Por Juan Antonio García Amado

 

Sobre la STC 24/2019, de 25 de febrero

 

Hechos y circunstancias del caso

 

De la cuestión indicada en el título trataremos aquí de la mano del comentario de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional español, la 24/2019, de 25 de febrero, que ofrece un magnífico ejemplo de ese tipo de asuntos.

Se resuelve un recurso de amparo presentado por el director de un diario digital de León llamado Leonoticias. El recurrente había sido condenado penalmente porque el 19 de mayo de 2011 publicó en la portada del diario un artículo en el que se decía que la presidenta de la Diputación, doña Isabel Carrasco, quien a la sazón era también concejala del Ayuntamiento de León y había sido designada por tal Ayuntamiento consejera de Caja España, cobraba el kilometraje por los desplazamientos que hacía para reuniones en su calidad de consejera de Caja España, como si hiciera tales desplazamientos con su vehículo particular, cuando en verdad viajaba en tales ocasiones en el coche oficial de la Diputación provincial y con su conductor. Informaciones sobre tales hechos estaban apareciendo en otros medios locales en esa época, pero lo peculiar es que en el día referido Leonnoticias sacó en portada también una imagen de parte de un extracto de movimientos bancarios de la cuenta personal de la señora Carrasco, donde se apreciaban tales ingresos por kilometraje. En la foto de dicho extracto se habían borrado los demás datos, tales como otros movimientos, saldo o número de la cuenta. Concluía la información de esta manera:

“Hasta en once ocasiones la Presidenta de la Diputación ha realizado cobros de la entidad financiera como que hubiera usado su vehículo particular cuando en realidad usaba coche oficial. Carrasco es consejera por el Ayuntamiento y no por la Diputación. La Presidenta cobró más de mil euros con utilización fraudulenta de bienes públicos”.

Aunque sea incidentalmente conviene que recordemos que a partir de tales informaciones se abrieron diligencias penales contra la señora Carrasco, pero dichas diligencias se archivaron cuando ella falleció, habiéndose extinguido así la acción penal. Antes habían sido archivadas de modo provisional, como luego veremos.

En su momento la señora Carrasco se querelló contra el director del periódico y este fue condenado en primera instancia como autor de un delito de revelación de secretos del artículo 197.4, segundo párrafo, del Código Penal. La condena recaída fue de seis meses de prisión, seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que, hecha excusión de sus bienes, dejase sin pagar. También se lo condenó a las costas del proceso. En apelación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León confirmó punto por punto tal condena, en sentencia de 14 de marzo de 2017. Se presentó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando la vulneración del derecho a la libertad de expresión y admitió el Tribunal Constitucional tal recurso por concurrir el requisito (artículos 49.1 y 50.1 de la LOTC) de “especial trascendencia constitucional”, ya que, como se recuerda en la sentencia que comentamos, no había jurisprudencia constitucional anterior en cuanto a la tutela del derecho a la libertad de información

con ocasión de la publicación no ya de una noticia, sino de un documento complementario que contenía datos supuestamente pertenecientes al ámbito de la intimidad de la persona sobre la que versaba la misma”.

 

Las cuestiones normativas y los modos en que pueden ser planteadas

 

En este caso que tomamos como referencia y punto de partida no se suscitaban problemas de prueba ni debates procesales. Todo el debate versa sobre el juego de las normas concurrentes o que pueden ser traídas a colación. Veamos antes que nada cuáles son esas normas.

El artículo 18 de la Constitución Española dispone que “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. En el artículo 20 de la Constitución leemos que se reconoce y protege el derecho “A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. El artículo 197 del Código Penal reza del siguiente modo, en lo que aquí nos importa.

1: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

2: Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”…

4: “Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:…  b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima. Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior”.

Recordemos que el director del periódico había sido condenado en aplicación de ese artículo 197.4.

En el artículo 20, 7º del Código Penal comprobamos que entre las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal está la de obrar “en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.

Si les presento tales hechos y normas a un estudiante que lleve mediada su carrera de Derecho en un tiempo razonable y le pido que me explique cómo se planteará al caso y cuáles son los problemas principales a dirimir, estoy seguro de que me dirá que hay que ver si se dan los componentes del tipo del delito de revelación de secretos, a tenor del referido artículo 197 del Código Penal y que, si es así, habrá que dilucidar a continuación si, de conformidad con el artículo 20, 7º del Código Penal, concurre la eximente de ejercicio de un derecho, pues, entonces, el periodista acusado estará exonerado de aquella responsabilidad criminal por delito de revelación de secretos. Si le pregunto a ese imaginario estudiante cuál puede ser aquí ese derecho cuyo ejercicio en el caso exima de responsabilidad al informador, sin dudar contestará que el derecho fundamental de libertad de información en su vertiente activa o de libertad de informar.

La querellante, puesto que usaba la vía penal, pretendía que se condenara al periodista como reo de revelación de secretos y va de suyo que el bien protegido por el delito en casos así es la intimidad. Pero, por tratarse de asunto penal, no tiene mucho sentido que nos planteemos cuál es el grado en que la intimidad de la señora Carrasco se ha visto negativamente afectada o cuánto ha ganado la libertad informativa en su faceta activa o pasiva con la publicación de esa parte de un extracto de movimientos bancarios. No, de lo que se trata es de que dirimamos si concurren los elementos del tipo delictivo y si concurre alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y para ello habrá que ver cómo encajan los hechos en las normas y, puesto que discusión sobre hechos probados en este caso no hay, esto tendrá que hacerse a partir de la interpretación de las normas en cuestión. Es más, se podría incluso precisar que prácticamente todo el debate en este caso deberá girar en torno a si en verdad se dan los requisitos de la eximente de ejercicio de un derecho, que aquí sería el derecho de informar. Y para eso tendremos que precisar cuál es el contenido del derecho a informar, en lo que tiene que ver con las circunstancias de este caso.

Y lo esencial: cuál sea el contenido del derecho a informar no dependerá de cuál sea el grado de afectación del derecho a la intimidad de la señora Carrasco. Donde alcanza el derecho a informar no alcanza el derecho a la intimidad, y viceversa. No sería ni medio razonable que dijéramos que el que el periodista esté amparado por el legítimo ejercicio del derecho a informar dependa de cuánto sea lo que negativamente afectó su información a la intimidad de la querellante. Si estaba ejerciendo ese derecho lo ejercía tanto si el perjuicio para la intimidad de ella era poco como si era mucho. Esa es la única manera de proteger los derechos sin relativizarlos haciendo depender sus contornos de apreciaciones puramente casuísticas o personales.

No es que exista un terreno común en el que el contenido de los dos derechos esté afectado, negativamente el de uno y positivamente el de otro, sino que mediante interpretación se traza la frontera entre los dos, que no es una frontera caso a caso, sino una frontera general. Esto último se muestra hasta en el diseño del recurso de inconstitucionalidad en nuestro sistema, pues una vez que para casos de este tipo ha quedado sentada así la jurisprudencia constitucional, los otros de este jaez que en el futuro se presenten ya no tendrán especial relevancia constitucional y no habrá, pues, que ponderarlos caso a caso y circunstancia a circunstancia.

El que injurió o calumnió, por ejemplo, habrá cometido tal delito si sus expresiones reúnen las condiciones exigidas por los respectivos tipos penales y después de que se han interpretado los términos y enunciados con que estos se describen, no según la respectiva importancia que en cada caso tenga la libertad para expresarse del ofensor y el honor del ofendido. En el caso que nos ocupa, habrá delito o no lo habrá en función de lo que se entienda por revelar secretos en el artículo 197 del Código Penal y tras interpretar la referencia o alcance de palabras o expresiones de las ahí contenidas como “descubrir secretos”, “apoderarse”, “documentos o efectos personales”, “datos reservados de carácter personal o familiar”, etc. Las circunstancias concretas de cada caso pueden dar pie a que sean unas u otras de las expresiones legales las que resulten dudosas en su alcance a esas circunstancias, forzando así a una precisión de tales expresiones a fin de determinar si el hecho en cuestión cuadra o no bajo la norma que así se expresa.

 

Razonamiento interpretativo-subsuntivo: esquema y ejemplos prácticos

 

Ese que acabamos de describir es el enfoque que podemos llamar interpretativo-subsuntivo, que es el que los jueces penales aplican de continuo y, además, el que deben aplicar si no queremos convertir el Derecho penal en una fuente continua de inseguridades y arbitrariedad. Ese enfoque interpretativo-subsuntivo podemos tratar de esquematizar así:

(i) Norma (N): Comete el delito D el que realice la conducta C, definida por las propiedades p1, p2… pn (y, en su caso, la ausencia de las propiedades pI, PII…).

(ii) El sujeto S realizó una conducta que tiene la característica K, que es dudoso que corresponda con la propiedad p1 y que tiene todas las demás propiedades de D.

(iii) Por las razones interpretativas (Ri1, Ri2…Rin), la característica K sí/no corresponde con la propiedad p1 de D.

(iv) En consecuencia, la conducta de S sí/no realiza el delito D.

Ahora unos ejemplos para aplicar ese esquema.

Ejemplo 1: estafa.

(i) N: “Cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno” (artículo 248 del Código Penal). Adaptando la expresión a nuestro esquema de (i): N: Cometen el delito de estafa (D) los que realizaren la conducta C definida por las propiedades ánimo de lucro (p1) de un engaño bastante (p2) para producir error en otro (p3) induciendo (p4) a realizar un acto de disposición (p5) en perjuicio propio o ajeno (p6).

(ii) Concepción realizó una conducta que tenía todas las propiedades de D, pero que es dudoso que tuviera la propiedad de “engaño bastante” (p2), pues consistió en decirles a dos ciudadanos que tenía poderes para curar mediante distintos ritos el carcinoma hepático que padecía su padre (estoy usando el caso resuelto por la sentencia 89/2007 de la Sala Penal del Tribunal Supremo).

(iii) Por la razón interpretativa de que el engaño, para ser bastante, ha de poder afectar a un ciudadano medio y por la razón interpretativa de que para que haya engaño bastante las víctimas han de encontrarse desasistidas, no hay aquí engaño bastante, pues en una sociedad interconectada como la actual un ciudadano medio no puede fácilmente llegar a creer que alguien puede tener poderes para curar un cáncer y, además, las víctimas tenían hijos con estudios.

(iv) En consecuencia, la conducta de Concepción no realiza el delito D, por no darse el requisito o propiedad de engaño bastante.

Ejemplo 2: calumnia.

(i) N: “Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 205 C.P.) y “El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado” (art. 207 C.P.).

Conforme a nuestro esquema:

(i) Cometen el delito de calumnia (D) los que realicen una conducta definida por las propiedades siguientes: imputación a otro de un delito (p1) con conocimiento de la falsedad de tal imputación o con temerario desprecio hacia la verdad (p2) y siempre que no prueben la verdad del hecho criminal imputado (pI).

(ii) Eulogio, actuando como letrado y ante el hecho probado y reconocido de que el juez dictó contra su cliente auto antes del plazo legalmente permitido para ello, presenta escrito en el que en términos groseros reprocha esa actuación judicial y dice que revela la parcialidad del juez e incurre en prevaricación (estoy recogiendo resumidamente el caso resuelto por la Sala Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 174/2019, de 2 de abril)

(iii) Como elemento definitorio del delito de calumnia la “imputación de un delito” significa la imputación de un hecho falso y no la imputación nominal de un cierto delito, por la razón interpretativa de que de la verdad o falsedad de un hecho sí se puede juzgar, mientras que la calificación de un hecho como constitutivo de tal o cual delito puede ser correcta o incorrecta, pero no verdadera o falsa.

(iv) En consecuencia, la conducta de Elogio, consistente en la imputación de un hecho verdadero, no encaja en el delito de calumnia.

El que acabamos de ver es el esquema de un razonamiento interpretativo-subsuntivo. Tiene muy poco de particular, pues en la vida ordinaria hacemos de continuo este tipo de razonamientos. Pongamos un ejemplo del día a día: A y B están casados y los dos se han prometido guardarse fidelidad sexual. Un día A se entera de que en, en la playa y detrás de unas rocas, B estuvo durante unos veinte segundos abrazado a C mientras se besaban en la boca, tras lo cual ambos se separaron y no consta que ni antes ni después tuvieran más contacto íntimo de ningún tipo. A se plantea si cabe o no cabe acusar a B de haber vulnerado la promesa de fidelidad sexual. Asumiendo que de las promesas nazcan reglas entre las partes y dando por sentado que aquí no se trata de una regla jurídica (aunque en el derecho español podría darse el mismo caso como jurídico, en razón del artículo 68 del Código Civil), perfectamente puede realizar A un razonamiento que parta de la regla de fidelidad que entre ellos rige, que siga con una consideración de los hechos y con un razonamiento interpretativo del que dependerá la conclusión de que B sí vulneró o no vulneró la regla de fidelidad. Tal que así:

(i) N: Yo -A- y B, nos hemos prometido fidelidad y por eso estamos obligados a guardarnos fidelidad.

(ii) Durante veinte segundos B se abrazó y besó con C en un lugar apartado de la playa X, sin que conste que haya habido entre ellos más contacto íntimo.

(iii) Por tales o cuales razones (interpretativas) concluyo que abrazarse y besarse durante veinte segundos en un lugar apartado sí/no constituye infidelidad sexual.

(iv) En consecuencia, B sí/no ha vulnerado la regla de fidelidad sexual a A.

Cuando, como en todos los ejemplos que he puesto, no se discute sobre los hechos, sino sobre su calificación conforme a las normas, es evidente que la clave está en el paso (iii). Las razones, que llamamos razones interpretativas, son las que determinan la solución para el debate sobre la calificación, encaje o subsunción de los hechos bajo la norma que viene al caso. El valor o peso que se asigne a esas razones depende del juicio de valor de quien enjuicie, de lo que quien enjuicie, aun con el mayor propósito de objetividad y distanciamiento, considere más apropiado o razonable. Si queremos llamar ponderación a ese juicio sobre la relevancia, importancia o peso de las razones en pro o en contra del encaje del hecho bajo la norma, no habrá inconveniente, siempre y cuando que se admita que, ya se hable de valoración o de ponderación, se trata de un valorar o pesar discrecional, lo que es tanto como decir con un insoslayable componente subjetivo.

Y téngase en cuenta que subjetivo no es sinónimo de arbitrario. Puede haber decisiones arbitrarias sin componente subjetivo y puede haber decisiones determinadas por valoraciones subjetivas en el sentido más pleno de la expresión, pero que no sean arbitrarias. Supóngase que A tiene la posibilidad cierta de casarse con B o con C, según su elección y dado que estos dos están perfectamente dispuestos a contraer nupcias con A. Si A se juega a cara o cruz o a la carta más alta la decisión de casarse con B o con C, su decisión será arbitraria, pero no tendrá un componente de subjetividad, puesto que la elección entre B y C para nada dependió de valoraciones y preferencias suyas (para evitar posibles matices u objeciones al ejemplo, supongamos que A no lanza la moneda porque valore como iguales a B y a C, sino porque, pudiendo evaluar sus méritos o la conveniencia de cada uno como cónyuge, sucumba A a la pereza y prefiera dejarlo al azar, aun a riesgo de que salga quien él no habría preferido si se hubiera tomado el trabajo de valorar). En cambio, si valora por razones admisibles aquí y ahora para el común de los ciudadanos o para el ciudadano medio, su decisión será subjetiva, pero no arbitraria. Desarrollemos este aspecto un poco más.

Enumeremos razones que puedan influir en la decisión de una persona a la hora de elegir pareja y de elegirla entre alternativas igualmente disponibles. Así, pongamos que A, al tiempo de escoger para cónyuge a B o a C, tiene ante sí las siguientes pautas:

(a) Grado de inteligencia, con preferencia de la inteligencia más alta.

(b) Grado de sensibilidad, con preferencia de la sensibilidad más alta.

(c) Belleza, con preferencia de la belleza mayor.

(d) Riqueza, con preferencia de la riqueza mayor.

(e) Signo del zodiaco, con preferencia por Piscis, luego Aries, luego Géminis y después cualquiera de los demás.

(f) Disposición para dejarse golpear y vejar, con preferencia de la disposición más alta.

(g) Consanguinidad, con preferencia del parentesco más cercano por consanguinidad, hijo o padre primeramente, luego hermano, etc.).

Esas seis son las razones que toma en cuenta A, son las suyas, nos guste o no. El común de nosotros, aquí y ahora, podremos objetar dos cosas ante todo. Una, la admisibilidad de cada una de esas pautas o razones. Otra, la lista como tal, en función de si debería contener otras razones alternativas a o complementarias de esas que contiene.

En cuanto a la valoración de cada una de esas pautas o razones, posiblemente habría, aquí y ahora un acuerdo muy amplio en que: (i) las cuatro primeras pautas (inteligencia, sensibilidad, belleza, riqueza) son admisibles a la hora de elegir pareja; (ii) que la quinta (signo del zodiaco) no es dañina o reprobable por razones morales o sociales, pero es irracional a tenor de lo que se supone que debe conocer y creer un ciudadano medio en nuestros días; (iii) que la sexta (disposición para dejarse vejar y golpear) es inaceptable por inmoral, de conformidad con los estándares morales de hoy en lo que tiene que ver con el respeto a las personas en general y entre los miembros de una pareja en particular; (iv) que la séptima pauta es inaceptable por razones morales y/o de conveniencia social (afectación negativa de las relaciones familiares, posibles daños genéticos…).

Si prescindimos de esas dos últimas sobre las que habrá un generalizado acuerdo en que son reprobables, no pertinentes o inconvenientes, nos quedamos con las cuatro primeras (inteligencia, sensibilidad, belleza, riqueza). Entre nosotros, aquí y ahora, seguramente no serán pocos los que puedan alegar que o bien alguna de esas pautas sobra por no ser adecuada (habrá quien piense que la riqueza no debe importar nada y los habrá que digan que lo que menos interesa es la belleza, que acaba siempre marchitándose; etc.) o que falta alguna bien adecuada que debería tenerse presente, como puedan ser ciertos rasgos de talante o carácter o el grado de amor que el respectivo candidato profese a A.

Pero A nos dirá que puesto que es él quien tiene que elegir con quien se empareja y ya que se trata de una decisión estrictamente privada, sus razones son las suyas y nadie tiene por qué inmiscuirse. Que cada cual piense como quiera, pero que él elige como le da la gana y que eso pertenece a su estricta autonomía personal, lo que viene a querer decir que su decisión es subjetiva porque no hay un parámetro objetivo que nos permita medir con vedad y certeza cuál es la mejor pareja posible para cada uno, y que su decisión es subjetiva también porque él es libre precisamente por poder tomar esas decisiones autónomamente, sin determinaciones ajenas. Y añadirá que si en algún momento en la práctica hace con su pareja algo que sea delictivo o jurídicamente ilícito (por ejemplo, si pega a su pareja o si pretende casarse con su hermano) pues que se le juzgue o se le pongan trabas jurídicas, pero que, fuera de ese posible juicio en términos jurídicos, que se le deje preferir a quien se le antoje y según su modo de ser y su voluntad.

 

El enfoque principialista y ponderador: sus características y sus diferencias con el interpretativo-subsuntivo

 

Hay otra manera posible de razonar en estos supuestos, la que tiene que ver con el principialismo y la ponderación. Los presupuestos que con ese enfoque se asumen y que hallan su desarrollo teórico más completo en Robert Alexy, seguido muy de cerca por otros importantes autores (Atienza, Ruiz Manero, R. Vigo, García Figueroa, C. Bernal…) que comparten lo esencial de su teoría del derecho y de su aplicación, si acaso con diferencias de matiz, de talante o de confesión religiosa, se pueden resumir así:

(i) Una parte muy importante de las normas constitucionales son principios, no reglas, y tales principios constitucionales pueden ser expresos o implícitos.

(ii) Los principios son la expresión jurídica de valores morales. Un valor moral traducido a derecho o bajo forma jurídica es antes que nada un principio jurídico.

(iii) Los principios más importantes están todos en la constitución, sea explícitamente, sea implícitamente. Un principio constitucional implícito es aquel que, aunque no haya sido recogido en el texto constitucional por el poder constituyente, forma parte de la constitución porque no puede haber auténtico sistema jurídico sin la presencia en el mismo de tal principio, trasunto jurídico de un valor de la moral verdadera.

(iv) Puede haber en algunos casos, sean de control abstracto de validez de las normas, sean de aplicación de las normas a hechos, conflictos entre reglas y principios y conflictos entre principios. Tanto los unos como los otros se resuelven ponderando ocasión a ocasión o caso a caso.

(v) La ponderación de principios contra reglas es posible porque a toda regla le subyace un principio sustantivo, lo que es tanto como decir que toda regla tiene su fundamento último en algún valor moral traducido a principio jurídico. Ese principio específico de cada regla jurídica se suma al principio de respeto al legislador democrático legítimo, y por eso, en un Estado democrático, las reglas parten en la ponderación con ventaja frente a los principios que se les oponen, aunque pueden perder de todos modos cuando sea muy grande el peso en el caso de ese principio que se les enfrenta.

(vi) La ponderación es un razonamiento en el que se establece peso abstracto de cada principio concurrente y peso concreto en el caso, dependiendo esta último de las circunstancias precisas del caso. Por eso en enfrentamientos entre dos mismos principios unas veces ganará uno y otras veces ganará otro.

(vii) Si todas las normas son o reglas o principios y todos los principios pueden ser ponderados contra otros principios y todas las reglas pueden ser ponderadas contra principios, se concluye que todas las normas de un sistema jurídico, constitucionales e infraconstitucionales, son derrotables; es decir, son excepcionables siempre que pese más que ellas un principio expreso o, incluso, implícito. Por ejemplo, siempre podrá haber un caso en que se diga que la tortura fue constitucionalmente legítima, aunque la constitución expresamente la prohíba, o que es constitucional que una ley castigue cierto delito gravísimo con pena de muerte, aunque la Constitución la declare abolida sin excepción. Habrá ocurrido, simplemente, que en esa oportunidad tales normas constitucionales prohibitivas fueron derrotadas por el mayor peso de un principio concurrente que avalaba la alternativa vencedora.

(viii) Lo anterior viene a significar que siempre que una norma es marcadamente contraria a la moral objetivamente correcta o verdadera, será inconstitucional, y siempre que la consecuencia jurídica de una norma para un caso al que es formalmente aplicable resulte marcadamente contraria a la moral, deberá inaplicarse la norma en cuestión y dar preferencia a la moral, moral que siempre encontrará su trasposición jurídica en un principio constitucional válido para ese caso, sea un principio constitucional expreso o implícito.

(ix) Para poder aplicar principios y ponderar ,siempre se ha de plantear el caso en cuestión como un conflicto entre normas. Aunque en un primer plano se presente a menudo como un conflicto entre derechos, en el fondo ha de ser siempre un conflicto de normas, que acaba siendo siempre un conflicto entre principios.

(x) Y puesto que la raíz o cimiento de todos los principios es una raíz o cimiento moral, todo conflicto entre principios constitucionales (o, más extensamente, jurídicos) será un conflicto entre valores morales que debe resolverse como se resuelven los conflictos entre valores morales en cada caso concreto: ponderando.

 

¿Cómo pueden enfocarse en asunto del que trata la sentencia 24/2019 del Tribunal Constitucional si queremos resolverlo con la ponderación entre principios?

 

Muy sencillo, sólo hará falta presentarlo como un conflicto entre la libertad de información del periodista y el derecho a la intimidad de la querellante y ver, tanto en abstracto como según los pormenores del caso concreto, si pesa más el uno o pesa más el otro.

Al plantearlo como conflicto de derechos o principios, el caso viene a ser como un pulso o pugna entre el derecho a la intimidad de la querellante y el derecho a la libertad de información del periodista, y ganará el derecho o principio que, según las circunstancias concretas del caso, tenga más fuerza, haga más méritos o, en otras palabras, pese más. Por supuesto, la valoración del peso o la fuerza de cada uno de esos derechos o principios la hace el tribunal, y valora sin atadura a la dicción precisa de la norma penal o de las dos normas constitucionales (la que ampara el derecho a la intimidad y la que ampara la libertad de información). Porque a estas alturas supongo que nadie pretenderá sostener en serio que los derechos o que las circunstancias de un caso tienen un peso en sí, un peso objetivo e independiente que el juez no atribuye o imputa en modo alguno ni en proporción ninguna, sino que simplemente constata, un peso objetivo y preciso del que el juez levanta acta con un razonamiento puramente descriptivo y tal que así: el derecho D1 pesa aquí poco y el derecho D2 pesa aquí más, por lo que la decisión objetivamente correcta o única decisión correcta del caso es la que aplique a los hechos enjuiciados la consecuencia jurídica de la norma que ampara D2 y no la de la norma que ampara D1.

En cambio, cuando el caso se plantea o enfoca con un razonamiento interpretativo-subsuntivo, se mira cuál es la demanda o pretensión inicial que da pie al proceso, se dirime con argumentos semánticos e interpretativos cuál es la norma que viene al caso y se decide si hay encaje o no de los hechos bajo el supuesto de hecho de la norma en cuestión. En el caso de la sentencia que da pie a este comentario, la presidenta de la Diputación se querelló contra el periodista que había publicado foto parcial del extracto bancario y pretende que sea condenado por una de las variantes del delito de revelación de secretos.

Así puestas las cosas, lo que hay que ver es si se dan en el caso los elementos objetivos y subjetivos de ese tipo delictivo y si concurre o no alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal; aquí, concretamente, si se puede o no se puede aplicar la eximente de ejercicio de un derecho. Nada, pues, de ponderar derecho a la intimidad de la que acusa contra derecho a la libertad de información del acusado, sino mera disquisición, con razonamientos interpretativos, sobre si el acusado reveló un secreto, en el sentido del artículo 197 del Código Penal y, si la respuesta es positiva, sobre si su conducta tiene encajuadre como ejercicio del derecho a la libertad de información, lo cual se determina argumentando, de nuevo con razones interpretativas, sobre el alcance de ese derecho. Y si se concluye que sí hay tal ejercicio del derecho a libertad de información, nada hay que razonar sobre cuánto pesaba o cuál fue el grado concreto de afectación negativa del derecho a la intimidad de la querellante.

 

De cómo la sentencia que comentamos usa correctamente el enfoque interpretativo-subsuntivo

 

Vamos al fin con el análisis de la sentencia y observemos si nuestro Tribunal Constitucional en este caso pondera o no pondera. Veamos, paso a paso y resumidamente, el razonamiento del Tribunal.

(i) El objeto constitucional del amparo hay que delimitarlo partiendo de que se dirige contra la condena penal del recurrente como autor de un delito de revelación de secretos, por haber incluido en la noticia difundida un extracto de movimientos de la cuenta bancaria de doña Isabel Carrasco.

(ii) Si el periodista recurrente en amparo obró en ejercicio legítimo de su derecho fundamental a informar, concurrirá la eximente de ejercicio de un derecho (art. 20.7º del Código Penal) y no procederá la condena, porque obvio resulta que “los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (F.J. 3, con cita de la STC 89/2010).

(iii) Si el juez penal no ha tomado en consideración la posible concurrencia del derecho fundamental como causa de exclusión de la antijuridicidad de la conducta, no solo estaría vulnerando la norma penal al no valorar si viene al caso o no la eximente del artículo 20.7º del Código Penal, sino que estaría vulnerando la Constitución por no dar protección al derecho fundamental en cuestión, lo que justifica la revisión de su sentencia en amparo.

(iv) Ante todo porque estamos ante un asunto penal, no se trata de ponderar entre derecho a la intimidad y derecho a informar, sino de ver cuáles son los contornos del derecho fundamental invocado, el derecho a informar. Evidentemente, este derecho linda con el derecho a la intimidad, pero lo que se ha de analizar es nada más que si lo que el periodista que recurre en amparo hizo entra o no entra dentro del marco de protección del derecho a informar.

(v) La doctrina del propio TC sobre libertad para comunicar información tiene claramente establecido que tal derecho protege la “transmisión de información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública” (F.J.5, con cita de STC 28/1996 y STC 29/2009). Solo está constitucionalmente respaldada la libertad de informar cuando cumple esos requisitos: que la información transmitida sea veraz y tenga interés general o relevancia pública.

Y aquí, en este punto, se indica algo esencial: si esos requisitos se dan, estamos ante ejercicio legítimo de la libertad de información y, en consecuencia, no cabe invocar ningún tipo de afectación del derecho a la intimidad (o a otros) para justificar la condena penal por delito. Y si alguno de dichos requisitos falta, entonces no hay ejercicio del derecho a informar y no concurrirá la eximente, por lo que, si concurren los elementos del tipo delictivo, sí nos hallaremos ante un delito sin causa de exclusión de la antijuridicidad. Por ejemplo, no estará salvaguardada por el derecho fundamental a informar la transmisión de datos o pormenores de una persona que resulten “irrelevantes, gratuitos o innecesarios” (F.J. 5, con cita de STC 134/1999 y otras). Hay que subrayar que el TC está así poniendo con toda claridad la clave en que se cumplan en cada caso los que en abstracto son los requisitos constitutivos del derecho a informar, sin dar ninguna relevancia al grado de afectación mayor o menor del derecho a la intimidad. En otras palabras, que si las condiciones para el válido ejercicio de la libertad de información se cumplen, la conducta del informador está protegida por este derecho, aunque el grado de afectación del derecho a la intimidad fuera altísimo. No se pondera, por tanto, sino que se razona según el esquema interpretativo-subsuntivo.

(vi) Recuerda el TC lo que implica la exigencia de veracidad de la información y señala que aquí se cumple sin contratiempo. También que es doctrina consolidada la de que la información sobre sucesos con relevancia penal es “noticiable”, tiene relevancia pública, y más cuando los hechos se refieren a conductas de autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.

(vii) Se plantea luego si puede haber desempeño legítimo del derecho a informar cuando la información que se transmite se ha obtenido de modo ilícito, delictivo incluso. Ese de la obtención lícita de la información podría ser un requisito más, y a veces la jurisprudencia constitucional así lo ha dicho, pero en el presente caso no puede descartarse la legitimidad del ejercicio del derecho por ese motivo. No se sabe cómo consiguió el periodista el documento que publica, el extracto de movimientos bancarios, y al periodista le ampara, además, su derecho a guardar silencio, en virtud de la cláusula de conciencia, derecho que ejerció, pues “en su declaración en las diligencias penales abiertas con la finalidad de averiguación de la razón de la tenencia por su parte de un documento bancario publicado, se amparó en su secreto profesional para no revelar su fuente ni las circunstancias de su obtención” (F.J. 7). Y, ante ese desconocimiento de cómo consiguió tal extracto, no puede presumirse la ilicitud del modo de obtención. “La incertidumbre sobre la obtención del documento no puede resolverse mediante una presunción de ilicitud. Al margen de otras consideraciones –como las derivadas del contenido del artículo 24.2- una regla favorable a presumir la ilicitud sería contraía a la eficacia del derecho fundamental a la libertad de información y vaciaría de contenido el secreto profesional que, al servicio de aquel derecho, consagra el propio artículo 20.1 d) de la Constitución” (F.J. 6). Añádase que “ni el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido (art. 641.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal) implica la existencia de un hecho constitutivo de delito, virtualidad que solo cabe reconocer a la sentencia, ni la posible sustracción del documento en cuestión implica en sí misma la violación del derecho a la intimidad” (F.J. 6).

Podríamos también, a propósito de la cláusula de conciencia y el secreto profesional, insistir en lo mismo: no hay ponderación que valga, pues afecte a quien afecte y afecte a sus derechos en la medida que los afecte, incluso muchísimo, la cláusula de conciencia del periodista es un límite absoluto y ningún bien opuesto ni la protección de ningún derecho o interés de nadie justifica que se vulnere esa norma sacrosanta: el periodista tiene derecho a guardar silencio sobre sus fuentes aunque se acabe el mundo, aunque se caiga el gobierno o aunque sufra la honra o la intimidad de una presidenta de Diputación. Y punto.

 

Conclusión de un razonamiento interpretativo-subsuntivo

 

  1. El ejercicio legítimo de un derecho exime de responsabilidad criminal por cualquier delito.
  2. Hay ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información cuando la información transmitida es veraz, tiene interés general o relevancia pública y no existe constancia jurídicamente válida de que esa información ha sido ilícitamente obtenida.
  3. En este caso (por las razones expuestas), la información es veraz, tiene relevancia pública y no puede afirmarse que haya sido válidamente obtenida.

Por tanto, el recurrente obró en ejercicio legítimo de su derecho fundamental a la libertad de información y, consiguientemente, no puede ser condenado por delito de revelación de secretos, aunque se dieran los elementos del tipo penal y sea cual sea el grado en que la información revelada afecte a la intimidad de la querellante.

Lo que en el fundamento jurídico séptimo hace el TC es recalcar esta conclusión, apuntalando lo que ya había ido diciendo, a saber: que la información tenía relevancia pública porque se trataba de la presidente de la Diputación, concejala y consejera de Caja España y estaban en juego posibles percepciones ilícitas en ejercicio de sus cargos; que el extracto bancario refuerza plenamente la veracidad de la noticia, y más cuando nadie ha alegado que fuera falso o estuvieran manipulados los datos que se mostraban; y que ningún dato bancario adicional no relevante para la noticia se publicó, ya que de la fotografía que apareció en el periódico se tacharon el número de cuenta y otros movimientos que no tenían que ver con la noticia. Así pues, la conducta del recurrente “constituyó el ejercicio legítimo de su derecho fundamental a la libertad de información (…), de modo que la condena penal ha desconocido el contenido constitucional de dicho derecho fundamental”.

Cuando el juicio es penal hay un escalón más, por así decir. Pues al hilo de la STC 24/2019 hemos visto que una conducta puede ser formalmente constitutiva de un delito contra la intimidad, como el de revelación de secretos, por darse los elementos objetivos y subjetivos del tipo, y sin embargo estar exenta de antijuridicidad porque esa conducta era permitida, como cuando supone tal conducta ejercicio legítimo de un derecho (art. 20, 7º) del Código Penal. Entonces el razonamiento que permita la condena ha de seguir escrupulosamente esos dos pasos: primero, ver si concurren o no los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, pues si no concurren ya no hay más que hablar, solo cabe absolver; y, si pueden concurrir dichos elementos típicos del delito, entonces se ha de juzgar si ha habido ejercicio del derecho justificante.

Para hacer lo primero, ver si se dan los elementos del tipo penal, nada hay que ponderar, sino hacer un razonamiento interpretativo-subsuntivo, que dará positivo o negativo, y complementarlo con argumentos interpretativos bajo las condiciones muy estrictas de interpretación que rigen en el ámbito penal. Para hacer lo segundo, nada hay que ponderar, sino determinar mediante argumentos interpretativos también, pero con mucha más amplitud, cuál es el territorio del derecho en cuestión, de ese derecho del que hay que decir fue legítimamente ejercido o no por el acusado.

Si el delito es contra la intimidad, como el de revelación de secretos en muchos de sus supuestos, o si es contra el honor, como los de injuria y calumnia, nada hay que ponderar para ver cuánto sufrió en el caso concreto el honor o la intimidad de la víctima, igual que cuando el delito es contra la propiedad nada se pondera de cosas tales como cuánto dinero tenía y qué pérdida relativa le supone lo que el ladrón se llevó, o cuánto apego le tenía el propietario al objeto robado, etc. En todos los casos se mira si la conducta encaja o no en el supuesto de la norma penal, y nada más, aunque, obviamente, a la hora de interpretar la respectiva norma penal importe la consideración sobre cuál es el bien protegido. Pero interpretar la norma del hurto o del robo a la luz de su fin de protección del derecho a la propiedad no tiene absolutamente nada que ver con andar ponderando el daño que el hurto o el robo causó a la propiedad de Fulano o de Mengano. La pena es la misma para el que roba cien mil euros al más rico o a uno menos rico y para el que los roba a un avaro o a uno más desprendido. La pena es la misma para el que roba un anillo de oro al que lo compró ayer en una joyería y para el que lo heredó de su madre y le tenía gran cariño.

Y si hay que ver si concurre o no la eximente de ejercicio legítimo de un derecho, entonces el razonamiento versa sobre el encaje de la conducta dentro de los contornos de ese derecho y no sobre cuánto sufrió la otra parte o cuáles fueron las circunstancias del delito, su gravedad, etc.

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