Por Julia Ortega

 

En los últimos meses no han hecho más que multiplicarse los asuntos conflictivos en relación con el pago por aplicación móvil de los servicios municipales de estacionamiento regulado de vehículos en las zonas verdes y azules de las ciudades. Este servicio de pago que se presta a través de las aplicaciones de móvil es una forma de abonar el estacionamiento municipal distinta a otros posibles medios de pago, como el que se realiza en metálico o con tarjeta de crédito o débito e incluso de prepago en el propio parquímetro. Éste, como es de sobra sabido, es el aparato a través del cual se abona la tasa por el referido servicio municipal de estacionamiento regulado (SER) y se obtiene el tique que acredita tanto su pago como el tiempo de duración del aparcamiento. Esta forma de realizar el pago mediante app constituye, por tanto, un servicio tecnológico individualizado y distinto al de los servicios propios del municipio de gestión del estacionamiento regulado. Esta cuestión, en principio, no debería suscitar muchas dudas. Se trata de una prestación diferenciada, aunque instrumental al SER. Esto último se observa claramente por cuanto la app la puede ofrecer cualquier operador para todo el territorio de un municipio, incluso para un ámbito geográfico mayor, mientras en el caso del estacionamiento regulado, al tratarse de un servicio vinculado al uso del dominio público viario resulta tradicionalmente atribuido por ley al municipio como competencia propia (en la actualidad en el vigente art. 25.2.g) Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local). De ello se deriva que sólo se puede prestar por personal del mismo municipio o por un operador privado que resulte ser entonces concesionario del servicio municipal.

Los conflictos se han suscitado en la medida que algunos Ayuntamientos han incluido el servicio de pago por móvil entre las prestaciones que habrían de ser objeto de la concesión del estacionamiento regulado. La inclusión en el contrato de concesión de este servicio de pago por app, – que, en principio, es susceptible de comportar una contraprestación económica y de realizarse en un contexto de libre competencia -, implica automáticamente la exclusión del mercado y su reserva en favor de los Ayuntamientos que, a su vez, lo adjudicarán en exclusiva a aquellos operadores que en cada zona del SER resulten ser los adjudicatarios finales del Servicio de estacionamiento regulado.

Sobre este tipo de prácticas es sobre las que han tenido que pronunciarse las diferentes Autoridades de la Competencia y, en principio, lo han hecho de forma contradictoria. Así, tanto la CNMC como el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón han considerado que la inclusión del servicio de pago del estacionamiento mediante app de móvil dentro de las prestaciones integradas en los contratos de concesión de gestión del propio estacionamiento regulado es una práctica restrictiva de la competencia. A pesar de ello, estas Autoridades consideran que no infringe la legislación española de defensa de la Competencia (LDC). Frente a este resultado, para la Autoridad de la Competencia de Cataluña, seguida en este punto por la Comisión valenciana de Defensa de la Competencia, tal inclusión sí que podría considerarse como una conducta infractora de las normas de defensa de la competencia.

A la Resolución de 28 de febrero de 2019 (Expte. Estacionamiento regulado Ayuntamiento de Madrid) de la CNMC le dedicamos ya una valoración muy crítica aquí porque en ella se acordó archivar la denuncia contra el Ayuntamiento de Madrid. Como ya explicamos en su momento, la Autoridad Nacional sostuvo que el Ayuntamiento no habría realizado prácticas contrarias a la legislación de defensa de la competencia, a pesar de integrar en el contrato de concesión del servicio de estacionamiento regulado (SER), como una prestación más, el servicio de pago mediante aplicación de tecnología móvil. Como ya comentamos también en su momento, resulta obvio que, en ese supuesto, el Ayuntamiento de Madrid actuaba como demandante y no oferente de servicios de gestión del estacionamiento. Como explica la propia Resolución de 28 de febrero de 2019 de la CNMC, en realidad el operador económico resultaría ser la empresa concesionaria, por cuanto realizaría la prestación en que consiste el servicio de organizar el estacionamiento regulado. El Ayuntamiento de Madrid establecería simplemente las condiciones en que debería hacerlo a través del contrato de concesión de gestión de un servicio público. La competencia empresarial para el caso del servicio público de estacionamiento regulado se produce en esos casos “por” el mercado entre los operadores económicos que quieren optar por realizar dicho servicio y, una vez adjudicado, la empresa o empresas concesionarias serán las únicas que prestan el servicio objeto de concesión y lo harán en exclusiva en relación con dicho servicio. En realidad, la Resolución de la CNMC no ponía en duda que la inclusión en el contrato del servicio de pago por app no se encontraba justificada y resultaba por ello restrictiva de la competencia, porque implicaba de forma automática y sin fundamento que tal servicio no podía ser realizado por el mercado, esto es, por cualquier operador económico que quisiera ofertarlo. Con todo y con ello, la CNMC llega a la conclusión de que las conductas denunciadas no resultaban infracción administrativa atendiendo a las disposiciones de la Ley 15/2007, de 3 de julio (LDC). Esta solución se basa fundamentalmente en considerar que la Administración en ese caso ejerce poder público y no actúa como operador económico. De ello deduce la Comisión Nacional que su conducta no caería en ninguno de los tipos infractores de esta legislación y, por eso, finalmente, archiva la denuncia.

A la misma solución había llegado ya el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Aragón en dos Resoluciones de 11 de mayo de 2018. En ambos casos se trataba de resolver sendas denuncias contra la licitación, por parte de los Ayuntamientos de Zaragoza y Huesca respectivamente, de dos contratos de estacionamiento en los que se pretendía igualmente incluir la prestación del servicio de pago por app de móvil dentro del servicio de estacionamiento regulado. Aun así, el Tribunal aragonés aconseja a los dos Ayuntamientos que revisen y valoren la definición y alcance del servicio público de estacionamiento regulado en el sentido de que adapten su definición a los cambios tecnológicos y sociales. Ello ha de realizarse a fin de impedir que se pueda llegar a obstaculizar la libre concurrencia entre operadores económicos, lo que sucede si se incluyen dentro del servicio público otros servicios diferentes, aunque estrechamente relacionados con el declarado de interés general. Asimismo, en opinión del Tribunal aragonés, para excluir el mercado del servicio de pago mediante aplicación tecnológica se requeriría, por parte de la Administración pública, de una justificación y valoración independiente que fundamentase que tales servicios no pueden ser prestados por varios operadores en régimen de libre concurrencia.

Como ya expusimos en su momento, en el comentario relativo a la decisión de la CNMC con respecto al estacionamiento regulado del Ayuntamiento de Madrid, esta solución de no declarar la infracción del Derecho de la competencia por parte de los municipios es, en nuestra opinión, claramente desacertada. El dato de que la Administración no actúe como operador económico sino en ejercicio de sus competencias públicas no es un obstáculo para que pueda ser declarada su infracción de la legislación de defensa de la competencia. Sirven de precedente a esta solución las Resoluciones de la propia CNC: la Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia). La primera de ellas fue impugnada, y posteriormente declarada conforme a derecho por el propio Tribunal Supremo (STS de 18 de julio de 2016, RJ\2016\4363).

Que la Administración actúe como poder público con incidencia económica – bien en ejercicio de su actuación material, bien como poder normativo, bien a través de la aprobación de actos jurídico-administrativos, o como contratante demandando bienes o servicios en el mercado – y no como “operador económico” no constituye en sí misma una objeción para la aplicación del Derecho de defensa de la competencia (art. 4.2 LDC). Es evidente que este tipo de contratos entre Administración y concesionarios podría reputarse como un acuerdo restrictivo de la competencia que conduce a que estos últimos se repartan ese mercado en connivencia – más o menos consciente – con ella. Por ello, no se entiende en absoluto que tanto la CNMC como la Autoridad aragonesa no aprecien infracción de la LDC y sólo permitan, en su caso, impugnar el contrato, cuando en atención a él se derivan efectivos perjuicios para las empresas competidoras. De hecho, lo que en ocasiones sucede, una vez celebrado el acuerdo contractual, es que las Administraciones municipales rechazan incluso la entrada de nuevos operadores (para cubrir el servicio de pago mediante app), haciendo referencia a los pliegos del contrato suscrito.

Por ello, y como ya dijimos, no podemos por menos que darle toda la razón al Voto particular de la referida Resolución de la CNMC de 28 de febrero de 2019, en el que se sostiene la necesidad de declarar la infracción de la Administración municipal. En él se aclara, de paso, el nexo existente entre la vía de la Promoción de la Competencia en su dimensión de impugnación de actos y contratos administrativos y la de Defensa de la Competencia. La concurrencia y la procedencia de utilizar ambas vías debería articularse de modo que, cuando un acto o actuación administrativa – jurídica o material – resultara susceptible de impugnación, se incoase un expediente sancionador y se declarase culpable a la Administración, si realmente ésta ha restringido la libre competencia y ha incurrido en alguna de las conductas tipificadas en la ley. La tesis contraria privaría, como sostiene el mencionado Voto particular, a la Autoridades de Defensa de la Competencia de poderes ejecutivos que tienen atribuidos por ley, y dilataría la resolución de los conflictos, que en ocasiones pueden solucionarse en vía administrativa.

En la misma línea que el Voto particular emitido en la Resolución de la CNMC sobre el Ayuntamiento de Madrid también se encuentra la opinión de la Autoridad catalana de la competencia. Lo evidencia su Resolución de 19 de diciembre de 2018 del expediente 79/2016, APARCAMIENTO SANT JOAN DESPÍ. En ella se acuerda la terminación convencional de un expediente administrativo sancionador previamente tramitado. El acuerdo tiene lugar entre la Autoridad Catalana de la Competencia y la empresa municipal que había sido denunciada por vulnerar la legislación de defensa de la competencia. Su conducta había consistido en otorgar por vía de contrato y de forma exclusiva el servicio de pago por móvil a una única empresa. En virtud de la terminación convencional, la empresa municipal del Ayuntamiento de Sant Joan Despí asume distintos compromisos con el objetivo de promover a corto y medio plazo efectivas acciones que abran la competencia de los servicios tecnológicos de pago del estacionamiento regulado. Esta resolución pone de manifiesto que el municipio ha incurrido en infracción de la LDC: si se acuerda una terminación convencional (ex art. 52 LDC) es porque efectivamente se considera que se ha cometido una infracción de la legislación de la competencia por parte de la empresa municipal, y del Ayuntamiento que está detrás de ella.

En realidad, la Autoridad catalana ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular. En concreto, en las recomendaciones adoptadas con anterioridad sobre los servicios de pago por móvil en las áreas de aparcamiento reguladas –  Informe OB 25/2016 – SERVICIOS DE PAGO POR MÓVIL DE LAS ÁREAS DE APARCAMIENTO REGULADAS, de fecha 17 de junio de 2016. En él se recoge que, según el informe realizado en el año 2011 por el Instituto para la Política de Transporte y Desarrollo, “De la disponibilidad a la regulación de espacios de estacionamiento: el cambio de políticas en las ciudades europeas”, este servicio puede ser prestado por diferentes operadores, como sucede en la ciudad de Barcelona; y es una práctica usual desde hace varios años en otras ciudades europeas como por ejemplo Londres, Ámsterdam o Estocolmo.

Al Informe catalán le sigue el elaborado por la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana: Informe de fecha 24 de julio de 2018 (expediente PROM 2/2017 – EASYPARK ESPAÑA, SLU), relativo a servicios de pago de estacionamiento regulado mediante tecnología de aplicación móvil y otros servicios de movilidad inteligente.

Esto último lo toman muy en consideración determinados municipios. Por ejemplo, el Ayuntamiento de Talavera de la Reina decide por Acuerdo de 15 de febrero de 2018 la estimación parcial del recurso de reposición interpuesto por una empresa a la que se denegó solicitud de acceder a los datos necesarios o a la plataforma digital municipal para ofrecer sus servicios tecnológicos (app de pago de estacionamientos regulados), en régimen de autorización administrativa en el ámbito de dicho municipio. En la resolución se considera expresamente que el pago mediante app de los estacionamientos no debe incidir ni incluirse en el contrato de concesión del servicio de estacionamiento regulado en la vía pública del que resulte concesionaria una Entidad concreta.

Por su parte, otra Resolución, la de 30 de noviembre de 2018, expediente n.º 97/2018, de la Autoridad Catalana archiva la denuncia que se interpone contra la conducta de la empresa municipal BSM del Ayuntamiento de Barcelona. Este supuesto difiere mucho de los anteriormente comentados. En él resulta plenamente justificada la negativa a incoar un expediente sancionador. En este caso la empresa pública había ofrecido, mediante licitación, un contrato para desarrollar los servicios de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la plataforma electrónica «Dónde aparcar por minutos» que iba a ser utilizada para gestionar el estacionamiento en el municipio (zona azul, zona verde, las zonas de carga y descarga, etc.). Según resultaba del Pliego de Prescripciones Técnicas que regía el contrato, el diseño de dicha plataforma tecnológica tendría que permitir que varias aplicaciones informáticas ofrecieran el servicio de pago de estacionamiento regulado. En la resolución se pone de manifiesto que el hecho de que BSM disponga de aplicaciones propias para el pago del estacionamiento mediante el móvil no implica una infracción de las normas de competencia, siempre, claro está, que todas las apps, tanto las de titularidad municipal como las privadas, pudieran competir en igualdad de condiciones. En este sentido, es determinante que los diferentes operadores que participen en la plataforma a través de su respectiva aplicación informática lo puedan hacer con plenas condiciones de igualdad, de manera que ni el sistema utilizado para seleccionar las diferentes aplicaciones de móvil podrá comportar restricciones a la competencia, ni BSM podrá dispensar un trato no equitativo a los diferentes operadores. Éstos tendrán, por ejemplo, que disponer de una misma visibilidad en el mobiliario urbano o en la web oficial.


Foto: @thefromthetree

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