Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Introducción: los consorcios como sociedad interna ocasional

 

Aunque nuestra legislación no describe con ese nombre a ningún fenómeno societario, en el Derecho comparado se denominan consorcios (Consorcii, Consortium, Konsortium) al tipo más simple de sociedad temporal de carácter personalista. Los socios colaboran para desarrollar un proyecto definido temporal y objetivamente y, normalmente, regulan solo las relaciones entre ellos pero no forman un patrimonio común y separado del individual aunque no se descarta la celebración de contratos o establecimiento de relaciones con terceros en las que todos los socios actúan conjuntamente como parte de los contratos con terceros necesarios para desarrollar el proyecto. El consorcio es, típicamente, una sociedad ocasional.

La doctrina dice que un consorcio se forma, típicamente, cuando el proyecto que se pretende llevar a cabo es demasiado grande para una sola compañía o, más frecuentemente, porque requiere de la participación de “especialistas” en alguno de los aspectos del proyecto. Del primer tipo son los acuerdos entre varios bancos para financiar un proyecto industrial de gran envergadura (crédito sindicado) o los acuerdos entre varias aseguradoras para repartirse la cobertura de un gran riesgo; o el acuerdo entre varios bancos de inversión para asegurar una emisión de acciones por parte de una sociedad cotizada. La formación de un consorcio es especialmente adecuada cuando se trata de presentarse a una licitación para la adjudicación de un proyecto. Del segundo tipo es el acuerdo entre una constructora, una ingeniería y un fondo de inversión para construir y explotar una infraestructura. Para el segundo tipo de consorcio, nuestro Derecho conoce la Unión Temporal de Empresas de la que me he ocupado en otras ocasiones.

En el ejemplo más sencillo, si varias personas que están en una cola se ponen de acuerdo para comprar 100 botellas de coñac en lugar de 25 cada una de ellas porque el precio por unidad es mejor si compran 100 que si compran 25 y el acuerdo se limita a la celebración conjunta del contrato de compraventa con el tendero para repartirse inmediatamente las 100 botellas entre los cuatro, Estos acuerdos de compra conjunta pueden calificarse como contratos de sociedad (hay un fin común al que todos contribuyen pero no se forma un patrimonio separado distinto del patrimonio de cada uno de los socios) y generan una copropiedad que se divide inmediatamente por voluntad de las partes.

El profesor Meder emitió una Expert Opinion en el caso de unas familias judías contra los Museos de Berlín en el que se reclamaba la restitución – o el pago de una cantidad de 250 millones de dólares – del llamado “Welfenschatz”.

 

Los hechos del caso son los siguientes

 

El “tesoro Welfen” está formado por un conjunto de objetos religiosos medievales que estaban expuestos originalmente en la catedral de Braunschweig o Brunswick y en la actualidad en un museo de Berlín que pertenece al Gobierno Federal Alemán. Hacia 1929 un grupo de marchantes de arte (Goldschmidt, Rosenbaum y Hackenbroch) se agruparon para adquirir esa colección al Duque de Brunswick (el consorcio). El consorcio consiguió sacar el tesoro de Alemania y llevarlo a EE.UU. donde intentaron venderlo. Hacia 1931, casi la mitad del tesoro se había vendido a particulares y museos de Europa y EE.UU (al museo de Cleveland entre otros) pero la parte más valiosa estaba todavía en manos del consorcio cuando los nazis llegaron al poder. Como no podían sacarlo de Alemania, el consorcio intentó venderlo al Estado alemán que se declaró dispuesto a comprarlo pero a un precio muy inferior al reclamado por el consorcio que, para limitar las pérdidas, se mostró finalmente de acuerdo y procedió a venderlo en 1935. El Dresdner Bank, de propiedad pública, actuó como intermediario. Hubo negociaciones sobre el precio (entre 6,5 millones de marcos y 3,5) y éste se fijó finalmente en 4,35 millones pero el precio no se pagó en dinero en su mayor parte, sino en obras de arte seleccionadas por el comprador que fueron vendidas para pagar préstamos tomados fuera de Alemania por los miembros del consorcio. Los miembros del consorcio, siendo judíos, tuvieron que salir de Alemania.

Las cuestiones que se discutieron en el pleito que los herederos de estos marchantes presentaron en los Estados Unidos en 2015 contra el Estado alemán en 2015 (Philipp, Stiebel, Leiber v. Federal Republic of Germany & Stiftung Preussischer Kulturbesitz) se referían al precio (si era un precio vil que sólo fue aceptado por los vendedores bajo coacción; la ley aplicable a la venta; si el entorno en el que se produjo la venta al Estado alemán era coactivo dadas las fechas y el ascenso del nazismo al poder en 1933; si los marchantes eran los únicos propietarios de la colección – o, como sostuvo el Estado alemán, eran solo los comerciantes que llevaron a cabo la operación que fue financiada por muchos otros -). El Tribunal federal del Distrito de Columbia permitió que se discutiera en juicio en los EE.UU. la cuestión de la propiedad de la colección y puso sobre la Fundación titular del Museo de Berlín la carga de probar que “la transferencia de la propiedad de la colección por parte de un consorcio de marchantes judíos a los esbirros de Göring fue una transacción legítima si pretende mantener la propiedad de la misma”.  En junio de 2019, el Tribunal de Apelación (US Court of Appeals for the DC Circuit) desestimó el recurso de apelación del Museo de Berlín en el que aducía que los demandantes no habían agotado los recursos disponibles en Alemania y, por tanto, no podían utilizar los tribunales norteamericanos. El Museo alemán ha presentado un recurso ante el Tribunal Supremo norteamericano alegando, básicamente, que no hay conexión alguna entre el caso y los Estados Unidos. El problema es que, de acuerdo con las leyes alemanas que regulan los derechos de las víctimas del nazismo (a recibir indemnizaciones y, en particular, a recuperar los bienes que les fueron arrebatados), las reclamaciones tenían una fecha límite para ser presentadas que, según el Tribunal Supremo alemán, habrían expirado décadas antes de que se presentara esta demanda ante los tribunales norteamericanos y la legislación norteamericana permite ampliamente la presentación de este tipo de demandas en los Estados Unidos si las víctimas son norteamericanas.

 

El consorcio como sociedad interna

 

En el pleito, el prof. Meder, emitió un dictamen relativo a la naturaleza del “consorcio” entre los marchantes de arte. En este sentido, se trata de un típico consorcio de licitación que ha de calificarse como una sociedad interna – no se forma un patrimonio separado – y los bienes adquiridos se tienen en copropiedad. Estrictamente, hay una copropiedad o comunidad de bienes sobre cada una de las obras de arte que componían ese tesoro de Welfen. Dice Meder que “la voluntad de los participantes en los consorcios de licitación es que no se forme un patrimonio común”. Y cuando compran y venden, los que actúan son los miembros del consorcio por sí mismos, no por cuenta del consorcio que carece de patrimonio propio y, por tanto, de capacidad jurídica. Si unos actúan ppr cuenta de los otros miembros del consorcio es porque han recibido el correspondiente poder. Dice Meder que

“esto lleva a la conclusión de que no se celebró ningún contrato <<en nombre o por cuenta de una sociedad con personalidad jurídica (por ejemplo, <<en nombre de la sociedad civil X >> o <<por cuenta de la sociedad civil X>>), sino que, al contrario, se celebró un contrato entre, por un lado, los miembros del consorcio que figuraban en la lista al comienzo del contrato de fecha 14 de junio de 1935 en los apartados 1. a 3. Actuando como vendedores y propietarios y, por el otro lado, de un comprador, el Dresdner Bank. En este sentido, el consorcio licitador tampoco estaba dotado de los atributos de la personalidad jurídica (nombre, domicilio),  como lo demuestra el hecho de que no existía un nombre especial o una referencia específica bajo la cual el consorcio licitador llevara a cabo sus transacciones comerciales. En consecuencia, debe concluirse que los tres miembros del Consorcio estaban igualmente autorizados, que no se estableció una gestión separada y que, en consecuencia, no existía una organización que actuara externamente”,

esto es, los marchantes no constituyeron una persona jurídica para llevar a cabo la adquisición y posterior reventa de la colección.

 

La terminación de la sociedad: ¿división de los bienes o liquidación del patrimonio?

 

De manera que el consorcio era una sociedad interna. Y – continúa Meder – una sociedad que terminó en 1935 por consecución del fin para el que se había constituido, esto es, la compra y posterior reventa de la colección. La consecución del fin social es una causa automática de terminación del contrato de sociedad (ipso iure), concretamente – dice Meder – el fin social se habría consumado con la firma del contrato de compraventa de 14 de junio de 1935 de la colección al Dresdner Bank. El precio obtenido es, naturalmente, copropiedad de los miembros del consorcio.

Entre 1929 y 1935, los propietarios del tesoro Welfen eran los marchantes – o sus sociedades a través de las cuales ejercían el comercio del arte – sin que la colección formase un patrimonio separado o parte de un patrimonio separado formado por los marchantes con sus aportaciones. La participación de terceros en la financiación de la adquisición de la colección debe calificarse, probablemente, como cuentas en participación con los marchantes designados por su nombre en el contrato como comerciantes y los que financiaron la adquisición como cuentapartícipes.

Dice Meder (ya saben el follón que tienen los alemanes para distinguir la comunidad de bienes, la comunidad en mano común y la personalidad jurídica) que “dado que el objetivo común en el caso del consorcio se limitaba a la adquisición en común y reventa de la colección, hay muchos indicios que corroboran la conclusión de que incluso si se aceptara que se formó un patrimonio, la propiedad de éste era exclusiva de cada uno de los miembros del consorcio de la cuota correspondiente de la colección, cuota proporcional a su aportación”. Es decir, para Meder, el consorcio puede generar, a lo más, una copropiedad o comunidad de bienes por cuotas, la que recoge nuestro Código civil en los artículos 392 ss y no una “Gesamthand” o comunidad germánica (todos son cotitulares del todo) que, como he explicado en muchas ocasiones, es una forma de separación patrimonial– capacidad jurídica – con organización – capacidad de obrar – y, por tanto, que ha de calificarse como una forma de persona jurídica.

Esta calificación del consorcio – sociedad interna sin personalidad jurídica y copropiedad o comunidad de bienes por cuotas de las obras de arte singulares que formaban la colección – es relevante porque, a la terminación del consorcio, dado que el tesoro no constituía un patrimonio separado que hubiera que liquidar, lo que procedía es la división de los bienes entre los comuneros. O, más precisamente, dado que el consorcio se había formado para revender el tesoro, el reparto del precio recibido entre ellos. Este reparto o división de la cosa común no constituye liquidación de un patrimonio, de manera que, como dice bien Meder, no procede plantearse si la personalidad jurídica del consorcio persiste a la terminación del contrato de sociedad y en tanto no se liquide y se “confunda” con los patrimonios individuales de los miembros. Dado que no se ha formado un patrimonio separado en primer lugar como efecto de la celebración del contrato de sociedad, no procede la liquidación sino la división de los bienes.

La relevancia de la calificación jurídica del contrato y de las relaciones patrimoniales no acaba aquí. Dado que son los herederos de los tres marchantes los que demandan,  habría que determinar qué derechos pueden ostentar. Si lo que se alega es que el contrato de compraventa con Dresdner Bank debe considerarse nulo de pleno derecho con causa ilícita unilateral (el Estado alemán se hizo con la colección a un precio vil y los marchantes aceptaron vender porque no les quedaba otra si querían salvar algo de su patrimonio), lo que habría que afirmar, de acuerdo con el derecho español (no con el Derecho alemán donde no rige la doctrina del título y modo art. 609 CC para la adquisición de la propiedad) es que los marchantes vendedores nunca perdieron la propiedad de los bienes y, por tanto, a su muerte, – si la nulidad del contrato es imprescriptible y la acción reivindicatoria sigue “viva” – sus herederos adquirieron el derecho a ejercitar la acción de restitución de los bienes vendidos frente a la contraparte del contrato celebrado por sus causantes y la acción reivindicatoria frente a cualquier otro poseedor de los bienes (en Alemania, la liquidación de las relaciones debería realizarse vía enriquecimiento injusto porque la propiedad se adquiere por el mero acuerdo y, por tanto, la declaración de nulidad del contrato de compraventa no afecta a la propiedad). Lo que no parece razonable es considerar que sucedieron a los marchantes  en su condición de socios del consorcio y, por tanto, en titulares del derecho a la cuota de liquidación del mismo que incluiría el derecho a reclamar al Estado alemán la restitución de la colección como un “crédito” o “activo sobrevenido” del patrimonio separado. Si, como se ha visto, el consorcio carece de personalidad jurídica – no es un patrimonio separado y organizado – no procede su liquidación. Los demandantes son, pues, coherederos o miembros de una comunidad hereditaria cuya herencia incluye la acción que ejercen contra el Estado alemán.

El Estado alemán se ha defendido señalando que el precio pagado no era un precio vil ni podía considerarse producto de la coacción ambiental. Que fue resultado de largas negociaciones; que no había otros interesados en comprar; que las operaciones previas realizadas por el consorcio sobre algunas de las piezas de la colección alcanzaron precios semejantes (algo más bajos para la compra por el Dresdner Bank respecto de lo que pagó el consorcio por la colección en 1929 pero no extraordinariamente más bajos – se calcula una pérdida de un 10 % -) y que los vendedores pudieron disponer del precio de la compraventa. Pero sobre todo, que la iniciativa para vender los objetos partió del consorcio, no del Estado alemán.

 

 

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