Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Un breve comentario del artículo 130.2 del Código Penal

 

El principio de personalidad de las penas y sanciones administrativas no puede aplicarse sin más a las penas y multas que se imponen a personas jurídicas. Porque, que la pena o sanción sean ‘personales’ significa que limitan el disfrute por el destinatario de la pena o sanción de un bien de la personalidad (vida, en el caso de que haya pena de muerte, libertad de movimientos o de residencia, en el caso de penas de cárcel, libertad de ejercicio de una profesión u oficio, en el caso de la inhabilitación, propiedad en el caso de las sanciones patrimoniales etc) y las personas jurídicas carecen de bienes de la personalidad.

En Alfaro, La persona jurídica, pp 211 ss se rechaza que las personas jurídicas sean titulares de derechos fundamentales.

El principio de personalidad de las penas obliga al legislador a no ‘castigar a los hijos por los pecados de sus padres’ y la pena (sea personal o patrimonial) es un castigo. Es cierto que el heredero sucede al causante en “todos sus derechos y obligaciones” (art. 661 CC) pero ha de entenderse que se trata de derechos y obligaciones patrimoniales, esto es, el heredero sucede al causante en la totalidad de su patrimonio pero los castigos penales, en la medida en que son ‘personales’ no forman parte del patrimonio de un individuo (del mismo modo que el hijo no hereda el premio nobel de literatura que recibió su padre – eso debería decirnos algo acerca de la naturaleza jurídica de los títulos nobiliarios). Limitar la sucesión a los bienes y derechos, créditos y deudas de carácter patrimonial permite cohonestar el principio de personalidad de las penas con la asignación ‘justa’ de beneficios y cargas al que acepta suceder a otro.

Cuando la pena es una multa y se impone a un individuo, el principio de personalidad de las penas en beneficio del delincuente impide que se hereden. Sería inconstitucional que se heredasen, esto es, sería inconstitucional que los sucesores del individuo condenado sucedieran a éste en la ‘deuda’ que contrajo con la sociedad aunque la ‘deuda’ se haya materializado en la obligación de pagar una cantidad de dinero al Estado. Si el proceso penal no ha concluido cuando fallece el causante, es obvio que la responsabilidad penal se extingue con la muerte y los herederos no ‘suceden’ al causante en dicha responsabilidad. Pero incluso si la multa ha sido impuesta con carácter firme pero no ha sido pagada antes del fallecimiento, la ‘deuda’ correspondiente no forma parte del caudal hereditario. No forma parte del patrimonio heredable. En este sentido, la pena, aunque sea de multa, conserva su carácter ‘personal’. Y, dada la asimilación de las sanciones administrativas a las multas penales, tampoco se heredan aquéllas.

Es cierto también que, desde el punto de vista de la función preventiva general, hacer que los herederos vean mermada su herencia por los ‘pecados’ cometidos por sus causantes puede contribuir a que se cometan menos delitos por parte de la población en general porque los delincuentes no podrán librar a sus hijos de las consecuencias de sus delitos y tal era, probablemente el sentido de maldición bíblica, pero, en el balance entre el principio de personalidad (que los hijos no paguen por los delitos de los padres) y la prevención general, un Derecho Penal liberal y democrático opta por preservar el principio de personalidad.

Sin embargo,

cuando se trata de sanciones administrativas o penales impuestas a personas jurídicas, el principio de personalidad no impide que se ‘hereden’ ¿Por qué?

En lo que sigue, se demostrará que no hay ningún inconveniente para que las personas jurídicas “hereden” las penas impuestas a sus “causantes” como los hay y muy serios para que las penas de multa formen parte del caudal hereditario. En términos más precisos, la naturaleza de patrimonios de las personas jurídicas hace que su responsabilidad ‘penal’ (i) sea exigible a sus (patrimonios) ‘sucesores’ o (ii) haya de procederse a su pago como condición sine qua non para que pueda completarse la extinción (y que pueda ‘extinguirse’ con ello su responsabilidad penal). Un patrimonio se extingue por liquidación. Una persona jurídica se extingue por liquidación de su patrimonio – no hay persona jurídica si no hay un patrimonio separado – o por sucesión en la titularidad del patrimonio (modificación estructural del tipo fusión o escisión). La extinción de la persona jurídica es un efecto de la liquidación del patrimonio en el primer caso y de la sucesión en el segundo.

Por tanto, una persona jurídica no puede extinguirse sin previa liquidación (societaria o concursal) de su patrimonio en la cual, ha de pagarse la pena-multa antes de repartir el remanente entre los socios o darle el destino que prevean los estatutos o la Ley. El Estado es un “acreedor” más por la cuantía de la multa (como crédito existente o contingente) por lo que, en aplicación de la regla de la prioridad absoluta, los socios o miembros con derechos residuales sobre el patrimonio de la persona jurídica sólo pueden percibir su cuota de liquidación una vez que se han pagado todas las ‘deudas’ incluidas, por tanto, las ‘deudas’ penales (y las sanciones administrativas). Exactamente lo que prescribe el artículo 130.2 CP.

El art. 130.2 II CP con defectuosa técnica legislativa se refiere a la “disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica” pero, en realidad, lo hace a lo que los mercantilistas llaman liquidación irregular o ‘por las bravas’ del patrimonio o “desaparición” del tráfico de la persona jurídica. En tal caso, y, “en todo caso” si los mismos individuos continúan con la misma actividad a través de otra persona jurídica, la responsabilidad penal de esta última se mantiene.

Ahora bien, si el patrimonio no se liquida pero la persona jurídica se extingue (‘extinción sin liquidación’) es porque otra persona jurídica la ha sustituido en la titularidad del patrimonio, es decir, se ha producido una de las que se conocen como ‘modificaciones estructurales’ (fusión, escisión, segregación, cesión global del activo y pasivo) que implican la transmisión de un patrimonio por ‘sucesión’. Y, en tal caso, no hay razón alguna para no aplicar la misma regla que se ha aplicado al caso de la liquidación del patrimonio lo que se traduce en afirmar que la persona jurídica resultante de la modificación estructural responde de la multa, ‘hereda el delito y la pena’.

La regulación de las modificaciones estructurales se encuentra en el Real Decreto-ley 5/2023, arts. 1 a 126. La transformación – cambio del tipo social – y el traslado del domicilio al extranjero suelen considerarse modificaciones estructurales pero porque cambia el derecho aplicable, no porque haya una ‘transmisión’ del patrimonio de forma unitaria (‘sucesión universal’).

A la transmisión de un patrimonio no le son aplicables las reglas sobre transmisión de los bienes y derechos, esto es, las normas sobre adquisición y transmisión de la propiedad (art. 609 ss CC). Los patrimonios son cosas pero no son cosas singulares y, por tanto, no se transmiten. La institución correspondiente a las reglas sobre transmisión de la propiedad de las cosas, en el caso de los patrimonios es la de las modificaciones estructurales como la fusión o escisión que, analógicamente a la transmisión de la propiedad de un bien, operan sobre el sujeto titular del patrimonio, esto es, sobre la persona jurídica.

V., Alfaro, Persona Jurídica, pp 263 ss.

La explicación de los penalistas de la heredabilidad de las penas en el caso de las personas jurídicas

Una explicación alternativa a la sucesión en la responsabilidad por el pago de la multa-pena la han intentado algunos penalistas españoles.

En relación con la extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha dicho que

“de la misma forma que el artículo 130 CP recoge «la muerte del reo» como primera causa de extinción de la responsabilidad penal de la persona física, hubiera sido razonable, por coherencia legislativa, que el artículo 130.2 CP recogiera que «la extinción de la persona jurídica extingue la responsabilidad penal» (González Uriel, 2023).

Pero eso supone no entender la diferente naturaleza jurídica de los individuos y las personas jurídicas. Cuando una persona jurídica se extingue sin liquidación porque ha sido absorbida por otra en virtud de una modificación estructural (fusión, escisión) que provoca que su patrimonio se transmita (sucesión universal), la absorbente ‘hereda’ la pena – multa (art. 130.2 CP). Es decir, que el legislador penal, con buen criterio ha establecido que si hay transmisión del patrimonio – sucesión universal -, también se transmiten las penas incluso aunque todavía no hayan sido impuestas.

Los penalistas partidarios de la aplicación a la persona jurídica de la teoría del delito y de la pena no pueden explicarlo y califican a esta responsabilidad de la absorbente como “objetiva” y, por tanto, contraria al principio de culpabilidad (STS 234/2019 de 8 de mayo-) o inconstitucional, y han de recurrir a alambicados argumentos acerca de la “continuidad” en el estado de “peligrosidad” del patrimonio sancionado o de la diligencia en la absorbente respecto de los riesgos penales de la absorbida o ‘reinterpretar’ el artículo 130.2CP como una norma antifraude.

Por ejemplo, Dopico, 2022: 

“La interdicción de responsabilidad objetiva impide atribuir responsabilidad penal sin una base culpabilística… en ausencia de elemento culpabilístico,  no podrá transmitirse la responsabilidad penal”

 Ortiz de Urbina, citado por González Uriel, 2023:

“si una gran empresa absorbe a otra persona jurídica más pequeña sin informarse de que estaba imputada o sin atender a los indicios que apuntaban a que podría serlo, de resultar finalmente condenada podría justificarse el traslado de responsabilidad a la empresa más grande atendiendo a que infringió su deber de cuidado al no informase sobre la situación de la persona jurídica que absorbía”.

Goena, InDret, 2022. Dice esta autora que la persona jurídica resultante de una fusión responde del pago de la pena impuesta a la absorbida porque

“se trata de una perpetuación de una responsabilidad subsistente bajo una cobertura discontinua. Dicho de otro modo: su fundamento no está en la constitución de un estado de cosas antijurídico en una entidad colectiva, sino en su continuidad postdelictiva en estructuras cambiantes”.

Se trata, creo, de una “mala explicación” del art. 130.2 CP en sentido deutschiano. Porque es muy fácil de cambiar. Si, en un caso, no queremos que la sucesora responda del pago de la pena-multa, siempre podemos decir que no hay una verdadera “continuidad postdelictiva” o que las “estructuras cambiantes” han cambiado más de lo que permite imputarles la ‘deuda’. Pero entonces no estaríamos explicando el precepto mencionado. Añade Goena que

“por una razón de coherencia o sistematicidad, la pena de multa y el resto de sanciones interdictivas exigen un plus que las diferencie de las sanciones administrativas”.

No veo por qué. El ‘mal’ infligido por el Estado al patrimonio que es la persona jurídica es exactamente el mismo que el que se le inflige cuando se le impone una sanción administrativa. Y es precisamente la gravedad de ese ‘mal’ lo que justifica las estrictas garantías que rodean la imposición de penas. En realidad, como explicaré en otro lugar, las garantías que rodean la imposición de penas son una exigencia del carácter ‘personal’ de las penas porque el Derecho Penal es el derecho de la responsabilidad personal. Añade Goena que

… lo que genera la responsabilidad penal no es la continuidad económica o la identidad formal entre las corporaciones objeto de re-estructuración… debe añadirse la permanencia esencial en la entidad resultante de las mismas condiciones que constituyeron la responsabilidad penal de la entidad originaria.

Con ello, la “explicación” es todavía más “fácil de variar”. Ahora, el intérprete puede escoger entre las ‘condiciones’, aquellas que considere que su ausencia impide hablar de una “permanencia esencial en la entidad resultante”.

Las conclusiones de Goena son acertadas, pero no porque se exija ningún plus que diferencie a las penas de las sanciones administrativas, sino porque es lo que resulta de aplicar las normas según su finalidad. Es decir, para evitar la imposición de la multa, la persona jurídica sucesora deberá demostrar que la persona jurídica absorbida disponía de un sistema de cumplimiento normativo eficaz. Con ello, se estaría beneficiando de la causa de exención de la punibilidad que beneficiaba a la persona jurídica absorbida. Es decir, la absorbente no estaría alegando nada que no hubiera podido alegar la absorbida, de modo que si se produce la absorción de la persona jurídica por otra persona jurídica en el período de tiempo que va entre la comisión del delito por parte del administrador o empleado de la absorbida y la imposición de la multa a la persona jurídica, la absorbente como ‘heredera’ de la ‘pena’ puede alegar todas las excepciones y defensas que habría podido alegar su ‘causante’. Esa es la explicación. Véase el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 8 de julio de 2021, citado por la autora (nota 102)

“Al dictar el archivo de la causa respecto de la empresa investigada, señala el Tribunal que: «Así, se acuerda el archivo, no porque se entienda que no existen hechos delictivos, sino porque se concluye que la entidad tenía instaurado, al tiempo de consumarse los hechos aparentemente delictivos, un programa de cumplimiento normativo eficaz […]. La eficacia del programa solo puede ser medida desde la capacidad de impedir y reaccionar. Y la empresa INDRA aportó documentación, identificó a los responsables de los hechos aparentemente delictivos y tomó medidas al respecto».

Y si la absorbida no disponía de tal programa de cumplimiento normativo eficaz, la absorbente no debería haber acordado la fusión sin reps & warranties o reflejando el riesgo correspondiente en la relación de canje. Porque estaba asumiendo el riesgo de que se hubieran cometido delitos por sus administradores o empleados. Por tanto, la asunción de la responsabilidad por la persona jurídica sucesora es objetiva. No depende de que pudiera demostrar que no pudo darse cuenta de que se había cometido un delito por los empleados o administradores de la persona jurídica absorbida a pesar de su diligencia en el examen del patrimonio en cuya titularidad se iba a suceder (due diligence practicada con ocasión de la fusión). Si, finalmente, realiza la due diligence y descubre la comisión del delito, podrá beneficiarse de las atenuantes del art. 31 quáter CP.

Casos como el del Banco de Valencia– absorbido por Caixabank  o el del Banco Popular – absorbido por el Banco Santander (González Uriel, 2023, p 357 ss y un excelente análisis en Aguilera, 2023, p 20 ss) deben tratarse, a mi juicio, desde la perspectiva de la legislación especial que reguló la transmisión de su patrimonio con finalidad de saneamiento o ‘resolución’ (i.e., liquidación del patrimonio de la entidad insolvente). Si consideramos que la responsabilidad penal de la persona jurídica es solo imposición de ‘consecuencias accesorias’ para prevenir la continuidad de la actividad delictiva (como espero demostrar en un trabajo próximo), no hay inconveniente alguno en reducir teleológicamente el art. 130.2 CP y considerar que la absorbente no responde penalmente de los delitos cometidos por la absorbida cuando se produce la absorción en el marco de un proceso de reestructuración supervisado públicamente. Otra solución sería incompatible con la finalidad del Derecho público de resolución de entidades bancarias que explica la intensa intervención pública. Es decir, la efectividad de este derecho (evitar crisis financieras sistémicas) se vería en entredicho si las compañías que están dispuestas a suceder a la persona jurídica objeto de reestructuración o resolución hubieran de hacerse cargo de las multas. El volumen de reestructuraciones exitosas se reduciría extraordinariamente. El legislador no puede actuar contradictoriamente y desnudar a un santo para vestir a otro.

V., art. 29.4  Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se refiere a transmisión de activos pero, con más razón, debería aplicarse a la sucesión universal.

Este razonamiento – esta reducción teleológica del artículo 130.2 CP – no tiene por qué extenderse a cualquier modificación estructural que tenga lugar en el marco de una reestructuración de la persona jurídica absorbida. Dado que son procesos negociados y que la responsabilidad de la persona jurídica es meramente patrimonial (obviamente, la ‘pena’ de disolución-liquidación es de imposible imposición si la persona jurídica se ha extinguido), en principio, la responsabilidad penal se mantiene

Ahora bien, una vez que se permite la cesión global de activo y pasivo (art. 72 y ss Real Decreto-ley 5/2023) a favor de un “socio” o a favor de un “tercero”, podemos decir con tranquilidad que nuestro Derecho permite la transmisión por sucesión universal en un solo acto y sin liquidación de un patrimonio personificado a favor de un ser humano. O, en términos inexactos pero expresivos, podemos decir que los seres humanos pueden ‘heredar’, rectius suceder, a personas jurídicas. En tal caso, el individuo – socio que ‘hereda’ a la persona jurídica como consecuencia de la cesión global del activo y pasivo, ‘hereda’ la sanción administrativa o la pena. Y, de nuevo, el principio de personalidad de las penas no se ve afectado

Los penalistas, sin embargo, se han pronunciado en contra de lo que se acaba de exponer y llegan a considerar el artículo 130.2 CP como inconstitucional. Pero estas posiciones se basan en una concepción de las personas jurídicas, no como un patrimonio, sino como “un sujeto colectivo”

V., Dopico, 2022 p 581: hacer responder penalmente a la persona jurídica absorbente significa “atribuir a un sujeto colectivo un hecho que nunca pudo evitar porque no estuvo bajo el control de sus facultades de gobierno”. Para la crítica de esta concepción de las personas jurídicas v., Alfaro, Persona Jurídica, p 137 ss

Además, estos autores incurren en una exagerada antropomorfización de la persona jurídica como cuando alertan sobre el riesgo de “atribuir a una persona jurídica hechos previos a su nacimiento”. Dopico (2022, p 587) propone interpretar restrictivamente el artículo 130.2 CP trasladando a la absorbente sólo la obligación de pago de la multa, pero no la responsabilidad penal. No sé si quiere decir que el artículo 130.2 CP se refiere sólo a la pena de multa y no a otras penas (el análisis que hace de la STJUE 5-III-2015 parece indicar tal cosa). Pero es que la pena de disolución no podría ser impuesta porque una sociedad que se ha extinguido – como consecuencia de la fusión – no puede ser disuelta (recuérdese que la disolución acaba con el vínculo obligatorio entre los socios pero no extingue la personalidad jurídica). Sería una ‘condena’ imposible de ejecutar. Y en cuanto a las restantes penas, no se ve por qué si son de posible ejecución, habría que abstenerse de ejecutarlas.

El argumento de política jurídica que realizan algunos autores (Dopico, 2022) sobre el riesgo que una norma como el artículo 130.2 CP impone al mercado de fusiones y adquisiciones no es convincente. El precio – o la relación de canje – que paga la compradora o absorbente por el patrimonio absorbido debe reflejar el riesgo de que dicho patrimonio ‘incluya’ una ‘consecuencia accesoria’ en forma de multa. Por tanto, la norma del artículo 130.2 CP mejora el funcionamiento del mercado de fusiones y adquisiciones y para que pueda hacerlo, ha de transmitirse la multa incluso aunque la compradora o absorbente hubiera actuado diligentemente en la comprobación de los riesgos penales o de otro tipo que pesaban sobre el patrimonio adquirido. Otra cosa es que, como he dicho, no deba aplicarse a los casos en los que la modificación estructural sea resultado de un proceso de reestructuración o resolución de una persona jurídica con intervención pública en la adjudicación a un tercero del patrimonio de la persona jurídica – el banco – «resuelta». La razón es, como explicaré en detalle en otro lugar, que en este caso, la multa carece de sentido porque el proceso de reestructuración permite prever razonablemente la ‘discontinuidad’ en la actividad delictiva, y las ‘consecuencias accesorias’ deben imponerse sólo cuando sean necesarios para prevenir la continuidad en la actividad delictiva.

Conclusiones intermedias

  • El artículo 130.2 CP es una norma perfectamente constitucional y acertada desde el punto de vista de la finalidad de las reglas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
  • Fuera de los casos de fusión u otras modificaciones estructurales, el problema de la extinción de la ‘responsabilidad penal’ por la extinción de la persona jurídica no se plantea porque, como patrimonios que son, las personas jurídicas no pueden extinguirse sin haber sido liquidadas. Liquidadas significa que, antes de repartir el remanente entre los socios – o destinar el remanente a los fines que indiquen la ley o los estatutos –, es imprescindible que se hayan pagado todas las ‘deudas’ (incluidas las que todavía no han nacido pero cuyo supuesto de hecho ya se ha producido que ‘pertenecen’ a ese patrimonio,; incluidas también las multas penales se hayan o no impuesto en el momento de la liquidación).
  • En los casos de fusión u otras modificaciones estructurales, no hay liquidación. El patrimonio pasa ‘tal cual’ y en un solo acto a la absorbente y la responsabilidad penal no se extingue. Si se transmite su patrimonio sin liquidación, no hay ‘muerte’ de la persona jurídica. El patrimonio persiste. Sólo cambia su titular y su composición. En otro caso, bastaría una modificación estructural para eliminar la responsabilidad y se multiplicarían las operaciones de fusión simplemente como una medida ad cautelam para librarse de cualquier deuda que pesara sobre el patrimonio absorbido. No con intención fraudulenta, sino como mera precaución. V., ampliamente, Alfaro, Persona Jurídica, pp 263 ss.

Addenda: régimen de las sanciones administrativas

El régimen que acabo de describir para las ‘penas’ se aplica igualmente a las sanciones administrativas.

En todas las normas aplicables se establece que las sanciones a personas físicas no se transmiten a sus herederos pero sí a las personas jurídicas sucesoras de la sancionada.

  • artículo 201 Ley de Ordenación de Seguros Privados (LOSSEAR): «la responsabilidad administrativa por las sanciones de multa en el ámbito de la supervisión de entidades de seguro… extinguidas… por fusión, cesión global de activo y pasivo o escisión… será exigible a la entidad absorbente o de nueva creación» y, en el caso de escisión cuando existan varias beneficiarias o se trate de una escisión parcial, «teniendo en cuenta… el porcentaje del patrimonio adquirido«;
  • artículo 76.2 e) de la Ley de Protección de Datos (LOPDGDD);
  • artículo 83 de la Ley de Auditoría de Cuentas que refleja lo que se ha dicho sobre la necesidad de pagar las multas antes que repartir el remanente de la liquidación a los socios y así, establece que, de las multas que se impongan a las sociedades de auditoría «disueltas y liquidadas«, responden los socios «hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda» Y, en su apartado 2 añade que «las sanciones de multa impuestas por la comisión de las infracciones tipificadas en esta Ley se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación».
  • En fin, en cuanto a las sanciones tributarias, el art. 182.3 de la Ley General Tributaria coherentemente con lo que se ha expuesto hasta aquí distingue personas físicas y jurídicas. No se transmiten por sucesión de una persona física pero se transmiten a la persona jurídica absorbente o resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión.

Vale la pena detenerse algo más en el artículo 61 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), que no se ocupa de esta cuestión pero la jurisprudencia europea es clara al respecto: las sociedades que suceden a la infractora en virtud de una modificación estructural, responden del pago de la multa (v., por ejemplo, la STS 16 de diciembre de 2015) y para las sanciones por infracciones laborales, la STJUE 5 de marzo de 2015 (comentada por Segismundo Álvarez) que concluye:

“una «fusión por absorción»… supone la transmisión, a la sociedad absorbente, de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión”.

Como se ve, esta regla se aplica no sólo a las sanciones firmes pero no pagadas en el momento de la sucesión por fusión sino también a las que sólo se imponen tras la fusión por conductas previas a la fusión.  Y el argumento es que, sostener lo contrario sería contradictorio con el carácter universal de la sucesión que es el efecto de la fusión. Si es universal, se debe ‘transmitir’ (rectius, la absorbente sucede en la titularidad de) todo el patrimonio de la absorbida incluyendo también las deudas que en el momento de la eficacia de la fusión no están vencidas y exigibles o son simplemente contingentes porque el momento relevante es el del nacimiento de la deuda en el patrimonio respecto del que se sucede y el principio de personalidad de las penas no juega ningún papel en relación con las personas jurídicas.

La misma sentencia STJUE 5 de marzo de 2015 aclara que estos acreedores futuros o contingentes también son terceros protegidos por las reglas de la fusión (protegidos, se entiende, con preferencia respecto de los socios en lo que al reparto del patrimonio social se trata). En cuanto a la tutela de los socios y acreedores de la sociedad absorbente, la fusión se realiza a su propio riesgo. Simplemente, habrán de protegerse modificando la relación de canje o exigiendo garantías a los socios de la absorbida (el TJUE se refiere a «la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión» pero reps & warranties no se incluyen típicamente en una fusión, sino en las adquisiciones de empresas que tienen lugar a través de la adquisición de acciones o participaciones y, por tanto, en operaciones en las que hay un «vendedor» que puede otorgar las correspondientes garantías.