Por Gonzalo Quintero Olivares

En los últimos tiempos no hay proceso penal de resonancia mediática y que tenga alguna dimensión de dinero en el que, junto a las imputaciones de delitos varios, no se añadan, a las habituales de blanqueo de dinero y pertenencia a organización criminal, la de corrupción en los negocios, que aparece como coda o remate necesario. El tema es tan interesante como sorprendente, pues se incrusta en todos los procesos escandalosos, para sorpresa del observador, a poco derecho penal que este sepa.

Por razones que no hace falta exponer, pues se trata de un respeto obligado, no haré mención concreta alguna a ninguno de esos casos, todos ellos sub iudice. Llama la atención, empero, que, desde acusaciones de fraude fiscal, o de tráfico de influencias, o de prevaricación, se pueda llegar a detectar y añadir la imputación de corrupción entre particulares.

La corrupción en los negocios es una figura de delito que introdujo en el derecho español la L.O. 5/2010, de 22 de junio, ubicándola en los arts. 286 bis a 286 quater CP, entre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Según se decía en el preámbulo de la ley, era preciso transponer la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

Expresamente se decía que el objetivo era garantizar una competencia justa y honesta, lo cual exigía la intervención represora sobre los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Así tenía que ser por el bien del mercado. Las empresas públicas o las empresas privadas que prestan servicios públicos ya quedaban sometidas a la disciplina penal del cohecho. A partir de la reforma se obvia, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes.

Es conveniente retener algunas de estas ideas: tutela de la competencia, corrupción a administradores o empleados de otras empresas y similitud con el cohecho. Siempre limitado al ámbito de las empresas estrictamente privadas.

En su momento se dijo que era una tipificación razonable porque se podía apreciar una laguna de punición en lo concerniente a la persecución de prácticas desleales en las relaciones entre empresas, tanto dentro de España como en relaciones comerciales con empresas extranjeras.

Las reacciones doctrinales que a la sazón se produjeron no participaban de tan claras razones a favor, pues muchos fueron los que estimaron que con alguna pequeña modificación a incluir entre los delitos de competencia desleal hubiera sido suficiente. Por otra parte, el tiempo transcurrido desde entonces parece dar la razón a los escépticos, pues tan sentida necesidad no se corresponde con los datos numéricos relativos al insignificante número de condenas habidas desde entonces.

Una advertencia importante: en la misma figura en la que se describe el delito de corrupción en los negocios se incluye (art. 286 bis 4.º CP), incomprensiblemente, la corrupción en el deporte que, evidentemente, es una materia que nada tiene que ver con el mercado y la competencia, que es el marco en que teóricamente se puede producir la desviación en las relaciones mercantiles. De esa «modalidad» de corrupción en los deportes no me ocuparé, pues no es esa la que en los últimos tiempos se añade en muchas calificaciones.

El tipo del art. 286 bis (cuya última versión data de 2019), y que no brilla por su claridad, se refiere a los que solicitan o aceptan un beneficio o ventaja[…] como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales […] y a los que prometan, ofrezcan o concedan […] beneficios o ventajas como contraprestación en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Es de notar que no se contempla en el tipo el requisito de causar daño patrimonial ni en uno ni en otro caso, lo cual complica más el fundamento de la intervención del derecho penal.

Por supuesto que se trata de conductas poco ejemplares, de aprovechamiento de unas circunstancias comerciales, sin límites éticos, justificándolo todo en el negocio personal o de la empresa para la que se trabaja. Pero pasar de la golfería a la criminosidad es un paso que ha de ser muy meditado.

Muchas de las conductas que en su momento se pusieron como ejemplo de lo que se tenía que evitar y castigar presentan, precisamente, esa tensión. Así, por ejemplo, la recepción de una comisión por elegir el producto de una empresa en lugar del ofrecido por otra, u ofertar a los clientes no el mejor producto sino aquel por cuya venta el vendedor obtiene un «premio» económico, o la práctica de promocionar un determinado producto haciendo regalos o descuentos para que ese producto sea promocionado en detrimento de otros.

Los ejemplos de estrategias que una empresa puede seguir para conseguir vender sus productos o para comprar a mejor precio son muchos, y mayoritariamente transitan por contraprestaciones, comisiones, regalos, que, a partir de la causación de un perjuicio a la propia empresa pueden ir a parar a la calificación de apropiación indebida o de administración desleal, pero no necesariamente, pues, por ejemplo, un proveedor de hostelería ofrece al cliente ayudarle en las reformas del local pero a cambio del compromiso de que solo venda sus productos y no otros. Para algunos autores esa conducta daña a la libre competencia y debería ser tratada como corrupción entre particulares, pero muchos otros estiman que en un mercado libre eso ha de aceptarse como una estrategia comercial cuyos costes y beneficios valoran libremente ambas partes.

En suma: todo eso explica la casi nula aplicación que ha tenido esta figura desde su llegada al CP en 2010. Ese dato, en absoluto irrelevante, hace todavía más sorprendente que, a pesar de su poca fuerza punitiva, es visible una ola de acusaciones de corrupción en los negocios, y uso la palabra “ola” para referirme a la frecuencia, rayana en el automatismo, con la que las acusaciones de los Fiscales y también de otros acusadores (sobre todo, los profesionales de esa actividad) añaden en sus calificaciones la imputación de delito de corrupción en los negocios.

No hay que sorprenderse demasiado, pues en la práctica forense se suceden las modas en lo que concierne a imputaciones previas que luego no dan lugar a condena alguna, y que solo se explican, supongo, por el afán de abrir el abanico de delitos atribuibles a una persona, tal vez con el designio de dar una imagen de “gran delincuente”. En esa línea se sitúan las habituales e irreflexivas acusaciones de pertenencia a organización criminal o de blanqueo de capitales.

Como he dicho al comienzo de estas notas, a ese grupo se está incorporando la imputación de «corrupción en los negocios», delito que, dicho por el mismo legislador con ocasión de su incorporación al CP, es una especie de cohecho entre particulares, si bien las finalidades que se pueden perseguir entre los particulares responsables de esos hechos nada tienen que ver con las del cohecho.

Desde que se introdujo el delito de corrupción en los negocios en nuestro CP a través de la Reforma de 2010, me pareció innecesario y que no llenaba ningún espacio de problema político-criminal que no pudiera resolverse a través de otras infracciones, como son, principalmente, las relativas a la competencia. Pero ahí está, sin que en sus 16 años de vigencia haya servido para gran cosa.

Por supuesto, la adición de corrupción en los negocios resulta, las más de las veces, extravagante, aunque guste a los medios de comunicación que deben ver en esa etiqueta el descubrimiento de negocios inconfesables o cosa parecida, aunque la figura tiene un contenido mucho más limitado, que, evidentemente, no ha llegado al “gran público”, pero, por lo que parece, tampoco a los medios en los que se supone (craso error) que hay un mínimo conocimiento técnico del derecho penal.

Teóricamente, el objetivo principal pretendido con la creación de este delito era la persecución de un modo de realizar competencia desleal, que es sobornar o comprar a directivos o empleados de otra empresa concurrente en el mercado, a fin de obtener ventajas (por ejemplo, una improcedente rebaja en el precio de un producto, que el empleado desleal consigue pactando con la empresa vendedora, pero ocultándolo a su principal y quedándose con la diferencia, o aceptando para sí mismo una “compensación” económica a cambio de elegir el producto que le ofrece la empresa que le paga, en detrimento de otro mejor o más barato).

Pero la materia sobre la que ha de incidir la ley penal y la razón para que lo haga no están claras, y es así porque esas prácticas se han llevado a cabo con mucha frecuencia y, si bien era indudable que unos empleados hacían su negocio particular, no lo era tanto que la empresa o el principal sufriera un perjuicio económico si formalmente había pagado el precio de mercado.

Por otra parte, las tipicidades de administración desleal y otras relativas a la libre competencia pueden resultar de aplicación preferente, en la medida en que se falsean los costes de los productos o servicios que se compran o venden. Sea como fuere, el resultado final es la poca intervención de esta figura, que no parece encontrar la ocasión para entrar en juego, lo cual hace aún más incomprensible la tendencia a añadir esa calificación en las acusaciones.

Basta aproximarse a los casos “sonoros” en los que se ha incluido esta acusación para no entender cuáles son los hechos que la fundamentan. Recordemos que se castiga a los directivos o administradores que soliciten o acepten un beneficio o ventaja no justificados como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en una relación comercial, o a los que ofrezcan o prometan ese beneficio. Siempre se trata de maniobras que persiguen exclusivamente ventajas comerciales o provecho personal, pagando o aceptando dinero o sobornos. Es evidente que se trata de prácticas incompatibles con el “juego limpio”.

Volviendo la mirada hacia los últimos grandes y escandalosos casos (que sean escandalosos no significa que jurídicamente sean particularmente graves) y que están en la memoria de quien lea estas líneas, no es posible dar con los hechos que propician la calificación de corrupción entre particulares. Algo parecido a lo que sucede con las acusaciones de pertenencia a organización criminal o blanqueo de dinero. La duda que asalta al observador es fácil de entender, y se resume en una pregunta: ¿realmente, antes de calificar los hechos, los acusadores leen atentamente el CP? Es dudoso, pero lo que es claro es el irrefrenable deseo de engordar las calificaciones.

Flaco servicio a la justicia penal.