¿Cómo combatimos al proveedor inmoral?

Por Juan Antonio Lascuraín

La pregunta a la que me propongo responder en esta entrada es la de su título, aunque en realidad está un poco alterada para que sea más breve y más llamativa. Mi pregunta de verdad sería la de qué puede hacer nuestro ordenamiento penal para prevenir graves vulneraciones de derechos humanos en la producción de bienes y servicios en lugares donde al menos de facto esas vulneraciones no son eficazmente perseguidas. Y la respuesta no apunta directamente al proveedor, lo que sería tan fácil en teoría como difícil en la práctica, sino al empresario adquirente de esos bienes y servicios.

Cuatro adjetivos

Antes de tratar de abordar esta respuesta quería ponerle cuatro adjetivos a la pregunta.

1. El primero es que me parece una pregunta importante de verdad en los términos morales a los que me refiero en el título de la entrada. Ahora que los penalistas estamos tan ocupados en entender algunas ‘ideítas’ extravagantes del legislador, es evidente que aquí hay mucha justicia básica por perseguir, que estamos ante un bien jurídico de primerísimo orden (la dignidad humana con mayúsculas, ‘el’ bien jurídico) y que, aun geográficamente desde lejos, existen serias posibilidades de protegerlo.

2. La pregunta es importante y es económica, no solo jurídica. Su respuesta solo será eficaz si entiende el fenómeno económico y social que subyace a la misma, las razones por las que en algunos lugares del mundo se producen sistemáticamente fenómenos de explotación brutal laboral de las personas. Creo que aquí hemos aprendido algo de la reflexión anglosajona de la relación entre realidad y Derecho que ha llevado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para esta, la reflexión era: ¿qué podemos hacer jurídicamente frente a la agresiva criminalidad de empresa, desde la empresa y a favor de la empresa y por ello alentada desde la empresa, cuando nuestras categorías tradicionales nos impiden llegar suficientemente a la cúspide de la empresa?

¿Cuál es aquí nuestra realidad? ¿Cuáles son los factores criminógenos que alimentan esta explotación humana? Esos factores tienen que ver con la competitividad económica en una economía globalizada. Y esa pugna se desarrolla en el que pretenciosamente se autodenomina Primer Mundo, en los países económicamente más desarrollados; esa pugna se desarrolla en España. Como afirma Vincenzo Mongillo, buena parte de las razones de esta criminalidad están del lado de la demanda y tienen que ver con la forma de las actuales cadenas mundiales de suministro: con la concentración de poder empresarial; con las fuertes presiones para bajar los costes y los ritmos de producción, que a su vez fomentan la subcontratación no autorizada; y con la generalización de la externalización, que diluye las responsabilidades jurídicas y con ello la prevención de este tipo de prácticas (“Forced labour e sfruttamento lavorativo nella catena di fornitura delle imprese: strategie globali di prevenzione e repressione”, Diritto penale dell´economia, 2019).

3. La pregunta aspira a ser práctica, de respuesta pragmática. La respuesta canónica es de eficacia idílica. Es “castíguese a los empresarios explotadores de Bangladés”. El foco práctico lo debe pone la pregunta en las empresas españolas o que actúan en España. ¿Cabe atribuir responsabilidad penal a las empresas (antes: a los individuos que rigen las empresas) que adquieren bienes elaborados con vulneraciones graves de derechos humanos?

4. La pregunta es importante, económica y aspira a ser práctica, y es también penal. Y como es penal, y con la pena deshonramos y encerramos a personas, tendremos que ser doblemente cautelosos. Solo penar si no hay más remedio y solo penar con justicia, a quien personalmente se lo merezca: solo al autor consciente de un hecho lesivo.

Tres hipótesis

Apellidada sí la pregunta, nos vendrán a la cabeza tres posibles respuestas, y es a su análisis breve al que voy a dedicar las siguientes reflexiones.

1. La más contundente pero me temo que la menos garantista o nada garantista es: imputemos al empresario adquirente la vulneración de derechos humanos irrogada en la producción del bien que adquiere.

2. La segunda respuesta viene de la mano de la futura directiva y de la consecuente futura ley sobre diligencia empresarial en la cadena de suministro. La idea es imponer un deber empresarial de supervisión de los proveedores y la idea penal sería tipificar los casos más graves de quiebra de ese deber de supervisión.

3. La tercera respuesta es la mejor en ese balance que buscamos de eficacia y garantías y es la que adopta el Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos. Se trata de construir un delito de receptación de efectos que proceden de la grave vulneración de derechos humanos.

¿Deberes de garantía por la conducta de los proveedores?

La primera solución que quizás nos venga a la cabeza es la de imputar al empresario comprador el resultado de vulneración de derechos humanos irrogado por el proveedor extranjero. Esta solución plantea no pocos problemas de eficacia y de justicia.

Los problemas de eficacia, bien conocidos en la historia de nuestra jurisdicción penal extraterritorial ex justicia universal, vendrían de la mano de situar el foco en lo que hace un extranjero en el seno de una persona jurídica extranjera y en el extranjero, amén de la dificultad de sustentar una suficiente relación de imputación objetiva y subjetiva a título de autor entre el acuerdo y la acción de compra y la explotación desplegada por un tercero independiente.

Y ya antes está la cuestión de justicia básica de atribución de autoría: en la asignación de una posición de garantía en relación, no con un curso de riesgo propio o del propio ámbito de organización, sino con la actuación autónoma de un tercero, algo que nos ha costado aceptar en los escasos supuestos de garantes de protección (siguiendo la división clásica de Armin Kaufmann entre garantes de control y garantes de protección; el padre o la madre que toleran la agresión sobre su hijo pequeño, por ejemplo) y en los casos de delegación en los delitos de empresa, por “cotitularidad de la custodia” (dicho con Schünemann: «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988).

En materia de seguridad de los trabajadores hay una tímida y discutible expansión de esta idea hacia terceros independientes, pero en los casos de contratación para la actividad propia de la empresa principal y en el centro de empresa principal, en el entendido de que en estos casos subyace una delegación interna o algo equivalente a la misma.

¿Delito de infracción del deber de supervisión de un tercero?

Una segunda estrategia consistiría en penar la infracción del empresario comprador del deber de supervisar a su proveedor, cosa que exigiría desarrollar y concretar ese deber de supervisión. No se trataría en principio de hacerle responder de ningún resultado sino, por decirlo en términos de responsabilidad penal de la persona jurídica (estrategia penal con la que guardaría una significativa analogía), de hacerle responder por su deficiente organización en este punto: por no tener un programa de prevención dirigido a evitar las vulneraciones de derechos humanos de sus proveedores. Por cierto que, de seguirse esta estrategia, la intervención penal se podría condicionar, como se hace con las personas jurídicas, o no, al acaecimiento real de tal vulneración, cosa que por un lado restringe loablemente la intervención penal y por otra la complica en términos probatorios.

En relación con esta opción no creo que el problema esté necesariamente en su falta de precisión, que es el defecto que llevó a su inconstitucionalidad en Francia. Obligadamente por la directiva europea en ciernes y siguiendo el modelo alemán (en una ley de nombre imposible, con sus buenas 36 letras: Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz; algo así como “Ley de Diligencia Debida en la Cadena de Suministro”), en España habrá una ley que establecerá determinadas obligaciones de control de las empresas hacia sus proveedores y determinadas actuaciones cuando ese control no sea posible o dé resultados negativos.

El problema más incisivo lo veo de legitimación y ya lo vivimos en el año 2013 con el nonato delito del administrador de una persona jurídica que no implantase un programa de cumplimiento penal. En nuestros sistema de optimización de libertades, ¿hasta qué punto está legitimado el Estado para imponer a sus ciudadanos deberes positivos, y deberes positivos no de dar sino de hacer, y de un hacer que consiste en evitar ciertas conductas de terceros, y en un deber con mayúsculas, penalmente reforzado?

Creo necesario distinguir aquí dos planos, el general y el penal.

El plano general es el de las obligaciones positivas. Si puede el Estado obligar a las empresas a un cierto control de la conductas de sus proveedores. Que ello no comporta problemas constitucionales lo demuestra tanto la ley alemana como el embrión de directiva de la Unión Europea. En todo caso, para nuestro análisis de política jurídica, deberemos concretar esa compleja macedonia de lo que se gana y lo que se pierde con la imposición de este tipo de obligaciones positivas. Ganamos mucho, pues hablamos de perseguir, siquiera indirectamente (que es en realidad lo que podemos hacer), el respeto elemental a la dignidad humana. Y frente a ello, lo que se pierde, el peso de la obligación hacia determinados ciudadanos es relativo si se trata de una obligación que no es penal, si es de desarrollo de ciertas pautas de control contractual de terceros y si se cierne sobre personas que, como después comentaré, tienen un cierto vínculo con la explotación laboral que se desea evitar. Ese vínculo es más laxo aquí que el que justifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con el delito individual de los suyos, como tales suyos y en su favor, y puede ser definido como “cooperación genérica” (Molina Fernández) o más laxamente como “configuración de un estado de cosas que genera resultados lesivos que no son directamente imputables a la capacidad de organización del sujeto” (Carlos de Oliveira).

El balance se crispa si convertimos esta obligación positiva en una obligación penal. El mensaje no es solo “controla a tu proveedor o te multaré”, sino “controla a tu proveedor o irás a la cárcel”. Se trata así de la privación de libertad de alguien que no ha controlado que delinca un tercero autónomo. O, dicho en otros términos, de penalizar algo sí como el mal desempeño de una delegación del Estado en la persecución del delito.

Puesto así el foco en el control activo de terceros, la estrategia penal (un tipo penal de defectuosa supervisión del proveedor) requeriría una ley prepenal que regulara ese deber de supervisión y una decisión acerca de si, como sucede con la responsabilidad penal de las personas jurídicas (quizás menos discutible: más conexión con la lesión aunque menor pena en cuanto pena colectiva y no privativa de libertad), vamos a exigir para la pena la constatación de que efectivamente ha delinquido el proveedor no supervisado.

Debe reflexionarse en fin si esta estrategia penal no acabará teniendo los pies de barro en relación en los habituales supuestos de subcontratación, que se verán paradójicamente estimulados con este tipo de reacción penal, como reacción evasiva: cuando el opresor no es el segundo (la contraparte contractual) sino el tercero, el proveedor del proveedor.

Lo mejor: una receptación específica

Creo que la mejor respuesta a la pregunta que titula esta entrada es bien clásica, está en la receptación, más antigua que el hilo negro si nos atenemos al trabajo de Abel Souto “Sobre los antecedentes remotos de la receptación en Grecia, Roma y los pueblos germánicos” (Revista de Ciencias Penales, 2000). Y es la mejor respuesta en los términos de justicia y eficacia que deben gobernar las respuestas penales. Es mucho más nítida en términos de justificación y es más práctica en la medida en la que, y ya sé que es una cuestión de matiz, pone el foco más en lo que hace el empresario español adquirente y menos en lo que hace el suministrador de un país geográfica, jurídica y culturalmente remoto. Y acentúa de alguna manera algo accesorio pero nada desdeñable, que es también un delito de competencia desleal, como subraya Nieto Martín (“Hacia un Derecho penal económico europeo de los derechos humanos”, Indret, 2020).

Una respuesta clásica al problema de los delitos patrimoniales (art. 298 CP), y menos clásica al problema de la pornografía infantil (art 189.5 CP), es la actuar no solo sancionando la oferta sino penalizando la demanda. Se trata, claro está, de que no se robe o hurte o que no se produzca pornografía infantil porque nadie compre lo robado o lo rodado o simplemente lo visualice.

Quien mejor ha expresado la justificación de esta estrategia penal es Molina Fernández en su trabajo acerca de “¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales?” (AA. VV., Política criminal y blanqueo de capitales, 2009). Se trata en realidad de un supuesto de participación delictiva que él denomina de cooperación genérica. Mientras que lo propio “de la cooperación intencional específica es que el hecho ajeno es conocido y forma parte del plan propio, lo que permite su imputación”, en la cooperación genérica esta imputación no es posible porque “el hecho concreto no se integra en el plan de acción propio”. Y sin embargo sigue siendo una forma de participación, porque contribuye “a hechos delictivos ajenos creando escenarios fértiles que favorecen la comisión de delitos”. Si bien, “el hecho concreto ajeno no puede imputarse al dolo del sujeto, […] sí conoce que su acción contribuirá a facilitar hechos delictivos ajenos que no es preciso singularizar”. Pues bien, “al no encajar la cooperación genérica en ninguna de las modalidades de participación previstas en la ley, su castigo, cuando tenga la suficiente relevancia como para convertirse en delito, pasa por la creación en la parte especial de un tipo independiente que, al margen de su concreta configuración, será materialmente un tipo de `participación´ y de peligro, cuyo desvalor material será la creación de contextos de riesgo de acciones lesivas de terceros y cuyo bien jurídico será el mismo que se protege en los tipos peales que favorece”.

Por cierto, y esto en realidad tenía que haberlo integrado en la primera de las tres posibles respuestas a mi pregunta, pero no lo he hecho para no complicar en exceso esta (ya lo sé) densa exposición, cabría considerar que la promesa previa expresa de comercialización del producto fruto de la vulneración de derechos humanos es un comportamiento de complicidad o incluso de participación necesaria en esta vulneración si tiene efectos relevantes en la decisión del autor de cometer el delito.

El art. 177 quater del CP según el Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos

Y con ello llegamos al artículo 177 quater del Código Penal que propone el Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos:

“1. Quien, sin haber intervenido como autor o partícipe, haga uso de los servicios, prestaciones o actividades de la víctima de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 177 ter, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por un tiempo superior entre tres y seis años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.

2. En los casos en que el autor de las conductas descritas en el apartado anterior haya actuado con imprudencia grave se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años y seis meses.”

Me parece que esta es la mejor manera de poner el dedo en la llaga, aunque no sé si cubre bien toda la llaga y si lo que cubre lo cubre bien. Dicho sin metáforas: me parece una buena solución, pero algo infrainclusiva y poco diferenciadora.

Es infrainclusiva, en primer lugar, porque alude solo al uso de servicios y no a la adquisición de bienes en cuya obtención haya mediado una vulneración grave de derechos humanos . Y es poco diferenciadora, porque incluye aparentemente en el mismo tipo al consumidor que compra la camisa consciente de que es el fruto del trabajo infantil, o pudiendo ser consciente, y al empresario textil que adquiere habitualmente las telas de ese mismo proveedor, que es el que en realidad nos preocupa.

Considero que por razones sistemáticas en relación con la receptación y por razones de prevención general habría que mantener un tipo común expresamente doloso (como en la receptación: con conocimiento del delito previo que genera la actividad o el bien), quizás con una pena más reducida que la propuesta.

Pero más importante que esto es, también en línea con lo que hace tímidamente la receptación, la generación de un tipo agravado, susceptible de nueva agravación por razones de cuantía, cuyo sujeto sería especial y al que se circunscribiría la comisión por imprudencia grave. Habría que pensar para el círculo de sujetos activos en los administradores de sociedades y en personas que se dediquen profesionalmente o con habitualidad a la adquisición de bienes y servicios.

Considero que esta propuesta responde adecuadamente al grave problema de delincuencia al que nos enfrentamos y que es ante todo un problema de delito de empresa, que debe incluir una modalidad imprudente y que debe generar responsabilidad penal de la persona jurídica, cuyo modelo de cumplimiento se encontraría precisamente en la futura ley de vigilancia de la cadena de suministro.

Respuesta

Mi pregunta era: ¿qué puede hacer nuestro ordenamiento penal para prevenir las graves vulneraciones de derechos humanos en la generación de bienes y servicios en lugares donde esas vulneraciones no son eficazmente perseguidas?

Y mi propuesta de respuesta es coincidente en lo esencial con el Anteproyecto, que sin embargo creo que debería ser modificado para: