afirma la sala de apelación, a la imposibilidad de alcanzar el acuerdo propuesto, porque «la participación de los socios conflictuados es superior a los dos tercios» del capital social (pero, vid. infra, 33) o, alternativamente, comportaría que, para hacer posible su adopción, estos socios se vieran en la obligación de votar en favor de un acuerdo que sería posteriormente impugnado al amparo del artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El problema del cálculo del “tercio” de los votos correspondientes a la totalidad de las participaciones sociales de la compañía

11. Cabe apuntar, en primer lugar, que frente a lo que literalmente se dice en el texto de la Sentencia, no parece que, en rigor, la Audiencia considere llanamente inaplicable en este caso el artículo 198 LSC (en cuanto dispone que los acuerdos de las juntas generales de las sociedades limitadas se adoptarán con la condición de que los votos válidamente emitidos «representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social»). Según creo, su razonamiento va dirigido, precisamente, a demostrar que, sea cual sea la premisa de la que se parta en lo que respecta al tratamiento de los votos de los socios en conflicto (que era lo que, según la propia Audiencia Provincial, había de decidirse en el recurso: supra, 6), la conclusión habría de ser la misma: esto es, que no se infringió el mandato legal y que, antes al contrario, debía estimarse que se alcanzó esa tercera parte del total de los votos potenciales. De hecho, la Sentencia que comentamos concluye expresamente que «sí se cumple la previsión del artículo 198 y el acuerdo ha sido adoptado válidamente» (punto 16 del Fundamento Jurídico Tercero). Ahora bien, resulta igualmente cierto que, en términos prácticos, si se comparte la argumentación de la Audiencia y se tiene por cumplido el segundo requisito del artículo 198 (por una razón u otra), solo sería preciso para la validez del acuerdo que éste se hubiera adoptado por mayoría simple (que hubiese más votos a favor que en contra) lo que, sin duda, sucedió. No obstante, seguidamente iremos viendo como las cosas parecen algo más complicadas.

12. Es de destacar, por lo demás, que, en su interpretación del artículo 198 LSC, la Audiencia optó (cuando menos en el tenor inicial de sus manifestaciones) por una de las dos lecturas posibles en cuanto a si los votos que deben representar un tercio de los correspondientes a todas las participaciones sociales son los votos válidamente emitidos o solo los votos favorables al acuerdo. El problema al que me refiero nace del tenor del citado precepto («los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de …») y consiste en determinar si, en el ámbito de aplicación del artículo 198 LSC, para la válida adopción del acuerdo es necesario (además de, en todo caso, que exista mayoría simple de votos) que los votos favorables al acuerdo supongan al menos un tercio de los correspondientes a la totalidad de las participaciones sociales de la compañía o si bastará con que sean los votos emitidos los que alcancen el referido umbral . Pues bien, la Audiencia, expresamente (aunque sin detenerse a explicar la razón), parece entender que son los votos a favor (y no los emitidos) los que deben representar un tercio de los correspondientes a la totalidad de las participaciones sociales. Así lo expresa literalmente en punto 14 del Fundamento Jurídico Tercero (supra, 8) al afirmar esto:

«para la adopción de acuerdos por mayoría ordinaria será necesario que los votos a favor representen “al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”…» 

13. No puede olvidarse que la postura que se tome en relación con la interpretación del artículo 198 LSC en cuanto al extremo mencionado puede ser decisiva para valorar si un acuerdo se ha adoptado lícitamente. Y, a su vez, para saber si los votos válidamente emitidos o los favorables (según la lectura que se mantenga) han alcanzado el tercio de los atribuidos por la totalidad del capital, será determinante el tratamiento que se considere aplicable a los votos correspondientes a las participaciones de los socios que se encuentren en conflicto de intereses.

La Audiencia defiende su decisión argumentando que existían dos posibles enfoques para abordar el problema del cómputo de los votos y que los dos conducían a la misma conclusión: que el acuerdo fue lícitamente adoptado. Analicemos la cuestión con algo más de detenimiento.

Primer enfoque: las abstenciones de los socios conflictuados deben computarse como votos válidamente emitidos

14. Según la Audiencia Provincial cabría entender que las abstenciones de los socios en conflicto deben computarse como votos válidamente emitidos a los efectos del artículo 198 LSC (puntos 15 y 16 del Fundamento Jurídico Tercero; supra, 9 y 10).

15. En principio, dada la naturaleza que cabe atribuir a las abstenciones en cualquier votación, esta tesis puede resultar sorprendente, al menos formulada sin mayor contexto o explicación. Pero debe valorarse en el marco de un razonamiento mucho más matizado y de cierta complejidad, que trataré de reproducir seguidamente en sus líneas esenciales.

16. En efecto, partiendo del tenor del artículo 190.2 LSC cabría sostener que dicho precepto resulta aplicable en relación con la adopción de los acuerdos mencionados en el artículo 199 de dicha Ley, pero no en los casos en los que ha de jugar el artículo 198 LSC . En estos supuestos, en efecto, la válida adopción del acuerdo no requiere alcanzar una determinada proporción sobre los votos correspondientes a la totalidad del capital social y, por tanto, con arreglo a esta lectura del precepto, la deducción de los votos de los socios conflictuados no tendría cabida porque no serviría «para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria».

17. Si esto fuera así, es decir, si la referida regla resultara efectivamente inaplicable en el ámbito del artículo 198 LSC, una de las consecuencias sería que no podría adoptarse ninguno de los acuerdos referidos en el apartado 1 del artículo 190 LSC cuando el socio en conflicto fuera titular de más de los dos tercios de los derechos de voto. Resultaría por ello que, de manera indirecta si se quiere, los votos del socio largamente mayoritario (o, mejor, la necesaria ausencia de dichos votos) impedirían que los socios no conflictuados pudieran adoptar determinados acuerdos (naturalmente, a la vista del artículo 190.1 LSC —y prescindiendo de la discutida posibilidad de que los estatutos introduzcan causas adicionales de abstención— el acuerdo que típicamente tendría interés en obstaculizar el socio en conflicto sería el de su exclusión; pero es que tampoco podrían adoptarse los otros referidos en el citado artículo 190.1, porque en el momento en que ese socio en conflicto votara favorablemente para alcanzar el umbral de la tercera parte, su voto sería decisivo y cabría la impugnación del acuerdo por haberse infringido el deber de abstención). Y es claro que esta es una consecuencia inaceptable, porque la lógica del sistema radica en evitar que los votos que correspondan al socio en conflicto puedan llegar a influir en la decisión sobre un asunto en el que está interesado, pero sin imposibilitar con ello que los socios que no están incursos en el conflicto de intereses puedan decidir sobre la cuestión. Más aún: en términos generales, si se admite la inaplicabilidad del artículo 190.2 LSC cuando se adopten acuerdos sometidos al artículo 198 LSC, se dificultaría (en mayor o menor medida) la adopción del acuerdo por los socios no conflictuados, ya que se requeriría la participación (y, en su caso, el voto favorable) de una proporción de estos tanto más elevada cuanto mayor fuera la participación de los socios en situación de conflicto de intereses. Es decir, los votos correspondientes a estos últimos socios condicionarían la probabilidad de que aquellos adoptaran una determinada decisión.

18. Para evitar este resultado (que en su versión más radical se producirá siempre cuando los votos de los socios no conflictuados no alcanzasen el tercio de los votos totales) se ha sugerido la siguiente solución, que, en mi opinión, habría que desdoblar en dos formulaciones alternativas, correspondientes a las dos posibles lecturas del artículo 198 LSC (supra, 12). Si se entiende que la adopción del acuerdo requiere que los votos emitidos representen al menos un tercio de los correspondientes al total de las participaciones sociales, habría que sumar los votos de los socios conflictuados a los votos emitidos en la junta. Si, por el contrario, se considera que son los votos favorables los que deben alcanzar dicha proporción, entonces los votos de los socios en conflicto habrán de añadirse a los votos favorables al acuerdo (siempre, naturalmente, que estos últimos fueran más que los contrarios). Mediante este ‘sistema de cómputo’ se alcanzaría la ‘representatividad mínima’ que exige el artículo 198 LSC. En consecuencia, el acuerdo podría adoptarse y la decisión quedaría en manos de los socios no conflictuados, quienes decidirían entre ellos por mayoría simple. En otras palabras, con este método de cálculo, cabría argumentar, se conseguiría el efecto deseado por la Ley: sería la mayoría de los socios no incursos en conflicto los que decidirían sobre la adopción del acuerdo, sin que el porcentaje de votos que correspondan al socio o socios en conflicto pudiera afectar a esta capacidad de decisión en el marco del artículo 198 LSC.

19. Es importante observar que esta tesis no es exactamente la que sostiene la Audiencia, al menos en la forma en que ésta literalmente la enuncia (aunque en el caso litigioso llevaría a la misma conclusión). No es lo mismo postular que se han de añadir a los votos válidamente emitidos (o a los votos emitidos a favor del acuerdo) los votos de los socios en conflicto (al margen de que asistieran o no a la junta) que afirmar como hace la sentencia de segunda instancia que lo que ha de sumarse a tales magnitudes son las ‘abstenciones’ (es decir, los votos no emitidos de los socios conflictuados asistentes a la reunión). Y en este sentido cabe señalar que resulta difícil compartir la tesis de la Audiencia Provincial en los propios términos en los que se expresa. En efecto, que el tratamiento dispensado a los votos correspondientes a los socios en conflicto varíe en función de que dichos socios hayan asistido o no a la junta en que se debaten los asuntos en los que se encuentran interesados no parece una solución adecuada.

20. De todas formas, no puede olvidarse que, de los hechos que constan recogidos en la Sentencia de la Audiencia, parece deducirse que los socios en situación de conflicto acudieron todos a la junta y que todos ellos se abstuvieron precisamente por esta razón (hubo un cuarto socio que se abstuvo, pero por otros motivos). Si esto es así, puede decirse que, en el caso resuelto, daría igual referirse a los votos correspondientes a los socios en conflicto (estuvieran o no presentes en la junta) que a las abstenciones de los socios en conflicto, porque sumarían exactamente lo mismo. Cuestión distinta es la del socio que se abstuvo por razones diferentes.

21. A los efectos del tratamiento de la cuestión asumiremos que la Audiencia, cuando indica que parte de la doctrina entiende que las abstenciones de los socios deben computarse como votos a los efectos del artículo 198 LSC, está en realidad refiriéndose a los votos correspondientes a las participaciones de las que son titulares los socios en conflicto de intereses (hayan o no acudido a la junta).

22. Pues bien, enfocado así el problema, mi opinión es que la tesis ahora estudiada no resulta del todo convincente (sobre todo porque hay, en mi opinión, una solución de más fácil encuadre en el sistema legal: infra, 30 y ss).

23. Creo, a este respecto, que puede resultar ilustrativo, por constituir un buen punto de referencia, recordar en primer lugar el régimen de los votos en blanco (art. 198 LSC). Los votos en blanco son, sin duda, votos válidamente emitidos. Y, precisamente porque lo son, la Ley de Sociedades de Capital se ocupa de aclarar que no se computarán en el contexto de su artículo 198.

24. Para quienes entienden que dicho artículo 198 LSC exige que los votos favorables a la propuesta de acuerdo representen un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales, la norma significa, simplemente, que los votos en blanco no se tendrán en cuenta a los efectos de determinar la existencia de mayoría (es decir, bastará, para que esta exista, con que haya más votos a favor que en contra mayoría simple, con independencia del número de votos emitidos en blanco los cuales, de esta manera, no jugarán nunca “en contra” del acuerdo). Para quienes consideran que la exigencia legal se refiere a los votos válidamente emitidos (y no sólo a los favorables), la regla que comentamos supone, no solo que los votos en blanco no se tendrán en cuenta para la determinación de la mayoría, sino que tampoco se computarán entre los votos válidamente emitidos para comprobar si se ha alcanzado la tercera parte de los votos totales atribuidos por el capital social. Pues bien, a la vista del régimen previsto para los votos en blanco, no parece que computar los votos (no emitidos) de los socios conflictuados como votos emitidos constituya una solución plenamente coherente con la técnica que sigue la Ley para tratar los votos en los que no hay una manifestación de voluntad ni a favor ni en contra de la propuesta de acuerdo.

25. Por otra parte, y yendo a la sustancia de la argumentación que estamos discutiendo, creo que debe rechazarse su (premisa) mayor. A mi juicio, el artículo 190.2 LSC, a pesar de su desafortunada redacción, debe jugar también cuando se aplica el artículo 198 LSC. Es cierto que, literalmente, la norma dice que las acciones o participaciones del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto de interés previstas en el primer apartado del artículo 190 LSC “se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”. Por tanto, atendiendo estrictamente a la letra del precepto, podría defenderse, según hemos apuntado más arrib, que esta deducción no procedería cuando, como sucede en los supuestos del artículo 198 LSC, la mayoría exigida (“necesaria”) es la simple (más votos a favor que en contra), porque en estos casos la determinación del número de votos necesario para alcanzar dicha mayoría no está en función del número de votos atribuidos por el total del capital social sino, sencillamente, en función de la relación entre votos a favor y votos en contra. Según esta tesis, deducir del capital social los votos de los socios en conflicto en nada afectaría, por consiguiente, al cálculo de la mayoría del artículo 198 LSC, por lo que no sería lo procedente. Por el contrario, sí lo sería en relación con los acuerdos mencionados en el artículo 199 LSC porque en estos supuestos los votos favorables han de superar la mitad (o alcanzar los dos tercios, según el caso) de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

26. Sin embargo, y como ya se ha anticipado, creo que la lectura más sencilla del sistema pasa por entender que la defectuosa dicción del artículo 190.2 LSC no puede impedir su entrada en juego cuando resulte aplicable el artículo 198 LSC. El objetivo del artículo 190.2 LSC es impedir que los socios en conflicto puedan determinar si el acuerdo se adopta o no y este objetivo debe perseguirse tanto en los supuestos del artículo 198 LSC como en los del 199 LSC. Y no parece haber motivo para pensar que el legislador haya pretendido arbitrar técnicas distintas (deducción de la base de cálculo de los votos correspondientes a los socios conflictuados, en el segundo caso; consideración de tales votos como emitidos, en el primero) para alcanzar el mismo fin de neutralizar los votos de los socios conflictuados. Seguramente la explicación más sencilla (y creo que la preferible) pasa por entender que los votos de los socios que se encuentran en uno de los conflictos enumerados en el artículo 190.1 LSC se deducen del total de los votos correspondientes a las participaciones sociales a los efectos de decidir si el acuerdo social ha cumplido con las exigencias requeridas tanto en el artículo 199 LSC como en el artículo 198 LSC . Siguiendo esta idea, los votos de los socios en conflicto tampoco influirían en los acuerdos sometidos al artículo 198 LSC. Y creo que de esta manera no sería preciso forzar tanto el sentido de las palabras. A fin de cuentas, computar como emitidos los votos que no lo fueron (bien porque los socios en cuestión no asistieron a la junta o porque asistieron y se abstuvieron) no deja de suponer cierta violencia semántica. Mi intuición es que, para obtener el resultado querido por la Ley de neutralizar los votos de los socios en conflicto para que no determinen la decisión de los socios no conflictuados, resulta menos distorsionador de los términos y del sistema descontar los votos de los primeros del término de referencia del artículo 198 LSC que sumarlos a los votos emitidos.

27. Ha de considerarse, igualmente, que en realidad el término “mayoría” utilizado en el artículo 190.2 LSC puede entenderse (partamos de que la redacción del precepto podría ser mejor) también referido a la «mayoría ordinaria», en el sentido que esta expresión tiene en la rúbrica del artículo 198 LSC. En mi opinión, «mayoría ordinaria» es la fórmula con la que se identifican en la Ley dos condiciones que han de concurrir conjuntamente para que la junta de una sociedad limitada pueda adoptar válidamente un acuerdo en el supuesto general (esto es, cuando otras normas no requieren mayorías diferentes). La primera de esas condiciones hace referencia propiamente a la mayoría que debe alcanzarse en junta (mayoría simple). La segunda se traduce en la necesidad de que los votos que integran esa mayoría alcancen al menos un tercio de los votos totales de la compañía. Pues bien, creo que puede sostenerse que cuando el artículo 190.2 LSC se refiere al «cómputo de la mayoría de los votos» no está circunscribiéndose a las mayorías reforzadas del artículo 199, sino refiriéndose en realidad al conjunto de los requisitos precisos para tener por adoptado un acuerdo. Por tanto, estaría indicando que los votos de los socios en conflicto han de ser deducidos del capital también en los supuestos del artículo 198 LSC, precisamente para comprobar si los votos favorables (o los emitidos, según sea la interpretación que se prefiera) alcanzan el tercio requerido legalmente. Nótese, a este respecto, que cuando otras normas legales se refieren a la «mayoría ordinaria», ha de entenderse realizada una remisión al entero artículo 198 LSC y no solo a la mayoría simple (cfr. arts. 238.1, 107.2.b y 364 LSC).

28. Por lo demás, añadir a los votos emitidos (o a los favorables) los votos correspondientes a los socios incursos en un conflicto de intereses tipificado en el artículo 190.1 LSC, podría poner en crisis la idea legal de que debe existir una “representatividad mínima” para que pueda adoptarse el acuerdo. Ese mínimo lo tienen que alcanzar los votos favorables o los votos emitidos, según la interpretación que se considere acertada, pero parece indudable que la Ley pretende asegurarse de que en las sociedades limitadas los acuerdos se adoptarán con un mínimo de participación. Pues bien, si se entendiera que deben añadirse al cómputo de unos u otros (votos favorable o votos emitidos) los votos de los socios en conflicto saltaría por los aires tal exigencia de ”mínimos” (por poner un ejemplo: suponiendo que los votos de un socio conflictuado alcancen el 30 por 100 de los votos totales, bastaría con que a una junta concurriera un 4 por ciento de los socios y votaran a favor para que el acuerdo —por ejemplo, facilitar al socio en conflicto asistencia financiera— se tuviera por adoptado). En mi opinión esta conclusión no estaría en línea con lo querido por la Ley.

29. Finalmente, y al margen de lo anterior, conviene llamar la atención sobre los resultados que tendría en el caso concreto seguir la tesis que no compartimos (que serían coincidentes con los fijados por la Audiencia). Asumamos (a meros efectos dialécticos) que, tratándose de los acuerdos sometidos al artículo 198 LSC, los votos de los socios en conflicto debieran añadirse a los votos emitidos o, alternativamente, a los favorables, a los efectos de que pueda alcanzarse la “representatividad mínima” que exige el artículo 198 LSC (supra, 18). De seguirse esta tesis es evidente que los votos “válidamente emitidos” (votos correspondientes a los socios en conflicto, más votos a favor, más votos en contra —¡los votos en blanco, si existieran, no se podrían computar!—) superarían ampliamente en nuestro supuesto litigioso el tercio de los votos correspondientes a la totalidad de las participaciones sociales (suponemos, por supuesto, que las participaciones de los socios no concurrentes a la junta atribuyen votos de manera proporcional a su valor nominal). Y, por otra parte, los votos favorables también alcanzarían dicho umbral siempre que los votos de los socios conflictuados se computaran como votos favorables y no, simplemente, como “votos válidamente emitidos” (que es la expresión que, como sabemos, utiliza la Audiencia).

Segundo enfoque: el término de referencia (los votos correspondientes a las participaciones sociales) incluye únicamente los votos de los socios sobre los que no pesa la prohibición de votar por encontrarse en situación conflicto de intereses

30. Indica la Audiencia que, alternativamente a la tesis que se acaba de analizar, cabría sostener que lo procedente sería deducir del término de referencia (es decir, del número total de votos correspondientes a las participaciones sociales) los votos de aquellos socios que no pueden votar por tener un conflicto de intereses con la sociedad. En mi opinión, esta solución, así expresada, sería aceptable y encontraría apoyo en el apartado 2 del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital («Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria»). Ya vimos previamente que la redacción de esta regla no es muy afortunada (para empezar porque lo que se deducen no son las participaciones, sino los votos atribuidos por las participaciones de los socios en conflicto). No obstante, vimos también (supra, 26, 27 y 28) que puede defenderse que el sentido de la norma es el siguiente: para determinar si los votos (emitidos o favorables, según la interpretación que se considere preferible) alcanzan un tercio de los correspondientes a las participaciones sociales (art. 198 LSC), o si los votos favorables superan la mitad o alcanzan los dos tercios de los votos totales atribuidos por el capital social (art. 199 LSC), habrán de deducirse de esta base de cálculo los votos de los socios a los que el artículo 190.1 LSC prohíbe votar por estar inmersos en un conflicto de intereses con la compañía.

31. Hasta aquí esta solución me parece compartible. Lo que sucede es que, en rigor, la regla solo puede ser aplicada cuando los socios tienen prohibido ejercitar el derecho de voto (es decir, en los supuestos del artículo 190.1 LSC) y no en los casos restantes, esto es, cuando el socio sobre el que no recae esta prohibición decide, sin embargo, abstenerse. Así se deduce del propio tenor del artículo 190.2 LSC. Y esta también la conclusión a la que ha de llegarse igualmente si se toma en consideración la inseguridad que comportaría seguir otro criterio (habría que identificar en cada caso los motivos de la abstención de los socios asistentes para saber cómo computar los votos que, correspondiéndoles, no hubieran emitido; y conocer los motivos de la no asistencia a la junta de los socios no concurrentes a la reunión para saber cómo computar los votos que les habrían correspondido de haber asistido). Por ello no me parece convincente en este punto la argumentación de la Audiencia.

32. En nuestro caso, si el acuerdo a adoptar hubiera sido de los mencionados en el primer apartado del artículo 190 LSC, los votos de los socios en conflicto se deducirían del total de votos de la compañía (100% – 65,64% = 34,36%). Y, en tal caso, es obvio que tanto los votos emitidos (23,073%) como los votos favorables (15,57%) representan más de la tercera parte de dicha cifra (esto es, más de un tercio de 34,36%). No habría duda alguna, por tanto, de que el acuerdo se habría adoptado válidamente. Sin embargo, como hemos señalado, no era esa la situación. El acuerdo no era de los contemplados en el artículo 190.1 LSC, por lo que resultaría de aplicación el artículo 190.3 LSC, que no impone una prohibición de votar. En consecuencia, no procedía a mi juicio efectuar deducción alguna. Ello significa, en suma, que ni los votos a favor, ni los votos emitidos (los realmente emitidos, sin contar las abstenciones) alcanzaron la tercera parte de los votos correspondientes a las participaciones representativas del capital, de modo que no se llegó a adoptar el acuerdo por mucho que hubiera una mayoría simple (esto es, por mucho que hubiera más votos a favor que en contra). No se respetó, en otras palabras, el umbral de “representatividad mínima” exigido por la Ley y el acuerdo no debió considerarse válidamente adoptado.

33. La Audiencia justifica su conclusión argumentando adicionalmente que, si no se compartiera su razonamiento, habría que asumir que no podría adoptarse el acuerdo, porque la participación de los socios conflictuados era «superior a los dos tercios». Es decir, la Audiencia viene a poner de manifiesto que los votos de los socios en conflicto han de tratarse de manera que no bloqueen la posibilidad de que los socios no conflictuados decidan sobre la materia. Y esto es lo que, a mi juicio, se consigue precisamente con la aplicación, cuando resulta procedente, del artículo 190.2 LSC, que impide que dicho bloqueo se produzca. Con todo, convendrá realizar una observación adicional: en realidad, los socios en conflicto representaban el 65,64% del capital (es decir, menos de los dos tercios) por lo que incluso aunque tuvieran el deber de abstenerse (que no lo tenían) y no se aplicara ninguna regla específica en relación con el cómputo de sus votos podría haberse adoptado el correspondiente acuerdo (siempre, lógicamente, que hubieran concurrido a la junta todos los socios y la decisión hubiera sido prácticamente unánime). Cuestión distinta es que, según hemos apuntado, en este caso los socios en conflicto pudieron haber votado, por lo que no procedía dar un tratamiento especial a los votos que, voluntariamente, dejaron de emitir. Se trató de meras abstenciones (idénticas en este contexto a la del cuarto socio que se abstuvo, quien lo hizo por razones diferentes). Pero hay que tener claro que, al no entrar en juego el artículo 190.1 LSC en este caso, el acuerdo podía perfectamente adoptarse. Es cierto, desde luego, que si los socios conflictuados hubieran votado y sus votos hubiesen sido decisivos, entonces el acuerdo podría ser impugnado en los términos del artículo 190.3 LSC si fuera contrario al interés social. Pero nótese que, de concurrir esta causa, también sería impugnable el acuerdo si los socios en conflicto se hubieran abstenido (el acuerdo podría perfectamente lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros), con la peculiaridad de que en tal caso no pesaría sobre la compañía la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social.

foto: Pedro Fraile