Sobre el control de transparencia de las cláusulas predispuestas

Por Antonio Ruiz Arranz

 

La Directiva solo se ocupa de las clausulas accesorias y la transparencia se proyecta sobre las accesorias capaces de alterar el precio

 

“Hateful day when I received life! I exclaimed in agony. ‘Accursed creator! Why did you form a monster so hideous that even you turned from me in disgust?”

Mary Wollstonecraft Shelley, Frankenstein or the Modern Prometheus, 1818.

 

En un momento de la novela, el monstruo del Dr. Frankenstein lee el diario de su creador y la ira le invade al ver que su nacimiento solo pretendía servir a la gloria del científico; desde ese momento, toma un camino propio, impredecible e incontrolable. Quizás, la principal enseñanza de la obra es que las criaturas siempre se emancipan de sus creadores. Algo parecido les ocurre a las ‘criaturas jurídicas’, elaboradas a golpe de sentencia o de trabajo doctrinal. Aquí, la transparencia material en Derecho de consumo es un buen ejemplo de cómo una institución jurídica planteada para un fin concreto ha terminado tomando un camino incontrolable.

El 9 de mayo de 2013, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo declaró, en Pleno, la abusividad, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo de tres entidades de crédito. Con aquella resolución, el recién descubierto control de transparencia material pasó a ocupar el centro de los análisis doctrinales en nuestro derecho privado y de una litigación bancaria masiva que se ha venido prolongando durante toda la década. Casi diez años después de aquel fallo, algunos tribunales —incluida Sala 1.ª del TS— comienzan a mostrar síntomas de agotamiento con respecto a la transparencia entonces alumbrada y que se ha venido moldeando a lo largo de la pasada década a partir de considerar, cada vez más frecuentemente, las circunstancias particulares del concreto demandante en la litigación sobre cláusulas suelo (véanse las exposiciones de Cámara Lapuente, 2017, pp. 1777 y ss.; y Fenoy Picón, 2018, pp. 1025 y ss., sobre esta evolución hacia una mayor subjetivación del juicio). El punto cumbre de este agotamiento ha llegado con una nueva cuestión prejudicial planteada por la Sala 1.ª en su Auto de 26.06.2022 sobre la “compatibilidad entre el control abstracto de las acciones colectivas y el examen individualizado que requiere el control de transparencia”. Otro ejemplo de esta modulación del control de transparencia durante los últimos años son las Sentencias núm. 560/2020, de 26 de octubre, núm. 564/2020, de 27 de octubre, núm. 162/2021 o núm. 166/2021, ambas de 23 de marzo, en las que la Sala 1.ª no consideró exigible, para que la cláusula de intereses remuneratorios en unos contratos de préstamo hipotecario superase el control de transparencia, la entrega de simulaciones en función de diferentes sistemas de amortización del préstamo, ni la especificación de que el sistema de amortización del préstamo hipotecario podía implicar el pago de mayores intereses frente a otras opciones. ¿Qué ha ocurrido?

Desde su formulación en España, el debate en torno al control de transparencia se ha planteado usualmente desde la óptica de los problemas de información precontractuales y las circunstancias particulares concurrentes en la contratación del caso concreto. Bajo esta perspectiva, lo verdaderamente relevante no ha sido tanto el modo de redactar la cláusula, sus términos o su ubicación, sino directamente la información complementaria o adicional y, sobre todo, si el demandante pudo desconocer razonablemente la implicación de la cláusula, teniendo en cuenta su situación concreta o su formación (por ejemplo, la STS núm.487/2022, de 6 de junio, rechaza la abusividad por falta de transparencia de una cláusula suelo contratada por un antiguo empleado del banco). Es decir, la transparencia se ha erigido como un instrumento con el que controlar, no ya cláusulas concretas, sino el funcionamiento del contrato en su totalidad.

El propósito de este artículo es demostrar que esa configuración de la transparencia —ad hoc, para solucionar el problema de las cláusulas suelo— la ha convertido erróneamente en un sucedáneo del sistema de control de los vicios de la voluntad (y, en particular, del error-vicio); y que esta operación conduce a resultados disfuncionales —y probablemente no buscados—, desde el momento en que se pretende aplicar el control alumbrado para las cláusulas suelo a otras cláusulas que directamente son el objeto principal del contrato. En su momento la cláusula IRPH, la cláusula del interés remuneratorio en la denominada “hipoteca tranquilidad” (un tipo de interés fijo aplicable durante los diez primeros años de vida del contrato); y, ahora, la cláusula de intereses remuneratorios en el crédito revolving dan buena cuenta de esta problemática y de cómo la transparencia es en España un monstruo, que ha adquirido una vida propia, y que amenaza con socavar las bases del sistema de Derecho privado.

La transparencia material como problema de información precontractual

Tanto la STS núm. 214/2013 como su auto aclaratorio posterior presentaron la transparencia desde el incumplimiento de deberes de información precontractuales por el predisponente, ofreciendo para ello un listado no exhaustivo de motivos que podían determinar la falta de transparencia de una cláusula suelo (párr. 224 y 225). El mismo enfoque lo ha mantenido la Sala 1.ª para los casos de préstamos hipotecarios con el denominado clausulado multidivisa: respecto de ellos, vincula el control de transparencia con “la exigencia de suministrar la información precontractual necesaria sobre los riesgos que implicaba el préstamo multidivisa” (por todas, STS núm.628/2022, de 29 de septiembre).

Por ser justos, esta orientación ha sido asumida —y alimentada ciertamente— por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al interpretar el artículo 4.2 Directiva 93/13 en el sentido de que exige que se informe a los consumidores de las consecuencias de las cláusulas del contrato (SSTJUE 30.04.2014 – C-26/13, Kásler, párr. 70-75; 23.4.2015 – C‑96/14, Van Hove, párr. 50; 09.07.2015 – C-348/14, Bucura, párr. 50; y, sobre todo, 26.01.2017 – C-421/14, Banco Primus, párr. 64, 65 y 67; 20.09.2017 – C.188/16, Andriciuc; y recientemente STJUE 12.01.2023 – C-395/21).

Situada en el plano de los problemas de información precontractual sobre los riesgos del contrato, el debate doctrinal sobre la transparencia ha girado, lógicamente, en torno a la superación de las exigencias de la transparencia no ya en cada grupo de casos, sino en cada caso concreto; ello, bajo la idea —asentada— de que la transparencia depende de una valoración de las circunstancias particulares de cada caso (y de cada consumidor), sin importar el documento en el que se inserta (así, Martín Faba, 2022, pp. 1083-1084; Pertínez Vílchez, 2021, Fenoy Picón, 2028, pp. 1019 y ss.). Es decir, de la mano de una incesante jurisprudencia de la Sala 1.ª, la controversia en materia de la transparencia ha consistido en una discusión sobre el cumplimiento por el empresario de determinados deberes de información precontractual y, por tanto e indirectamente, sobre la relación entre la transparencia y el error vicio (Cámara Lapuente, 2017, p. 1786; Agüero Ortiz, 2017; Fenoy Picón, 2018, pp. 1019 y en general 1012 a 1043; Pantaleón Prieto, 2020). Y es que en ese mismo plano se ha situado la discusión en los pleitos relativos a la anulabilidad por vicios en el consentimiento de los contratos de productos financieros complejos. De esta forma, la doctrina acaso no haya cuestionado suficientemente lo que supone incorporar un control tan cercano al error-vicio, pero sin una suficiente delimitación dogmática y a golpe de caso concreto desde mayo de 2013. Algunos de los problemas están a la vista.

Algunos problemas del control de transparencia tal y como está configurado

a) La cláusula IRPH establece el tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo por referencia al índice IRPH (y no a otro, como el Euribor). La jurisprudencia —española y europea— recaída sobre esta cuestión es sencilla: la cláusula IRPH puede ser transparente —al estar el índice publicado en el BOE—, si se suministró información al consumidor sobre la evolución pasada de dicho índice. Ahora bien, la falta de transparencia de la cláusula no determina directamente su nulidad, pues se ha de analizar si esta además es abusiva; es decir, si causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Hasta donde se me alcanza, la respuesta ha sido siempre que la cláusula de interés remuneratorio referida al IRPH no es abusiva; ello, sin que la comparación con otro índice ni mucho menos la evolución más o menos favorable del IRPH —como índice oficial— permitan apreciar abusividad. Este parecer lo confirma, recientemente, la STS núm. 42/2022, de 27 de enero, cuyo razonamiento se apoya en una idea central: es imposible que la cláusula IRPH sea declarada abusiva, aunque sea intransparente; porque, si así se hiciese, se estaría incurriendo indirectamente en un control de precios, no previsto en la Directiva 93/13. Esta idea todavía se puede afilar más: para la Sala 1.ª, la litigación en materia de IRPH ha sido absolutamente insustancial porque, aunque la cláusula IRPH pudiera ser intransparente, esta nunca será abusiva.

A lo anterior, se podría objetar que la clave está en entender que la falta de transparencia determina, por sí misma, abusividad (Pertínez Vílchez, 2020). Pero es una aproximación que no convence; no ya por las implicaciones económicas de la cláusula IRPH y la interpretación dominante del artículo 4.2 Directiva 93/13 (Pantaleón Prieto 2020b), sino porque apreciar la nulidad por falta de transparencia de esta cláusula convierte el control de transparencia/contenido en un control de precios, que es lo que la Sala 1.ª, a todas luces, pretende evitar (como se ve también en los casos de la “hipoteca tranquilidad” o, más claramente aún, en la STS núm. 538/2019, de 11 de octubre, a los que enseguida me referiré).

Además, el enfoque que, sin mayor miramiento, considera que falta de transparencia equivale siempre a abusividad, soslaya que de lo que se trata, en la lógica de la Directiva 93/13, es de combatir las cláusulas abusivas —no las cláusulas intransparentes— (Wurmnest, 2022, párr. 60); lo que exige aumentar los matices a la hora de emitir ese juicio. Más tarde volveré sobre esta idea. Como fuere, la litigación sobre IRPH es un ejemplo de cómo la transparencia puede conducir —y de hecho conduce— a impugnar cláusulas que son en sí mismas el precio del contrato, puenteando el sistema de control de los vicios del consentimiento —de mucha más tecnicidad dogmática— a través de un sistema de control “de Derecho vulgar” (Pantaleón Prieto, 2020), que permite colocar las exigencias de la transparencia tan alto como se quiera, según el caso concreto.

b) La cláusula de tipo de interés en la hipoteca ‘tranquilidad‘ y la cláusula de determinación del tipo de interés variable. La “hipoteca tranquilidad” es una modalidad de préstamo hipotecario con dos cláusulas características: la cláusula de tipo de interés, que tenía dos tramos, un tipo fijo aplicable durante los diez primeros años y, después, un tipo variable, referenciado a Euribor o IRPH; y una cláusula relativa a un sistema de amortización creciente, de modo que cada año se incrementaba la cuota en un porcentaje respecto de la cuota del año anterior. En una línea muy similar a la de la cláusula IRPH, la Sala 1.ª ha descartado en reiteradas ocasiones la nulidad, por falta de transparencia, de las cláusulas de interés fijo y variable de la “hipoteca tranquilidad”. En efecto, tras advertir que lo que se impugnaba era el precio del contrato, la Sala 1.ª ha concluido que la cláusula que estipulaba el interés remuneratorio superaba el control de transparencia en todos los casos. Por ende, la cláusula no podrá ser nunca abusiva (por todas, STS núm.166/2021, de 23 de marzo). También ha confirmado la validez de la cláusula relativa al sistema de amortización.

En la misma línea, la Sala 1.ª tampoco ha vacilado en descartar la falta de transparencia de la cláusula que determina el tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario (STS núm. 538/2019, de 11 de octubre). El razonamiento es similar al ofrecido para la IRPH o la “hipoteca tranquilidad”: la cláusula es transparente, aun siendo larga, recoge todos los elementos necesarios para el cálculo del interés. Además, aunque no fuese transparente, nunca podría ser abusiva (pues “debería constatarse en qué medida, conforme a la jurisprudencia expuesta, su inclusión contraria las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso”).

c) La inconsistencia entre acciones individuales y colectivas. Recientemente, el Pleno de la Sala 1.ª del TS ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE (ATS de 06.2022) en la que en esencia pregunta si

“una acción colectiva de cesación, en la que por definición debe realizarse un control abstracto, es adecuada para realizar el control de transparencia, que por su propia naturaleza requiere un examen concreto de las particulares relaciones contractuales en cuyo marco se integran las cláusulas controvertidas, especialmente en lo relativo a la información precontractual facilitada al consumidor a fin de que este tenga conciencia de la carga jurídica y económica de tales cláusulas”.

En el planteamiento de la cuestión, la Sala 1.ª del TS se da de bruces con la configuración de la criatura de la transparencia, que se lleva alimentando desde mayo de 2013: ¿Cómo se puede cohonestar un control de las condiciones generales basado en los problemas de información precontractual con unos procesos derivados de unas acciones colectivas que, por definición, exigen un juicio abstracto? Sin duda, esta dialéctica ha preocupado a los autores más atentos a los problemas de la transparencia (por ejemplo, Cámara Lapuente 2017, p.1781 se preguntaba si el control de transparencia ha de ser distinto según si se trata de una acción individual o colectiva). Pero entonces: ¿tiene sentido contar con una institución, la transparencia material tal y como está ahora configurada jurisprudencialmente, cuyo resultado varía o puede variar en función de cómo se articule procesalmente la acción? A mi juicio, no.

Tal y como está planteada, es dudoso que la respuesta a la cuestión prejudicial ofrezca algo de luz a las preguntas que se remiten. Pero miremos a la luna y no al dedo. Con la cuestión prejudicial, la Sala 1.ª apunta directamente a la fundamentación básica de la transparencia y, en concreto, a los problemas que plantea haber construido esta institución en España como un problema genuino de información precontractual inexacta o incompleta sobre el contenido del contrato y sus prestaciones principales; lo que no puede encajar en el control abstracto de las acciones colectivas. Pero esto no es un problema exclusivamente achacable a la Sala 1.ª, sino también al mismo TJUE, como se ha indicado al inicio.

d) Usura y crédito revolving. En España, los problemas del crédito revolving se han canalizado principalmente a través de la usura (lo he explicado previamente en “El mapa y el territorio”, entrada publicada en este mismo Almacén). Un importante sector de la doctrina española se ha mostrado, no obstante, crítico con canalizar los problemas del crédito revolving a través de la usura y se inclina por reconducir estos pleitos al control de transparencia (así, Orduña Moreno, 2020; Agüero Ortiz, 2020, p. 88; Berrocal Lanzarot, 2020, pp. 143 y ss.). Esta tendencia se aprecia, a su vez, en algunas Audiencias Provinciales (por ejemplo, la SAP Girona, Sec. 2.ª, núm. 408/2022, de 7 de octubre), que recurren ahora a la falta de transparencia para declarar nulo el contrato de crédito revolvente, una vez que las posibilidades de declarar usurario el interés remuneratorio comienzan a apagarse, como consecuencia de la cada vez más clara jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS. A grandes rasgos, se trataría de impugnar el contrato y el funcionamiento del crédito revolvente por la vía de la transparencia y los problemas de información precontractual, toda vez que se trataría de un producto engañoso, cuya mecánica es desconocida por el consumidor (véase, crítico, Mata Sáiz, 2022). Detengámonos aquí.

 

El crédito revolving en el espejo de la transparencia

Deslizar la discusión en materia de tarjetas revolving hacia los contornos de la transparencia es la consecuencia –casi lógica– de haber diseñado este control desde los problemas de información precontractual generales sobre el contenido del contrato. Sin embargo, una vez iniciado este camino, la propia configuración actual del control de transparencia conduce a resultados disfuncionales; lo que recuerda, dicho sea de paso, bastante al problema de la cláusula IRPH, de la “hipoteca tranquilidad” o de la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019. A continuación, de la mano del crédito revolvente, trataré de demostrar que la transparencia es un cuerpo extraño para impugnar condiciones generales de la contratación que son por sí mismas el objeto principal del contrato; o por mejor decir, para impugnar el contrato en su conjunto. Para el análisis, partiré de la tesis dominante en torno a la transparencia material y el artículo 4.2 Directiva 93/13: la falta de transparencia es una condición necesaria, pero no suficiente, para apreciar la abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato (SSTS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; 408/2020, de 7 de julio; y 42/2022, de 27 de enero, por citar algunas).

a) La dificultad para un juicio de transparencia positivo en el revolving. La cláusula de interés remuneratorio en un contrato de crédito revolving es en sí misma la prestación principal del contrato (es el precio del crédito). Por hipótesis, el consumidor medio conoce este dato a través de la TAE, la cual ocupa un papel central aquí, como destaca la STS, Pleno, TS, núm. 44/2019, de 23 de enero. Según esta resolución, la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, que permite al consumidor “tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá”.

A lo anterior se añaden dos consideraciones adicionales fundamentales: Por un lado, el crédito revolving es prácticamente idéntico a aquellas otras modalidades de financiación que pueda contratar un consumidor (i.e. créditos al consumo, préstamos hipotecarios ordinarios, financiación de la adquisición de bienes muebles como automóviles, etc.) en las que no existe ninguna cláusula que afecte indirectamente al precio del dinero (como podría ser una cláusula suelo o el pago de las cuotas del préstamo en una divisa diferente a la local, como veremos más adelante). El crédito revolving solo se diferencia de estas otras modalidades de préstamos o créditos en que, cuando los clientes amortizan el principal del crédito, pueden volver a disponer de él (volviendo a pagar intereses, lógicamente), pero eso no afecta a su precio, que sigue siendo el mismo. En otras palabras, no existe una modalidad de pago revolving que implique que se devenguen mayores intereses que con cualquier otro préstamo o crédito. Además del tipo de interés, no hay nada más que incida en el precio del crédito revolving que las propias decisiones del consumidor de dilatar más su devolución en el tiempo, fijando cuotas más altas o más bajas o, lógicamente, de ir disponiendo de una mayor o menor cantidad de crédito. Esto es exactamente lo mismo que sucede en cualquier otro préstamo o crédito: si un consumidor decide devolver su préstamo hipotecario en 20 años, con mensualidades más altas, pagará menos intereses que si lo amortiza en 35, con mensualidades más bajas. La falta de explicación al consumidor que contrata un préstamo hipotecario de esta circunstancia (de la que el consumidor medio es conocedor) no convierte a la cláusula de intereses de ese préstamo en intransparente. Así lo ha entendido, sin ir más lejos, la SAP Barcelona, Sec. 19.ª, núm. 495/2022, de 6 de octubre. Por lo demás, la devolución del crédito en cuotas más altas o más bajas, según lo que elija el cliente, no es en realidad una cláusula que pueda quedar sujeta a los controles de transparencia material y abusividad, sino que consiste en el propio funcionamiento del contrato de crédito (como en cualquier préstamo hipotecario o cualquier otro crédito al consumo, en los que no se enjuicia, bajo el prisma de la transparencia, la legalidad del importe de las cuotas mensuales o los plazos de devolución del préstamo); y es consecuencia de la propia elección del consumidor. Y si se entendiera que las cuotas mensuales elegidas por el cliente son una condición general de la contratación, estaríamos ante una cláusula que define directamente el objeto principal del contrato, esto es, lo que el cliente paga mes a mes en concepto de principal e intereses, según decide él mismo. Que esto sea así plantea dificultades para un juicio de transparencia positivo en estas cláusulas.

Por otro lado, un constructo explorado por los tribunales españoles durante los últimos años (no solo en materia de crédito revolving; por ejemplo, ante la cláusula multidivisa se ha recurrido a esta idea para las órdenes de cambio del cliente durante la vida del producto: STS núm. 69/2921, de 9 de febrero), ha sido la “transparencia ex post”: los hechos posteriores a la celebración del contrato (por ejemplo, las modificaciones de la cuota mensual, las amortizaciones anticipadas o los cambios en la modalidad de pago) permiten inferir que el consumidor comprendió el funcionamiento del crédito revolvente; lo que confirmaría que no existió falta de transparencia. Dicho de otra manera, el empleo continuado de un producto como la revolving, el suministro de información periódica sobre los intereses aplicados y la adaptación de la capacidad de consumo del cliente a la carga financiera asociada a la tarjeta permiten cuestionar la falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, en cuanto que confirman que el cliente comprendió las implicaciones económicas de esa cláusula (e incluso del funcionamiento del contrato) y siguió utilizándolo (SAP Barcelona, Sec. 15.ª, núm. 904/2022, de 30 de mayo).

Lógicamente, siempre podrá haber consumidores concretos que hayan contratado una tarjeta revolving con un consentimiento viciado por error (es decir, sin advertir debidamente su precio o sin comprender debidamente las consecuencias que su funcionamiento). Pero, como se comprenderá, esto nada tiene que ver con el control de transparencia material (que, según veremos más adelante, pone su foco en la conducta generalizada del empresario que utiliza una determinada cláusula predispuesta), sino en la eventual existencia de un error-vicio (jurídicamente relevante, esto es, esencial y excusable) de ese consumidor concreto. En este sentido ha apuntado la SAP Madrid, Sec. 28.ª núm. 4/2023, de 9 de enero.

b) Si se determina que la cláusula del interés remuneratorio en una revolving es abusiva, ¿cómo se enjuicia luego la abusividad? Supongamos que un Juzgado entiende no superado el control de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio en el crédito revolving. Dentro de la concepción del artículo 4.2 Directiva 93/13 planteada inicialmente por el TJUE y asumida después por la Sala 1.ª del TS (nótese que la Sala 1.ª no la aplicó a las suelo ni tampoco a las cláusulas multidivisa), se debe entrar a valorar entonces la abusividad de la cláusula. Es decir, hay que analizar si el interés remuneratorio pactado en el contrato para el revolving provoca, en contra de las exigencias de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. A partir de aquí entramos en un terreno muy inestable.

En la STJUE 14.03.2013 (C-415/11 – Aziz, párr. 68-69), el Tribunal de Justicia estableció que, para decidir si una cláusula causa o no este desequilibrio, se debe estar (i) al Derecho nacional aplicable; (ii) a si el contrato deja al consumidor en una posición jurídica menos favorable a la prevista por el Derecho nacional vigente; y (iii) a si “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”. Pues bien, salvo que se diga que el artículo 1755 CC ofrece un estándar de Derecho dispositivo aplicable (lo que no se puede decir seriamente en 2023), la falta de transparencia de la cláusula revolving conduce al mismo juicio de usura, por la vía de la abusividad. Por eso, aun admitiendo un control de precios por esta vía, el resultado tendría que ser el mismo que el que arrojase el test de usura. Teniendo en cuenta el estado de los pleitos por crédito revolving en materia de usura, la comparación con el tipo de interés de mercado para el segmento del producto concreto (véase mi entrada en Almacén “El Mapa y el Territorio”) llevaría a concluir que no existe abusividad (rectius, usura) en la gran mayoría de los casos. O, con otras palabras, si el interés remuneratorio del crédito no se considera usurario, tampoco puede ser abusivo (en similar sentido, Mata Sáiz, 2022). Y para este viaje no hacían falta tantas alforjas.

La anterior idea se ve bien con el artículo 89.7 TRLGDCU. Esta norma reputa abusiva “la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (hoy, art. 20.4 LCC)”. Si se observa, usura y abusividad convergen en materia de descubiertos. Tiene todo el sentido: si la cláusula de descubiertos satisface el control de legalidad previsto por una norma, no será abusiva. Y viceversa: si la cláusula no cumple el umbral de legalidad previsto por el legislador para este caso, la conclusión es que es abusiva (véase, respecto del artículo 89.7 TRLGDCU, Miquel González, 2013, p. 248, quien sin embargo opina que se puede extender el control de esta norma a las condiciones de crédito en general y a los intereses moratorios, en particular; lo que no es convincente, precisamente porque se trata de un control especial de legalidad para un tipo de cláusula). Pues bien, regresando a la cláusula de intereses moratorios, la idea es similar: si se satisface el control de legalidad aplicado por el Tribunal Supremo, la cláusula no puede ser luego abusiva.

c) Las consecuencias de una hipotética falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio en un contrato de crédito revolving. Supongamos ahora que un Juzgado no se detiene en los dos anteriores puntos y declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula de interés remuneratorio en un contrato de crédito revolving (una vez apreciada la falta de transparencia). Ha sido lo sentenciado por la SAP Girona, Sec. 2.ª, núm. 408/2022, de 7 de octubre, donde se pasan por alto las advertencias anteriores. Quien se pregunte cómo la Audiencia —y otros muchos juzgados— pueden llegar hasta este extremo hallará la respuesta en el problema central denunciado al principio: concebir la transparencia como un sucedáneo del control de los vicios del consentimiento permite llegar aquí (la AP Girona se refiere constantemente a la falta de transparencia del contrato en su conjunto; y no de una cláusula en particular).

De cualquier forma, detectada la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio en el revolving, ¿cuál es la consecuencia jurídica? (o, en el enfoque de la AP de Girona: ¿Cuál es la consecuencia de la nulidad, por falta de transparencia, del contrato de crédito revolvente?) Si seguimos la regla Kásler-Abanca (doy aquí por buena la denominación de Pantaleón Prieto a partir de las SSTJUE 30.04.2014 – C-26/13, Kásler; y 26.03.2019 – C‑70/17 y C‑179/17, Abanca Corporación Bancaria), es claro (i) que el contrato de crédito no puede subsistir sin la cláusula de interés remuneratorio; y (ii) que la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales en el plano de la restitución.

A propósito de la restitución, se podría argumentar que la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios en el revolving ha de ser la misma que la prevista para la usura: préstamo gratuito (art. 3 LU). Dejando a un lado la necesidad de superar esta consecuencia desde una moderna concepción de la usura, entendida como fallo de mercado (lo expongo en Revista de Derecho Civil, 2021, pp. 224 y ss.), esta solución es inadmisible por dos razones. La primera, porque no se puede acudir a la consecuencia jurídica establecida en otra normativa, para sostener que la anulación del contrato en su conjunto por abusividad (y falta de transparencia) no expone al consumidor a consecuencias perjudiciales (soslayando así enfrentarse al dilema de la integración del contrato). La segunda, porque aun entendiendo aplicable el artículo 3 LU, una restitución del capital cedido sin intereses sería igualmente perjudicial en términos de liquidez para la mayoría de los prestatarios en situación de impago.

Superadas esas objeciones, es claro que la consecuencia de la abusividad de la cláusula debe ser integrar. Con ello, nos plantamos ante el mismo terreno inestable planteado para la abusividad, aunque desde otro ángulo: ¿con qué se integra? Aunque la respuesta a esta pregunta no está clara (lo identifica bien Mata Sáiz, 2022), la respuesta bajo Derecho español no puede ser acudir a Derecho dispositivo (en concreto, al art. 1755 CC: préstamo gratuito); tampoco hacerlo a un interés de tipo legal (arts. 1108 CC y 21 LCC), cuyo fundamento es indemnizatorio. Desde hace tiempo, tengo por seguro que la respuesta pasa por la interpretación integradora del contrato (a lo que habrían pactado las partes hipotéticamente y actuando de buena fe). Así se llena la laguna (lo explico en InDret, 2020, pp. 78 y ss.). Con todo, la interpretación integradora no soluciona demasiado el problema de la integración del contrato de crédito revolving. ¿Qué tipo de financiación al consumo habrían pactado la entidad y el consumidor? Cualquier solución en la que pueda pensarse pasa por desnaturalizar el producto, coinvirtiéndolo en otro (por ejemplo, si se pensase, incorrectamente, en acudir al precio de mercado de la financiación al consumo en general); y, ni siquiera en estas circunstancias, el problema de fondo —la incapacidad del prestatario de afrontar el pago del interés— desaparecería para el cliente.

En definitiva, la última estación del análisis de la transparencia y la abusividad para el crédito revolvente no ofrece ninguna solución razonable. Esta excursión nos muestra (i) que el control de transparencia quiebra para las cláusulas que son en sí mismas el precio del contrato (y la prueba de ello es que la Sala 1.ª no ha declarado nunca la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula IRPH, de la cláusula del interés remuneratorio en la “hipoteca tranquilidad” o de la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019); (ii) que el control de abusividad que, en su caso, se pudiera realizar sobre esa clase de estipulación, conduce a un control de precios indirecto, idéntico al de la usura o de otros juicios asimilables a este, como la ventaja injusta (véase, en similar sentido, Jansen, 2010, p. 74); y (iii) que la integración del contrato, eliminada la cláusula, conduce a resultados imprevisibles o, en definitiva, a regresar a la misma situación de partida que existía antes de enjuiciar la transparencia.

d) El criterio de la Sec. 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sec. 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Tanto la Sec. 28.ª de la AP de Madrid como la Sec. 15.ª de la AP de Barcelona han llegado últimamente a la misma conclusión: que el control de transparencia ni sirve ni puede servir para enjuiciar la cláusula de interés remuneratorio en un contrato de crédito revolving, porque esta cláusula es el precio del contrato en sí misma (véanse las SSAP Madrid, Sec. 28.ª núm. 179/2020, de 2 de junio y 4/2023, de 9 de enero; SAP Barcelona, Sec. 15.ª núm. 904/2022, de 30 de mayo). Para ambas audiencias es evidente que el control de transparencia al que se está recurriendo en los pleitos sobre tarjetas revolving para atacar lateralmente el interés remuneratorio difícilmente puede descansar en un análisis de la información precontractual suministrada por el empresario acerca del precio del crédito (objeto principal del contrato). Por eso, la SAP Madrid, Sec. 28.ª, núm. 609/2020, de 14 de diciembre de 2020, recuerda que

“La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia”.

La anterior reflexión es muy acertada, toda vez que apunta hacia el mismo lugar hacia el que la Sala 1.ª del TS ha apuntado a propósito de los pleitos por IRPH (y de “hipoteca tranquilidad”): la transparencia no puede emplearse como elemento de control de precios. A estas alturas nos podemos preguntar entonces dónde está el problema. El párrafo que acabo de transcribir nos lo muestra al final y, por eso, lo he resaltado en negrita. A pesar de lo acertado de la reflexión de la Sec. 28.ª, el problema descansa en que nuestros tribunales siguen inmersos en el paradigma —tal vez avalado tanto por el TS como por el TJUE—, según el cual el control de transparencia permite controlar la abusividad de las cláusulas principales de los contratos, salvo que cumplan el requisito de la transparencia. Esta aproximación teórica choca con una realidad práctica cuyo resultado es abiertamente contrario —o, cuando menos, reticente— a emplear la transparencia frente a las cláusulas principales de los contratos. Ante ellas, el juicio de transparencia termina siendo siempre negativo (son transparentes) y, si se entiende no superado el control, la conclusión no es favorable para los prestatarios (no son abusivas).

Así, a pesar de los intentos por emplear la transparencia como ariete, se produce una “claudicación práctica” del mismo control de transparencia ante las cláusulas principales de los contratos prerredactados, pues la misma transparencia se “niega” a actuar, es decir, se niega a controlar el precio. Este hecho —que ha movido a los autores más atentos a buscar soluciones, que pasan por separar la falta de transparencia de la abusividad y por reducir al tiempo los estándares de la transparencia, de manera que no se termine controlando precios (Pazos Castro, 2017, sec. 5)— evidencia las costuras de la construcción teórica de esta institución en España (y también en parte de Europa); y, lo más importante, obliga a preguntarse por el sentido de la transparencia, antes de perder el control sobre ella —como está sucediendo— y terminar repudiándola.

En lo que resta de artículo, trataré de demostrar que la transparencia es una institución imprescindible para el Derecho de las condiciones generales de la contratación, siempre y cuando se identifiquen bien el tipo de cláusulas para las que ofrece soluciones satisfactorias.

Hacia una reformulación de la transparencia

a) La superación del control de transparencia como problema de información precontractual general del contrato y sus cláusulas principales. La transparencia material de la Directiva 93/13 no encierra genuinamente un problema de información precontractual inexacta sobre los elementos esenciales del contrato (o sobre el contrato en general). Semejante punto de partida es el único que se compadece con que el fundamento del control de las condiciones generales de la contratación: que el consumidor ni lee las condiciones generales de los contratos ni tiene que hacerlo; así se evitan los enormes costes de transacción que supondrían que el consumidor examinase una a una las condiciones generales. A lo único a lo que tiene que atender el consumidor es al precio de la prestación principal del producto o servicio ofrecido por el empresario, que es el terreno en el que los oferentes únicamente compiten (o deben competir). Consciente de que este esquema puede conducir a fallos de mercado respecto de las cláusulas no principales, el legislador, a través del Derecho de las condiciones generales, protege al consumidor de ellas, permitiendo eliminar aquellas cláusulas que sean abusivas (es una idea clave que, sin embargo, se tiende a olvidar; al respecto, Alfaro Águila-Real, 1991, pp. 52 y ss.; Canaris, 2000, pp. 323 y ss.; Jansen, 2010, pp. 84-85, Wurmnest, 2022, párr. 45; Fornasier, 2022, párr. 4-8. Sobre los estudios empíricos acerca del comportamiento del consumidor y su no lectura de las condiciones generales, véase, Wagner, 2017, p. 1024; y McColgan, 2020, pp. 82 y ss.; 101 y ss., 131 y ss.).

Tener claro lo anterior es imprescindible para no pedir a las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores —y al control de transparencia, con ello— aquello que no pueden dar: información precontractual (sobre esto, véase el interesante planteamiento de McColgan, 2020, pp. 145 y ss.). Y es que, aunque a la vista de la copiosa jurisprudencia del TJUE sobre la materia pueda parecer contraintuitivo, el Derecho de las condiciones generales de la contratación prescinde conscientemente de las circunstancias individuales del adherente concreto en el momento de la celebración del contrato; las cuales son irrelevantes a la hora de paliar el fallo de mercado que justifica la existencia del Derecho de las condiciones generales; lo contrario plantearía considerables problemas en el terreno de la armonización pretendida por la Directiva 93/13 y convertiría en fútiles los sistemas nacionales de control de los vicios de la voluntad, todavía no armonizados (Jansen, 2010, pp. 104-105; Pantaleón Prieto, 2020).

Si bien esta posición es conocida en el seno del TJUE (véanse, por ejemplo, las Conclusiones del Abogado General Hogan 02.04.2020; C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19 – Profi Credit Polska S.A.: “La Directiva 93/13 no regula la cuestión de si el consumidor ha emitido un consentimiento legalmente válido o no, dado que se trata de un asunto que sigue siendo competencia de los estados miembros”), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada durante los últimos años al amparo del artículo 4.2 Directiva 93/13 conduce a fundir el control de transparencia dentro del control propio del error-vicio en el consentimiento. Por ello, resulta clave rechazar —cuando no, revertir— la evolución que pretende convertir el control de transparencia en un control casi más propio del error-vicio (en distinto sentido, Fenoy Picón, 2018, pp. 1035 y ss.). A diferencia de este último, el control de transparencia propio del Derecho de las condiciones generales de la contratación solo afecta, por hipótesis, a cláusulas concretas, no a todo el entramado contractual. La transparencia no está pensada para impugnar el contrato en su conjunto ni tampoco sus cláusulas principales. Es lo que se desprende de sus antecedentes en el ordenamiento que vio nacer a la transparencia —el Derecho alemán— así como de su incorporación a la Directiva 93/13.

b) La transparencia en Derecho alemán y en la génesis de la Directiva 93/13. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación alemana de 1976 (AGB-Gesetz, AGBG) reconocía en su § 8 el control de contenido de las condiciones generales.

Emanada de las conclusiones inequívocas del 50.º Juristentag, la ley pretendía evitar que este control deformase en un control de precios, cuya fijación había de corresponder al juego de la competencia y el mercado (véase BT Drucksache 7/3919, 6.8.1975, pp. 9-12, disponible en  Weber/Stürner/Walter/Babrowsky, 1974, pp. 720-721, y Ulmer, 1974, pp. 16 y ss.).

Por ello, las cláusulas que directamente determinaban las prestaciones principales no eran susceptibles de control (Canaris, 1987, p. 613; Koller, 1990, p. 676). La excepción a esta regla se daba ante cláusulas accesorias que proyectaban sus efectos sobre el precio o la contraprestación, aunque sin determinar o definir por completo ni el precio ni la contraprestación; ante ellas, el juego de la competencia se difuminaba, al poder pasar desapercibidas para el cliente, y constituir una evasiva para incrementar el precio (Canaris, 1987, p. 613-614; Köndgen, 1989, p. 948, Heinrichs, 1995, p. 164). En efecto, esta fue la construcción del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) del control de transparencia, formalmente ausente en la AGBG (Koller, 1990, p. 667). Lo hizo en su icónica “sentencia del préstamo anual” (S. 24.11.1988 III – ZR 188/87 (Stuttgart), NJW 1989, 222), en la que declaró que una cláusula en sí misma proporcionada también podía resultar abusiva, cuando el consumidor medio solo podía conocer el efecto perjudicial de la misma —un encarecimiento soterrado del precio del crédito— tras una dedicación intensiva o con ayuda de información adicional.

Poco tiempo después, el BGH se reafirmó en esta doctrina en su “sentencia de la cláusula de determinación del valor” (S. 17.01.1989 – XI ZR 54/88 (Karlsruhe), NJW 1989, 582) que resolvía la reclamación, por parte de una asociación de consumidores, de la ineficacia de la cláusula en un contrato de cuenta corriente que autorizaba a la caja de ahorros predisponente a determinar el día que se tenía en cuenta para el cobro de diferentes comisiones y pagos derivados del servicio prestado (transferencias y retirada de efectivo). Con ambas sentencias, el BGH dio con un control de transparencia vinculado a cláusulas accesorias con las que el consumidor no contase en el momento de contratar, pero con potencial de afectar al precio o a la contraprestación. Ante ellas, la exigencia de transparencia precontractual había de ser máxima (Koller, 1990, p. 686; en contra Heinrichs, 1995, p. 166).

El “descubrimiento” de la transparencia en el ordenamiento alemán tuvo una influencia decisiva en la versión final de la Directiva 93/13. La Propuesta de Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE Nº C 243/2 de 28.9.1990) contenía la posibilidad de declarar abusivas todas las cláusulas de los contratos prerredactados; también aquellas que se proyectasen sobre el objeto principal (art. 2.1). Semejante planteamiento pronto se encontró con la resistencia de algunas de las luminarias del Derecho alemán del momento, como Hans Brander y Peter Ulmer (1991, p. 705). Para ambos autores, el establecimiento de un control judicial de precios en la contratación reglada confrontaba con la economía de mercado y la competencia entre predisponentes; pero el control de transparencia ofrecía una alternativa, si se quería garantizar al consumidor una adecuada equivalencia entre las prestaciones, protegiéndole de cláusulas que introducen incrementos soterrados en el precio.

Un año después, la Propuesta Modificada de Directiva presentada por la Comisión al Consejo de la Unión Europea (DOCE Nº C 73/8, de 24.3.1992) introdujo la transparencia por primera vez en el texto. Desde entonces y hasta la versión final, el proceso de elaboración de la Directiva 93/13 recogió las críticas alemanas a la amplia formulación del control de contenido, el cual limitó a las cláusulas no negociadas individualmente (art. 3.1) (Hommelhoff/Wiedenmann, 1993, p. 569). Además, la Directiva 93/13 introdujo la transparencia por partida doble (arts. 4.2 y 5.1). Por un lado, el mandato de transparencia del artículo 5 (las cláusulas predispuestas deben estar redactadas siempre “de forma clara y comprensible”) se introdujo para las cláusulas completamente accesorias, (Heinrichs, 1995, pp. 160-161), y sin una vinculación expresa ni evidente hacia el control de abusividad del artículo 3.1 (en este sentido, Heinrichs, 1995, p. 169; Koller, 1990, p. 679; Basedow, 1999, pp. 1054 y ss.; Gottschalk, 2006, p. 587). Por otro lado, el artículo 4.2 Directiva 93/13 introducía un control de transparencia para cláusulas referidas a los elementos esenciales, sin diferenciar eso sí entre acuerdos secundarios referidos al objeto principal del contrato y cláusulas que directamente determinan el precio (Kreienbaum, 1998, p. 307); lo que no terminaba de corresponderse con la orientación alemana de finales de los ochenta.

La incorporación de la transparencia a la Directiva 93/13 sembró las dudas en el Derecho alemán sobre la compatibilidad de su sistema con el texto aprobado; lo que no deja de ser una curiosa paradoja (véase, Heinrichs, 1995, p. 174; Ulmer, 1993, pp. 340-344; Hoynigen-Huene, 1995, p. 180). Para eliminar cualquier atisbo de dudas, el legislador alemán adaptó (e insertó en el BGB) sus disposiciones en materia de cláusulas abusivas con la ley de modernización del Derecho de obligaciones («Schuldrechtsmodernisierungsgesetz»). Así, por un lado, se reconoció expresamente, dentro del control de contenido (§ 307.1 BGB), que un perjuicio desproporcionado contrario a las exigencias de la buena fe (abusividad) podía existir también cuando la cláusula no fuese clara o comprensible (§ 307.1 S.2 BGB). De este modo, se trasponía expresamente el artículo 5 Directiva 93/13 al ordenamiento alemán (y, con ello, la idea de que las cláusulas intransparentes son ineficaces, sin necesidad de que su contenido irrogue un perjuicio desproporcionado al consumidor) (véase, Wurmnest, 2022, párr. 58).

En cuanto al artículo 4.2 Directiva 93/13, su trasposición expresa se ubicó en el § 307.3 BGB. Según esta norma, el control de abusividad definido en los dos primeros párrafos del § 307 BGB, así como los listados de cláusulas abusivas de los §§ 308 y 309 BGB solo resultan aplicables “para disposiciones en las condiciones generales de la contratación a través de las cuales se introducen regulaciones que se desvían o complementan las disposiciones legales”; y en una frase separada añadía: “otro tipo de disposiciones pueden resultar ineficaces de conformidad con la segunda proposición del párrafo primero de este precepto” (es decir, según el § 307.1 S.2 BGB, que recogía el mandato de transparencia). Así se trasponía el artículo 4.2 Directiva 93/12, a fin de permitir al consumidor una elección «informada» de entre todas las ofertas existentes (Wurmnest, 2022, párr. 58).

El § 307.3 BGB hay que leerlo con mucho cuidado. De él, la doctrina alemana extrae la idea de que las cláusulas principales de los contratos prerredactados están siempre excluidas por completo del control de contenido del § 307 BGB, pues esa habría sido la intención del legislador en 2002 (Wurmnest, 2022, párr. 13, Pfeiffer, 2020, párr. 4). Pero la pregunta es entonces, ¿cómo se interpreta esta norma, en relación con el artículo 4.2 Directiva 93/13? Para los comentaristas alemanes, la respuesta es mucho más sencilla de lo que parece, si se tienen presentes los antecedentes que originaron la transparencia. Que las cláusulas “principales” de los contratos no puedan quedar sometidas bajo ningún concepto a control de contenido (ni siquiera a través del expediente de la transparencia) no obsta a que aquellas otras cláusulas que contienen acuerdos complementarios sobre el precio —y que, por tanto, lo afectan indirectamente a favor del empresario— sí puedan subsumirse en el control de contenido, si no son transparentes (Wurmnest, 2022, párr. 17 y 18; Pfeiffer, 2013, párr. 36). La diferencia es axial. Y es que no es lo mismo una cláusula que es en sí misma el precio del contrato, que otra cláusula que, siendo accesoria, afecta o justifica incrementos en el precio del contrato imprevisibles para el consumidor. Ello explica la ausencia, en los comentarios alemanes sobre transparencia, de cláusulas asimilables a la IRPH, a la hipoteca tranquilidad, a la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019 o a la de interés remuneratorio en el revolving.

c) La transparencia solo se proyecta sobre cláusulas completamente accesorias o sobre cláusulas accesorias que afectan al objeto principal del contrato. Con los apuntes anteriores se entiende mejor que la falta de transparencia no es —ni puede ser— una característica propia de las cláusulas totalmente definitorias del objeto principal del contrato, como es la cláusula IRPH, la cláusula de interés remuneratorio en la “hipoteca tranquilidad”, la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019 o la cláusula de interés remuneratorio en un crédito revolving. Este tipo de cláusulas son lo único a lo que, por hipótesis, el consumidor presta atención al contratar (escoger). Otra cosa es que la prestación principal (el precio) se pueda ver alterada subrepticiamente por medio de otro tipo de cláusulas accesorias. Por eso, la transparencia solo puede referirse a (i) las cláusulas completamente accesorias; y (ii) las otras cláusulas que, siendo también accesorias (esto es, no determinando por sí mismas el precio del contrato), afectan sin embargo al objeto principal del contrato, modificándolo bajo determinadas condiciones.

Ejemplificativas del primer tipo de cláusulas son las cláusulas de intereses moratorios, las cláusulas de gastos o la cláusula de vencimiento anticipado. Ejemplificativas del segundo tipo de cláusulas son las cláusulas suelo, las cláusulas multidivisa, la cláusula no-show en los billetes de avión (cláusula que afecta o puede afectar al objeto principal; no obstante, la considera principal, Alfaro Águila-Real, 2017b) o las cláusulas de revisión del precio de la energía que re remiten a fórmulas matemáticas incomprensibles e indescifrables, como fue el caso de la SAP Madrid, Sec. 28.ª núm. 347/2020, de 13 de julio.

Centrémonos en las cláusulas suelo. En un préstamo, estás cláusulas no determinan por sí mismas el objeto principal del contrato, el cual se contiene en la cláusula de interés remuneratorio, normalmente referenciado a “Euribor + diferencial”. No obstante, la cláusula suelo sí afecta al objeto principal del contrato, cuando resulta de aplicación, es decir, si el Euribor cae por debajo del suelo, e impiden al consumidor beneficiarse de un desenvolvimiento del mercado favorable. Evidentemente, las cláusulas suelo no establecen el precio del contrato ni son una cláusula “principal”. Ahora bien, tampoco son meras cláusulas accesorias, en la medida en que tienen el potencial de alterar el precio. De ahí la exigencia de que fueran transparentes.

Bajo la anterior división —y teniendo en mente la trasposición que Alemania hizo de la Directiva 93/13—, puede decirse

(i) que la falta de transparencia de las cláusulas completamente accesorias se canaliza a través del artículo 5.1 Directiva 93/13, mientras que

(ii) la falta de transparencia de las cláusulas accesorias que afectan al precio lo hace —ahora sí— a través del artículo 4.2 Directiva 93/13.

(iii) Y, fuera del ámbito de control de este instrumento quedarían las cláusulas que determinan el precio por completo (Pfeiffer, 2013, párr. 32).

En este esquema, y a pesar de la falta de vinculación expresa entre el artículo 5.1 y el 3.1 Directiva 93/13, es posible trazar una relación entre el mandato de transparencia y la abusividad (Pfeiffer, 2013, párr. 35-37; Gottschalk, 2006, pp. 585 y ss.; véanse también, las Conclusiones de la AG Trstenjak, 13.9.2012, Asunto C-92/11, “RWE Vertrieb AG”, párr. 63, y nota 43). Esto se refuerza además, si se tiene en cuenta la dicción del artículo 4.2 Directiva 93/13 (de nuevo, Pfeiffer, 2013, párr. 35-37; Gottschalk, 2006, pp. 585 y ss.); y, sobre todo, la posibilidad de que los Estados ofrezcan un mayor nivel de protección vía artículo 8 Directiva (así, Gottschalk, pp. 588-589). Con ello, se alcanza una solución sensata, que permite sortear el principal problema al que nos enfrentamos, cuando se aborda el “monstruo” de la transparencia: el de entrar en una pendiente resbaladiza que nos lleva a terminar controlando precios, inconscientemente (y sin aplicar las garantías del sistema de los vicios del consentimiento).

d) La transparencia como manifestación adicional de la abusividad para cláusulas accesorias o cláusulas accesorias que afectan al objeto principal del contrato. Que la falta de transparencia determina directamente la abusividad de las cláusulas accesorias y de las cláusulas accesorias que afectan al objeto principal es moneda habitual en Derecho alemán (Pfeiffer, 2020, párr. 74). Su doctrina advierte que, de lo contrario, convertir la transparencia en un requisito independiente de la abusividad —es decir, considerarla simplemente una estación de paso hacia ella— es tanto como diluirla y deshinchar el mandato de transparencia exigido para la condiciones generales; por eso, una cláusula puede ser abusiva bien por generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, o bien por falta de transparencia (Jansen, 2018, párr. 11 y n. 28; Wurmnest, 2022, párr. 60). Tiene sentido: concentrarse aisladamente en la falta de transparencia, como requisito separado de la abusividad, encierra el peligro de hacer que el juez preste más atención a la claridad y la comprensibilidad de la cláusula antes que al desequilibrio que la cláusula redactada de manera no transparente provoca (Wurmnest, 2022, párr. 60). Por eso, hay quienes describen la transparencia como una figura que cumple una función de apoyo para el control de contenido (Gottschalk, 2006, pp. 585-589;).

En España, es sencillo llegar a la misma conclusión, —esto es, entender la transparencia como una manifestación adicional de la abusividad—, una vez se concluya que las cláusulas que determinan por sí mismas el objeto principal del contrato no pueden quedar sometidas a control de abusividad en ningún caso. Este era, en efecto, el primer paso a seguir. Porque, adviértase, si no se da ese paso, si se considera que la transparencia opera para todo tipo de cláusulas, la única solución dogmáticamente aceptable para contener el monstruo de la transparencia es, bien la defendida repetidas veces por Pantaleón Prieto en este Almacén (2020, y más veces; también, Alfaro, 2017), y la seguida más tarde por la Sala 1.ª; bien la que estima que la transparencia es lo mismo que el control del error-vicio (como se sabe, es la tesis inicial de Pantaleón Prieto; también, Fenoy Picón, 2018, pp. 1035 y ss.)

Dar el paso hacia la reformulación de la transparencia que propongo tiene, no obstante, sus ventajas. La más clara es que así se llena de sentido al artículo 83 II TRLGDCU, en la redacción dada por la disposición final 8.ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (“Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”). La conclusión coherente es entonces muy similar a la planteada por algunos autores alemanes: el legislador español habría así incrementado, legítimamente, vía artículo 8 Directiva 93/13 la protección ofrecida, a pesar de que del artículo 4.2 Directiva 93/13 no se derive expresamente esta consecuencia. Pero ello, repárese, tan solo para las cláusulas completamente accesorias o las que, siendo accesorias, se afecten a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, modificándolos.

De hecho, además de inicialmente para las cláusulas suelo, la Sala 1.ª ya ha asumido esta posición para la cláusula multidivisa en préstamos hipotecarios. Ante ella, no duda en que

“la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe” (SSTS núm. 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero).

En este punto, conviene destacar una idea, no necesariamente evidente: la cláusula multidivisa no es una cláusula totalmente principal —no define la prestación principal del contrato, esto es, el tipo de interés del préstamo—, sino que es una cláusula accesoria que modula el tipo de interés en función de las fluctuaciones del tipo de cambio (de hecho, lo hace siempre, en beneficio o perjuicio del cliente). Por decirlo de otro modo: la cláusula multidivisa no establece por sí misma el interés remuneratorio del cliente, a pesar de que afecte al montante final. La cláusula es sin duda fundamental para el contrato, pero no determina el precio en sí; este se determina por referencia a al Libor (y no al Euribor). Así se entiende mejor que la falta de transparencia de estas cláusulas determine directamente su abusividad.

Entender la transparencia como manifestación de la abusividad de las cláusulas accesorias así presentadas —pero no de las cláusulas que por sí mismas son la prestación principal— explica también por qué la mera falta de transparencia de esta clase de cláusulas (piénsese, en las revolving) no autoriza a declarar directamente la abusividad, como así pretende alguna doctrina (por ejemplo, para la IRPH, Pertíñez Vílchez, 2020).

Tampoco el TJUE es ajeno a que la transparencia puede determinar, en sí misma, la abusividad de la cláusula, sobre la base del artículo 5.1 Directiva 93/13 (y en línea, por cierto, con el Derecho alemán). Se vio en la STJUE 3.10.2019 (C621/17 – Kiss), donde el Tribunal de Justicia concluyó que la falta de transparencia provoca, por sí sola, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, derivados del contrato, para una cláusula de comisión de apertura en un préstamo hipotecario (párr. 49 a 56); en la STJUE 03.09.2020 (C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19 – Profi Credit Polska S.A.), para la falta de transparencia de la comisión de apertura, tras rechazar que esta cláusula sea una cláusula principal referida al precio del contrato; o en la STJUE 28.07.2016 (C-191-15 – Verein für Konsumenteninformation), respecto de una cláusula de Derecho aplicable que daba la impresión de que únicamente se aplicaba al contrato la ley del Estado miembro del empresario, sin informarle de que le ampara también la protección de disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable, de no existir esa cláusula (art. 6.2 Roma I) (párr. 61 a 71).

Esta misma línea ha seguido la STJUE 13.10.2022 (C-405/21 – Nova Kreditna Banka Maribor), al hilo de la nulidad solicitada de un contrato de préstamo multidivisa referenciado a francos suizos. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha sostenido (parr. 28) que la transparencia constituye uno de los elementos que el juez nacional debe tener en cuenta para enjuiciar la abusiva de la cláusula. No se me escapa el carácter de obiter de este párrafo; como tampoco que, con esta sentencia, el Tribunal de Justicia pretende ofrecer criterios hermenéuticos sobre el sentido del control de contenido del artículo 3.1 Directiva 93/13.

En fin, la reciente STJUE 12.01.2023 (C-395/21), para una cláusula de tarifa por hora en la fijación del precio de un contrato de prestación de servicios jurídicos, ha declarado que, aunque del artículo 4.2 Directiva 93/13 no se deriva expresamente que la falta de transparencia equivale a abusividad, nada impide a cada Estado miembro, ex artículo 8 Directiva 93/13, prever que “que la calificación de «cláusula abusiva» se deriva de ese mero hecho” (párr. 52). Con ello, aunque el TJUE —muy vinculado a su doctrina anterior y a la literalidad del artículo 4.2 Directiva 93/13— no llega a decir expresamente lo evidente (transparencia=abusividad), indica cual es el camino que deberían seguir los legisladores nacionales, como es el caso del alemán o el español. Solo basta con hacerse uno la siguiente pregunta: ¿Existe una cláusula accesoria que, declarada intransparente, se salve luego por no ser abusiva? ¿Se debe mantener y aplicar una cláusula que, siendo intransparente, se declare no abusiva en esta tesis? (se lo plantea igualmente, desde otro enfoque, Pazos Castro, 2017, sec. 5).

e) ¿Cómo enjuiciar la falta de transparencia para cláusulas accesorias? Que la transparencia no representa en sí un problema de información precontractual incompleta o inexacta sobre el contenido del contrato significa que la transparencia no es un arma para impugnar el contrato en su totalidad y, por tanto, las cláusulas principales de este, como consecuencia de un déficit de información imputable al empresario. Ello no implica, empero, que el mandato de transparencia no cumpla una función informativa para el consumidor, sobre la cláusula concreta y su implicación para el contrato (Gottschalk, 2006, p. 588). Como se ha indicado, la transparencia solo se proyecta sobre cláusulas accesorias. Aquí, el juicio de transparencia se debe realizar en abstracto sobre la cláusula de que se trate. La pregunta es si la cláusula es o no comprensible por el consumidor medio normalmente informado, atento, perteneciente al círculo de clientes a los que potencialmente se aplica, y del que se espera un mínimo de comprensión lectora, lógica, técnica y matemática, pero no facultades exorbitantes (Wurmnest, 2022, párr. 69; Stöhr, 2016, p. 564). A este respecto, los enfoques propuestos van desde la ciencia lingüística (Basedow, 1999, p. 1045; Gottschalk, 2006, pp. 593-594) hasta los estudios empíricos sobre la comprensibilidad (Stöhr, 2016, pp. 573-582). En este contexto, la doctrina alemana suele agrupar los casos de falta de transparencia (de las cláusulas accesorias, hay que insistir) en tres tipos (Gottschalk, 2006, pp. 582 y ss.).

(i) El primero se refiere al diseño externo de la propia cláusula, es decir, a aquellas condiciones generales que dividen innecesariamente su contenido en varias cláusulas; que se ubican inexplicablemente en apartados del contrato diferentes al que les correspondería (por ejemplo, una cláusula de renuncia a la posibilidad de desistir del contrato colocada fuera del apartado o la cláusula en la que expresamente se regula el desistimiento); al empleo de abreviaturas incomprensibles; o a los supuestos en que el contrato deliberadamente oculta las cláusulas desfavorables al consumidor en un entramado de cláusulas (véase, Wurmnest, 2022, párr. 62). En general, como características de la falta de transparencia, otros autores sitúan aquí la longitud de las frases, la forma de relacionar los conceptos, la armonía entre la estructura general de la cláusula y la relación lógica de las frases individuales, el uso de expresiones técnicas o coloquiales, o el uso de un estilo verbal o sustantivo (quienes conozcan esta lengua bien sabrán que resulta más complicada y técnica, cuando se sustantivizan las frases).

(ii) El segundo grupo de casos atiende a la denominada indeterminación de la cláusula (véase, Pfeiffer, 2020, párr. 258-259; Wurmnest, 2022, párr. 63). Aquí se incluirían todas aquellas cláusulas que, en general, dejan un amplio margen interpretativo de maniobra al empresario para alterar su contenido; por ejemplo, una cláusula de responsabilidad en un contrato de arrendamiento de un vehículo que no especifica exactamente los casos en los que el cliente es corresponsable del daño (véase, Wurmnest, 2022, párr. 65). Aquí también se incluirían las cláusulas cuyos enunciados no son precisos o cuyo contenido es incompleto y hay que buscarlo en otro lugar del contrato (Basedow, 1999, sec. III.1). Como expresión de la falta de transparencia, la falta de determinabilidad se entiende bien con el tenor de la regla 80 del Feasibility Study on a possible future European contract law (2011), predecesora del artículo 82 CESL. Según esta regla, el predisponente debía asegurarse de presentar sus condiciones generales, también, «in an accesible way»; es decir, quien lea la cláusula debe poder entender su sentido al hacerlo, sin acudir a otros sitios. En este bloque podría ubicarse también, el caso de la citada STJUE 28.07.2016 (C-191-15 – Verein für Konsumenteninformation respecto de la cláusula de Derecho aplicable que omitía informar al consumidor de los derechos que le confería el artículo 6.2 del Reglamento Roma I (véase, Garcimartín, 2017).

(iii) El tercer grupo de casos se refiere a las cláusulas engañosas o que conducen a una representación engañosa de la situación jurídica. Aquí entrarían las cláusulas que impiden al cliente conocer sus derechos con exactitud o las de remisión al contenido de leyes para las cuales el clausulado no contiene una previa remisión formal (véase, Wurmnest, 2022, párr. 68).

f) ¿Hacia la transparencia como ‘suficiente determinación’ en el TJUE? La citada STJUE 12.01.2023 (C-395/21) resuelve una cuestión prejudicial sobre una cláusula de un contrato de prestación de servicios jurídicos celebrado entre un abogado y un consumidor, que fija el precio de los servicios prestados según el principio de la tarifa por hora. Tras decidir que la cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4.2 Directiva 93/13, el TJUE concluye que la cláusula es intransparente; lo hace, eso sí, de una manera interesante: según consta, la cláusula litigiosa se limitaba a establecer un precio de 100 euros por cada hora de “servicios jurídicos prestados”. Pues bien, esta forma de cálculo del precio no permite al consumidor medio, según el TJUE, evaluar “el importe total que debe pagarse por esos servicios” (par. 40). Que —en línea con su jurisprudencia anterior— el TJUE vincule, acto seguido, esta exigencia con la necesidad de que el empresario ofrezca información (precontractual) que permita al consumidor estimar el coste total de los servicios no debe distraernos de la novedad de la solución. Y es que, aunque el fallo introduce, por un lado, más flexibilidad en los elementos de juicio para determinar la falta de transparencia, el TJUE da, por el otro, un paso interesante hacia concebir la transparencia como falta de determinación en los elementos que conforman la cláusula; ello en una línea similar a la alumbrada en su día por el Derecho alemán para las cláusulas de variación de precio (así, Leone, 2023). En efecto, no debe perderse de vista que la cláusula establecía un precio de 100 euros por cada hora de “servicios jurídicos prestados”. Sin elementos adicionales en el contrato que permitieran al cliente saber qué se esconde detrás de ese término, la cláusula permitiría al empresario alterar arbitrariamente el precio final del servicio simplemente actuando sobre el número de horas empleadas en la prestación del servicio. Por eso, es una cláusula que cae dentro del artículo 4.2 Directiva; y, por eso, es intransparente.

g) Las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Hace un tiempo, J. Alfaro (2017) se preguntaba, con buen tino, cuál era el régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato. Como se ha expuesto, la Directiva 93/13 renunció, siguiendo el modelo alemán, a las cláusulas principales de su ámbito de aplicación; y, con ello, a controlar indirectamente los precios de los productos y servicios. La Directiva 93/13 solo se refiere a las cláusulas abusivas no negociadas individualmente que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (véase su Considerando 13.º). Si el precio es, por definición, el único elemento al que presta atención el consumidor al contratar, es claro que la cláusula que lo define por completo debe quedar fuera de este posible reproche y someterse a otro tipo de controles: bien basados en la voluntad, como es el sistema del error-vicio, bien basados en la incorporación del término al contrato (en similar sentido, Pazos Castro, 2017, sec. 5, quien advierte con razón de lo mismo: en una economía de mercado, no tenemos medios para evaluar el equilibrio de estas cláusulas). La Directiva solo tiene en mente clausulas accesorias y la transparencia se proyecta principalmente sobre aquellas accesorias capaces de alterar la cláusula del precio. Por eso, ni la cláusula IRPH ni la cláusula del interés remuneratorio en la “hipoteca tranquilidad” ni la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019 ni tampoco la cláusula de interés remuneratorio en el crédito revolving pueden estar sometidas al control de transparencia. La respuesta es sencilla: estas cláusulas no pueden ser intransparentes, en el sentido de la Directiva 93/13, porque sencillamente quedan fuera de su ámbito de control.

De enfocarse de esta manera, el galimatías de las consecuencias jurídicas (y restitutorias) de la nulidad, por falta de transparencia se allana todavía más. Pero esto sería motivo de otra entrada.

 

Transparencia material y control de incorporación

Especialmente atento a las inconsistencias derivadas de solapar la transparencia material con el sistema de anulación del contrato por error-vicio, Cámara (2017, pp. 1788 y ss.) lleva tiempo proponiendo desplazar el control de transparencia hacia los contornos del control de incorporación, toda vez que respecto de los elementos esenciales del contrato sí se da un genuino “consentimiento” por parte del consumidor adherente. El autor es sin duda consciente de los problemas que plantea aplicar la transparencia a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Por eso, plantea su refundición con el de incorporación. No es una idea descabellada, si se tienen presente los artículos 5 y 7 LCGC, así como el hecho de que en el proceso de elaboración de la Directiva 93/13 —y en especial de su artículo 5.1— la transparencia no se llegó a ligar nunca al control de contenido (Heinrichs, 1995, p. 169; Gottschalk, 2006, pp. 587-588).

Con todo, el planteamiento de Cámara implica, en primer lugar, omitir el artículo 4.2 Directiva 93/13. Es cierto que el control incorporación lleva también aparejados elementos propios de la falta de transparencia, como son la incomprensibilidad, la oscuridad o la ambigüedad, de un lado (art. 7 b) LCGC); y la claridad, la concreción y la sencillez, del otro (art. 5.5. LCGC). Estos elementos son característicos de la falta de transparencia material y van claramente más allá de una mera falta de transparencia “formal”, basada en la ilegibilidad, el tamaño de la letra o el entendimiento formal de la cláusula. Ahora bien, los resabios de la transparencia material en sede de control de incorporación obedecen al llamado criterio de la ‘sorpresa’ de las cláusulas —que en la construcción alemana siempre estuvo vinculada a la no incorporación y no a la falta de transparencia; cfr. (13) 3 AGBG; véase, Koller, 1990, pp. 678-683; y todavía se mantiene en la actualidad; cfr. §305c BGB—, como forma de control ex ante, en su inclusión, de cláusulas que el consumidor no medio no esperaría. Esto último nos da la clave.

Como he anticipado al referirme a las cláusulas que definen por sí mismas el objeto principal del contrato (y que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva y, con ello, del control de contenido), este tipo de cláusulas solo deben quedar sometidas, bien al sistema clásico de control de los vicios de la voluntad, bien al control de incorporación. Es evidente que el sistema de los vicios del consentimiento no es Derecho armonizado en la Unión Europea; lo que quizás lo sea menos es que el control de incorporación tampoco lo está (Kreienbaum, 1998, pp. 307-308; Fornasier, 2022b, párr. 58). En efecto, la Directiva solo se refiere a la incorporación tangencialmente en el Cdo. 20 (e indirectamente en el art. 5.2); y lo vincula expresamente con el conocimiento de las cláusulas; lo que no puede predicarse del todo del control de transparencia-contenido expuesto aquí (por eso, es claro que la exigencia de transparencia, como manifestación del control de contenido, es distinta a la transparencia formal del control de incorporación; esta distinción está totalmente admitida en Alemania: Fornasier, 2022b, párr. 82).

Con esto en mente, el control de incorporación es —en sede de condiciones generales de la contratación— el único que puede actuar como filtro de las condiciones generales que son, en sí mismas, la prestación principal del contrato (el precio). Esta vinculación del control de incorporación con el conocimiento de la cláusula lo coloca ciertamente en un plano muy semejante al control de vicios de la voluntad, del que sería casi su prolongación en sede de condiciones generales (arts. 5 y 7 a) LCGC). Una buena prueba de esta correspondencia entre el control de vicios de la voluntad y el de incorporación se encuentra en la relación que la propia ley de condiciones generales entabla entre la interpretación del contrato y el control de incorporación (art. 6 LCGC): mediante ambas, se llega a un reparto de riesgos similar al que existe en el error (cfr. la STS 9.10.1981, caso del “cuadro Sorolla”; sobre el error como un problema de reparto de riesgos entre los contrates, véase solamente Morales Moreno, 1988, pp. 88 y ss.). No en vano, el control de incorporación garantiza que el adherente conozca que contrata bajo condiciones generales y, lo más importante, que permite al adherente conocer el contenido real de las condiciones generales que determinan el contenido de su contrato.

Lo anterior nos conduce a una interesante conclusión: las circunstancias particulares del caso concreto —tan innecesariamente analizadas en sede del control de transparencia y que contribuyeron a crear el monstruo— sí desempeñan (o pueden desempeñar) un cierto papel en sede de incorporación (tanto de cláusulas accesorias como principales). Por eso, si la impresora no tiene tinta y se reciben unas condiciones generales ilegibles, estas no pueden entenderse incorporadas al contrato, en el sentido de que no se pueden entender consentidas. Como dice la Secc. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP 4/2023): “el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad”. Y, por eso, también, no hay control de incorporación en una acción colectiva: porque es un control individual, a diferencia del control de contenido-transparencia.

El enfoque que propongo conduce entonces a una lectura opuesta a aquella que aboga por reconducir la transparencia a la incorporación y emplear la incorporación como sustituto de la transparencia (la tesis de Cámara . Antes bien, se trata de separar, por un lado, definitivamente transparencia (como manifestación del control de contenido) de incorporación (como manifestación del consentimiento). Los problemas inherentes a las condiciones generales de la contratación analizadas individualmente se vinculan, en Derecho español, al control de contenido-transparencia (art. 83 TRLGDCU); solución esta es del todo compatible con la Directiva 93/13 (art. 8), en tanto que se establece un mayor nivel de protección (en este sentido, STJUE 12.01.2023 (C-395/21), párr. 46-52 y, para la misma cuestión en Derecho alemán, Gottschalk, 2006, pp. 588-589). Y, por el otro lado, una vez separada la transparencia de la incorporación, se trata de concebir la incorporación como una prolongación particular del sistema de control de los vicios del consentimiento, en sede particular de condiciones generales. Con ello, los problemas inherentes al contrato con condiciones generales en sí mismo se canalizan a través de la incorporación.

Por lo anterior,

(i) la incorporación —conviene insistir— no puede nunca ser un sustituto de la transparencia; y

(ii) para las cláusulas principales de las que trata este artículo (las que determinan el interés remuneratorio en el crédito revolving), el control de incorporación tiene poco recorrido: porque —de nuevo con la SAP Madrid Sec. 28.ª núm. 4/2023— una cláusula de interés remuneratorio en las revolving es cognoscible desde la perspectiva de la incorporación y, con ello, es cognoscible el funcionamiento del sistema revolving mismo, que es lo que se está impugnando realmente y que excede con mucho de los contornos del control de transparencia (referido a cláusulas accesorias o accesorias que afectan al contenido principal del contrato). En efecto, la no superación del control de incorporación se supedita siempre al caso concreto y a que el adherente no conozca o no haya podido conocer que contrata con condiciones generales y tenga además posibilidad de acceso al contenido de estas. Y esto último, en un ámbito de contratación con entidades sometidas a la supervisión del Banco de España (como ocurre en los pleitos por tarjetas revolving), sucederá muy pocas veces y en casos ciertamente muy aislados.

Más allá de aquí, el control de las cláusulas principales (el precio) o, por mejor decir, el control del contrato en su totalidad y la distribución de riesgos que encierra tendrá que dirimirse a través del error vicio en el consentimiento y/o la responsabilidad precontractual del predisponente, que es hacia donde solo los problemas de información precontractual y las circunstancias particulares del prestatario pueden conducir. Esto nos lo ha recordado, también, la SAP Madrid, Sec. 28.ª núm. 4/2023.

Conclusión

Construida con prisas para solucionar el problema de las cláusula suelo, la transparencia se ha utilizado en España —a partir de los criterios ofrecidos por la Sala 1.ª en mayo de 2013— como instrumento para controlar cláusulas que directamente determinan el objeto principal del contrato, como son la cláusula IRPH, la cláusula del interés remuneratorio en la “hipoteca tranquilidad”, la cláusula de determinación del tipo de interés en la STS núm. 538/2019 o la del interés remuneratorio en el crédito revolving. Así, la transparencia abandonó el campo para el que fue inicialmente empleada y se convirtió en una herramienta para impugnar subrepticiamente la totalidad de los contratos (y no meras cláusulas accesorias). Este crecimiento descontrolado de la transparencia produce resultados disfuncionales, tan pronto como se aplican sus estándares a cláusulas que son por sí mismas el objeto principal del contrato. Otra cosa es que ese objeto principal (el precio) resulte alterado por medio de cláusulas accesorias. Es ahí donde la transparencia tiene su campo de actuación. En la litigiosidad derivada de las tarjetas de crédito revolvente se aprecian hoy bien esas disfunciones, en la medida en que el consumidor solo presta por hipótesis atención al objeto principal del contrato, a la hora de elegir. Por este motivo, la transparencia no puede emplearse dogmáticamente como joker —puenteando además los estándares del sistema de los vicios del consentimiento— para combatir el funcionamiento de la cláusula de interés remuneratorio en el crédito revolvente. Quien legítimamente pretenda defender que el consumidor concreto no entendió el funcionamiento del producto —o, incluso, que fue inducido a contratar un crédito por la entidad financiera que, de otro modo no habría contratado— deberá acudir al sistema de los vicios del consentimiento (error y dolo); pero deberá alejarse de conseguir este resultado por la vía del control de transparencia, cuya construcción dogmática merece reconsiderarse en la línea propuesta en este artículo.

Así, quizás, todavía estemos a tiempo de que el monstruo de la transparencia material no termine por completo emancipado de sus creadores ni adquiera una vida propia que acabe comprometiendo el sistema español de Derecho privado. Porque, ya saben, al final, las criaturas siempre se terminan emancipando de sus creadores.

 

Bibliografía citada

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Esta entrada se ha elaborado por el autor en el marco del Proyecto “La protección del consumidor en la era digital” (PID2021-122985NB-I00)