Por Jaime Concheiro

 

“…gracias a la peritación y al consiguiente contraperitaje, esclarecido por la divulgación de la información en que aquella se basa, dispone de datos que permiten acreditar la realidad del perjuicio sufrido por la parte demandante y determinar después la extensión de este, lo que puede evitarle tener que realizar una estimación judicial del perjuicio»

(par. 58, Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer v. Daimler AG)

 

En días pasado conocíamos la Sentencia de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer v. Daimler AG) dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 2, MP: Nils Wahl, EU:C:2023:99). El fallo da respuesta a las tres preguntas formuladas en una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia (MP: E. Pastor) y creo que no nos equivocamos al afirmar que no ha dejado a nadie indiferente.

A pesar de que en una primera lectura podría parecer que el tribunal da un paso atrás respecto de la facultad de estimar judicialmente el daño, matizando lo resuelto en la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo AB, DAF Trucks y RM, EU:C:2022:494), pienso que una lectura más sosegada permite argumentar que la nueva sentencia supone un complemento que continúa la senda de la dictada en junio de 2022, eso sí, quizás sin la precisión que sería deseable.

Tras la lectura de ambas sentencias podemos afirmar que la posibilidad de acudir a la estimación judicial del daño está limitada y exige que se den una serie de presupuestos y se cumplimenten ciertas fases lógico-procesales que permitan justificar la conclusión de que se cumple plenamente la condición impuesta por el art. 76.2 LDC (resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles).

En una primera fase, el órgano judicial debe valorar los informes periciales y en función de todos ellos, así como de los restantes elementos probatorios obrantes en el proceso, debe decidir si puede asumir en su integridad alguna de las cuantificaciones que se le proponen por las partes.

En una segunda fase o fase intermedia, y esta es la novedad que subraya la Sentencia, si a la vista de todo el material probatorio considera que no es posible asumir alguna de la cuantificaciones en su integridad, el órgano judicial, antes de acudir a la facultad de estimar el daño, puede y debe intentar “cuantificar” judicialmente (que -como posteriormente veremos- no es lo mismo que estimar el daño) partiendo de alguna de las cuantificaciones obrantes en los informes periciales, siempre que sea posible, aún cuando los mismos no se consideren válidos o correctos en su plenitud o integridad.

Esto es lo que tradicionalmente se viene realizando en múltiples ámbitos y el juez valorará la corrección y ponderará los cálculos efectuados por los peritos con arreglo a reglas de la sana crítica, con el ánimo de llegar a una cuantificación del daño que permita dar una solución razonable al caso y compensar de los posibles perjuicios sufridos.

Finalmente, en una tercera fase, si el órgano judicial considera que es prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar el daño con precisión en base a las pruebas disponibles podrá acudir a la estimación judicial del daño Esto exige que se hayan cumplimentado correctamente las fases anteriores y se den varios presupuestos que vamos a tratar de analizar en esta entrada.

 

Fases lógico-procesales para llegar a la estimación judicial del daño

Para poder llegar a la conclusión de que es necesario acudir a la estimación judicial para calcular los daños se requiere de una actividad del órgano judicial que transite por los siguientes escenarios:

1. En primer lugar el órgano judicial deberá comprobar la existencia de un esfuerzo probatorio mínimo por parte del demandante. Para ello deberán examinarse todos los elementos probatorios y las circunstancias del caso ya que, en palabras del TJUE, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción. (Párr. 57 Sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer v. Daimler AG).

No obstante, considerar que ha habido inactividad por parte del demandante es una cuestión que compete al órgano judicial nacional pues como indica el considerando 46 de la Directiva UE/2014/104 al no existir normas de la Unión sobre la cuantificación del perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, corresponde al ordenamiento jurídico nacional de cada Estado miembro determinar sus propias normas sobre la cuantificación del perjuicio y a los Estados miembros y a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar los requisitos que el demandante ha de cumplir a la hora de acreditar la cuantía del perjuicio sufrido, los métodos que pueden utilizarse para cuantificar el importe y las consecuencias de no poder respetar plenamente esos requisitos. Este es también el criterio sentado por el TJUE  en su Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C-74/14, EU:C:2016:42 (apartados 30 a 32).

En todo caso, el órgano nacional deberá evaluar si ha habido inactividad del demandante teniendo presente lo indicado por el propio Tribunal de Justicia respecto del primer párrafo del art. 17.1 de la Directiva de daños (Sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, Volvo AB, DAF Trucks y RM) de forma que el órgano judicial deberá procurar que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios (párr. 80) pues dicho precepto tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción” (párr. 82) y también deberá tener presente al valorar las circunstancias particulares del caso al que se enfrente lo indicado en el considerando 45 de Directiva 2014/104 pues cuantificar el perjuicio causado en casos de Derecho de la competencia suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos fácticos necesarios y puede requerir la aplicación de complejos modelos económicos. Ello suele ser muy costoso y los demandantes encuentran dificultades para obtener los datos necesarios para sustanciar sus pretensiones.

Estos dos parámetros, coste y dificultad para obtener datos, deberán ser tenidos en cuenta por el órgano judicial a la hora de valorar cada caso teniendo presente que, aunque un acceso a fuentes de prueba puede llegar a facilitar la obtención de datos y reducir la asimetría, con ello no se evita que los costes del propio acceso y el posterior tratamiento pericial de los datos obtenidos para construir un complejo modelo econométrico pueda hacer que una reclamación llegue a ser antieconómica para el demandante y constituir, por lo tanto, un obstáculo significativo que impide la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios (considerando 48).

En esa valoración el órgano judicial también deberá tener en cuenta las peculiaridades del sistema procesal español, que carece de un sistema de acciones colectivas, y la idiosincrasia del mercado afectado por la infracción que muchos casos podrán suponer que los afectados son consumidores, autónomos y pymes con recursos económicos limitados para afrontar un trabajo pericial de cierta complejidad y envergadura ¿desde el punto de vista de la justicia material es razonable que estas peculiaridades y limitaciones acaban beneficiando al infractor que ha causado un daño?

2. En segundo lugar, el órgano judicial deberá analizar la posibilidad de asumir íntegramente alguna de las cuantificaciones consignadas en los informes periciales de las partes. A la hora de realizar esta labor también se deberá tener presente la flexibilidad probatoria a la que alude el TJUE al interpretar el primer párrafo del art. 17.1.de la Directiva de daños.

3. En tercer lugar, en caso de no poder asumir íntegramente la cuantificación de alguna de las periciales, el órgano judicial debe analizar si puede partir de alguna de dichas cuantificaciones obrantes en los informes y contrainformes para realizar una cuantificación propia de los daños, moderando o ponderando los resultados de aquellas. Es decir, el órgano judicial aplicando el mecanismo ordinario y habitual de valoración de los informes periciales deberá intentar llegar a una cuantificación moderando o ponderando las existentes en los informes periciales.

Este parece que es el sentido de la sentencia cuando  resalta que el órgano judicial  gracias a la peritación y al consiguiente contraperitaje, esclarecido por la divulgación de la información en que aquella se basa, dispone de datos que permiten acreditar la realidad del perjuicio sufrido por la parte demandante y determinar después la extensión de este, lo que puede evitarle tener que realizar una estimación judicial del perjuicio» (párr. 58, negrita añadida).

Por tanto, el Tribunal de Justicia considera que existe un lugar intermedio entre la aceptación integra de alguna de las periciales y la estimación judicial: la determinación el daño o cuantificación del perjuicio por parte del órgano judicial, pues dispone de datos para poder hacerlo, sin necesidad de asumir íntegramente alguna de las posiciones de las partes y con ello evita tener que acudir a la estimación judicial. En todo caso, esta fase intermedia estará también regida por el primer párrafo de art.17.1 de la Directiva 2014/104.

Esta es la fórmula seguida por las Audiencias Provinciales de Barcelona, A Coruña, Granada y Almería, respecto de algunas de las periciales que han juzgado, que han “cuantificado” el daño causado tras valorar la aproximación y cuantificación realizada por las periciales de los demandantes, aunque sin asumir sus cálculos en su totalidad por imperfecciones o inexactitudes de los informes periciales. Para ese ejercicio de moderación o ponderación el órgano judicial también podrá tener en cuenta las restantes pruebas obrantes en autos. En este ejercicio de cálculo del daño a partir de la aportación de una cuantificación del daño mínimamente solvente, estas Audiencias han modulado los cálculos efectuados por los demandantes, oscilando entre la mitad de lo solicitado por parte de la Audiencia de Barcelona (v.gr., Sentencia  nº1221/2022, de 18 de julio, ES:APB:2022:7669), dos tercios de lo solicitado por la Audiencia de Coruña (v.gr. Sentencia nº 42/2021, de 8 de febrero, ES:APC:2021:21) dos tercios de lo solicitado por la Audiencia de Granada (v.gr. Sentencia nº 530, de 4 de julio de 2022, ES:APGR:2022:1587) y cuatro quintos de lo solicitado por la Audiencia de Almería (v.gr. Sentencia 1154/2022 de 13 de octubre de 2022, ES:APAL:2022:1032).

Algunas de estas sentencias afirman estimar el daño pero, como se ha visto, en puridad no es así. No cualquier intento de cuantificación realizado por el juez sin asumir íntegramente la cuantificación propuesta en alguno de los informes periciales debe considerarse estimación judicial del daño. No es tal la cuantificación judicial resultado de moderar o ponderar los cálculos de los peritos con base en todas las pruebas obrantes en el proceso. E

De hecho, este parece ser también el sentido de la Sentencia del Competition Appeal Tribunal (CAT) de 7 de Febrero de 2023 (Royal Mail Group Ltd and BT Group Plc v. DAF Trucks et al, [2023] CAT 6), en la que el tribunal inglés no acude la facultad de estimación judicial del daño. Su cuantificación sale de la moderación o ponderación de los resultados de las propias periciales de las partes.

Y coincido con Francisco Marcos (“Tres claves para la estimación judicial del daño antitrust indemnizable tras la STJUE Tráficos Manuel Ferrer” Almacén de Derecho 22 de febrero de 2023) y con la Audiencia Provincial de Valencia (Sentencia nº 158/2023 de 23 de febrero) en que para acudir a la estimación judicial no se impone la exigencia previa de que el demandante haya intentado un acceso a fuentes de prueba, pues el Tribunal de Justicia alude a que este será un elemento más a tener en cuenta (que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva).

En suma, tal y como expresa el Tribunal de Justicia, la cuantificación del daño en este momento debe realizar ese cálculo a partir de las periciales de las partes sin que pueda excluirse que subsistan incertidumbres en el momento en que el juez nacional se pronuncie para determinar el importe de la indemnización, pues la mera existencia de esas incertidumbres, que son inherentes a este tipo de litigios, y no facultan al órgano judicial para considerar que es imposible o extremadamente difícil cuantificar el daño y acudir a la estimación judicial (no corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial, párr. 52 Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (Tráficos Manuel Ferrer v. Daimler AG),

Por tanto, las incertidumbres en la cuantificación no habilitan por si solas para que pueda acudir a la estimación judicial. Se exige algo más y es que el órgano judicial agote esa fase previa o intermedia consistente en tratar de cuantificar el daño basándose en los informes aun cuando no se asuma plenamente la cuantificación contenida en estos. Solo cuando se llegue a la conclusión de que no se puede usar nada de esas cuantificaciones (por ej. por la existencia de errores graves en los cálculos o por no aplicar una de las metodologías reconocidas por la ciencia económica) ni siquiera para moderar o ponderar sus resultados en base a la existencia de imperfecciones o insuficiencias, es cuando se podría acudir al tercer y ultimo paso, la estimación judicial del daño.

4. En cuarto lugar,  para que la estimación judicial del daño sea legítima, el órgano judicial debe llegar a la conclusión de que aun acudiendo a los informes periciales resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión. La estimación judicial es una facultad extraordinaria y exorbitante, únicamente creada para esta materia, y que confiere nuevas atribuciones al órgano judicial superando el régimen ordinario de valoración probatoria y cuantificación que tradicionalmente se aplica en otros ámbitos del derecho, por ello la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, Volvo AB, DAF Trucks y RM, respecto del párrafo segundo del art. 17.1. de la Directiva indica que

esa disposición —y, más concretamente, su segunda frase— tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia (Párr. 83, Énfasis nuestro).

Por ello, no comparto la opinión de que la facultad de estimar el daño ya era una facultad prevista por nuestro ordenamiento subsumida dentro del concepto más amplio que supone realizar una valoración probatoria con arreglo a reglas de la sana crítica. En la estimación judicial el tribunal no valora las periciales, ya lo ha hecho antes. Ahora el órgano judicial hace de perito y estima el daño tras desechar las periciales en su totalidad, pero con una peculiaridad, pues a diferencia de en otros ámbitos del derecho, lo estima incluso sin tener material probatorio alguno a su alcance en el cual basarse para calcular el daño, basándose más en aspectos cualitativos de la conducta sancionada. De ahí su carácter diferencial. Pensar lo contrario nos llevaría a la conclusión, perdóneseme la expresión, de que para este viaje no hacían falta tantas alforjas ¿si la estimación judicial que introduce la Directiva es la misma facultad de valorar las pruebas con arreglo a la sana crítica y cuantificar el daño, porque indica por el TJUE que es una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia? (párr. 83 de la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, Volvo AB, DAF Trucks y RM)

Como esta facultad judicial tiene carácter particular y excepcional por ello está sujeta a limitaciones y condiciones. Son la consecuencia lógica y razonable de pensar que la estimación judicial siempre será más insegura que la cuantificación que el órgano judicial pueda hacer partiendo de las propias periciales. El órgano judicial, al estimar el daño sin tener en cuenta datos cuantitativos reales relacionados con el caso, difícilmente podrá llegar a resultados más cercanos al daño real que los que se contengan en los propios informes a pesar de que estos puedan tener insuficiencias o incertidumbres.

Finalmente, el juez que proceda a la estimación del daño podrá usar el material probatorio contenido en los informes periciales (v.gr, evolución de listas de precios brutos del mercado afectado y de otros, de transacciones, etc.). En esta fase, a diferencia de la anterior, el órgano judicial no cuantifica ponderando o moderando los resultados derivados de la metodología aplicada por los peritos sino que, prescindiendo absolutamente de los cálculos y cuantificaciones, sí tiene en cuenta los datos que le puedan  ayudar a realizar una estimación más ajustada al daño real acontecido.

Por tanto, a mi juicio la Sentencia que ahora comento es un desarrollo  de la Volvo AB, DAF Trucks y RM, e introduce como novedad la distinción entre cuantificación y estimación judicial del daño. Para poder acudir a la segunda, es necesario agotar las posibilidades de la primera moderando o ponderando las cuantificaciones de las periciales propuestas por las partes.

Foto: Nicolás Muller