Por Fernando Pantaleón

 

Sobre la Sentencia del tribunal de justicia de 9 de julio de 2020 (C-452/18)

 

 

Las tres Sentencias de 9 de julio de 2020

 

Con fecha 9 de julio de 2020, se han publicado tres Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»] de cierta importancia: la dictada en asunto C-452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S.A.; la dictada en los asuntos acumulados C-698/18, entre SC Raiffeisen y JB, y C-699/18, entre BDR Groupe Societé Générale, S.A. y KC; y, en fin, la dictada en el asunto C-81/19, entre NG, OH y SC Banca Transilvania, S.A. La presente entrada se centrará en la primera de dichas Sentencias; pero no sobrará decir algo aquí sobre las otras dos.

Comenzando por la segunda, el TJUE deja sentado, en lo esencial, que la Directiva 93/13 no se opone a que una normativa nacional, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva, someta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea, ni más breve que el previsto en el Derecho interno para acciones del mismo tipo (principio de equivalencia), ni tan breve que haga excesivamente difícil el ejercicio del referido remedio restitutorio (principio de efectividad). Para más detalles, remito al lector a la entrada publicada al respecto, el mismo día 9 de julio, por el Profesor Alfaro en su blog Derecho Mercantil, con la que –como suele ocurrirme con lo que Jesús Alfaro escribe– estoy de acuerdo.

Mayor interés tiene la tercera: por lo que dice; y por lo que no dice, comparada con las Conclusiones que, sobre aquel asunto, había presentado el 19 de marzo de 2020 la siempre brillante Abogada General Sra. Juliane Kokott.

Por lo que dice: porque deja perfectamente claro lo que, en línea con la mencionada Abogada General, dejé expuesto sobre el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el apartado introductorio a mi entrada “De nuevo sobre la consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula no negociada individualmente (II)”, que publiqué el 6 de abril de 2020 en este Almacén de Derecho. A saber:

Que donde la versión española del artículo 1.2 la Directiva 93/13 reza:

Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales y reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales […] donde los Estados miembros de la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

Hay que leer:

Las cláusulas contractuales que reflejen normas legales o reglamentarias [ya sean imperativas o de Derecho imperativo, o dispositivas o de Derecho dispositivo], así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales […] donde los Estados miembros de la Comunidad son parte, no estarán sometidas [las cláusulas, no los principios] a las disposiciones de la presente Directiva”.

Y ello, por la decisiva razón de que, como bien refleja el decimotercer Considerando de la propia Directiva 93/13, la ratio de su artículo 1.2 reside en la presunción de que los legisladores nacionales, al regular las relaciones contractuales entre empresarios o profesionales y consumidores, no promulgan ni mantienen en vigor normas jurídicas (ni imperativas ni dispositivas) desequilibradas –que comporten un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato– a favor de los primeros.

En fin, avancé que también es muy interesante lo que la Sentencia del TJUE que ahora nos ocupa no dice, comparándola con lo sostenido por la Sra. Kokott en los puntos 49 a 88 de sus Conclusiones. No me detendré aquí sobre ello; espero hacerlo cuando llegue a escribir algo que tengo pendiente desde hace ya algún tiempo: la cuarta entrega de mi entrada “De nuevo sobre la consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula no negociada individualmente”, que dejé anunciada al final de la tercera, publicada en este Almacén de Derecho el 19 de abril de 2020. Pero avanzo ya mi íntima convicción de que el TJUE ha tirado ya la toalla en la tarea de hacer algo coherente con sus tan numerosos como confusos pronunciamientos sobre los préstamos hipotecarios en moneda extranjera, puesto que la norma dispositiva a la que el asunto se refería era precisamente el artículo 1578 del Código Civil de Rumanía, que establece el principio nominalista. Y ello sería la mejor demostración de lo que –como sabe el lector atento– yo he pensado siempre: que el problema de ese producto financiero nunca ha sido uno de cláusulas abusivas, pues es absurdo considerar abusivo que el capital prestado deba devolverse en la misma divisa en la que se prestó. Me remito al apunte que realicé al respecto en la entrada Sobre el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, publicada en este Almacén de Derecho el 9 de marzo de 2020.

A partir de aquí, me ocuparé sólo de la Sentencia en el asunto C-452/2018, XZ. Más en concreto –lo advierto ya– de los apartados 21 a 30 y 57 a 77 de la misma, puesto que los apartados 31 a 56 carecen de interés: como las cuestiones prejudiciales a las que responden. Y pido al lector que, antes de seguir, repase lo que dejé escrito al respecto, tanto en la entrada que publiqué en este Almacén de Derecho el 4 de febrero de 2020 A propósito de las Conclusiones del Abogado General en el asunto de las transacciones sobre las cláusulas suelo, analizando las presentadas en dicho asunto por el Abogado General Henrik Saugmandsgaard Øe el pasado 30 de enero, como en las tres primeras de las “8 preguntas y respuestas sobre la transparencia material de las cláusulas predispuestas”, publicadas en el mismo Almacén el 9 de febrero de 2020.

 

El caso modelo

 

Quede bien sentado, para comenzar, que no afirmo, por el momento, que el caso modelo que expondré a continuación sea igual o equiparable al contemplado por la referida STJUE de 9 de julio de 2020. Volveré sobre ello al final de la presente entrada.

Estamos en 2014. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, ha tenido una enorme repercusión en los medios de comunicación, y no sólo en los especializados en cuestiones jurídicas. No hay, pues, muchos prestatarios, en cuyos contratos de préstamo hipotecario existiera una cláusula suelo que no supieran o pudieran razonablemente haber sabido que (i) la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario podía ser nula, por tratarse de una cláusula abusiva por razón de su falta de transparencia material, o no ser nula; y (ii) que, en caso de que la cláusula suelo hubiera de considerarse nula, la consecuencia jurídica de la restitución de lo pagado de más en concepto de intereses remuneratorios por aplicación del suelo establecido en la cláusula podría proceder, bien desde la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, o bien, “retroactivamente”, desde la celebración del contrato.

Así las cosas, una entidad financiera prestamista, “B”, y un consumidor prestatario, “C”, ante las referidas incertidumbres sobre si la concreta cláusula suelo contenida en su contrato de préstamo podría, a la postre, ser declarada por los tribunales válida o nula, y sobre cuál sería, en este último caso, el alcance de las consecuencias restitutorias, celebran un contrato de transacción mediante el cual, bien la cláusula suelo se sustituye por otra con un suelo más bajo, o bien la cláusula suelo se suprime totalmente; y en el que se hace constar que las partes renuncian recíprocamente a ejercitar cualquier acción sobre el caput controversum o, si se quiere, los capita controversiae: sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo originariamente estipulada y/o sobre el alcance de las consecuencias restitutorias de dicha nulidad.

Asumimos, en fin, que los términos del contrato de transacción contemplado han sido predispuestos e impuestos por “B”, esto es, que sus cláusulas no han sido negociadas individualmente con “C”. Si lo hubieran sido, sería obvia, sin más, la inaplicabilidad de la Directiva 93/13 a nuestro caso modelo. Ya se comprende, pues, que nada vamos a decir en esta entrada sobre el poco discutible contenido de los apartados 31 a 39 de la Sentencia del TJUE que ahora nos ocupa.

 

¿Cabe afirmar que el contrato de transacción descrito es nulo, por tener por objeto una materia sobre la que no cabe transigir?

 

La respuesta es indudablemente negativa. Me permito repetir lo que dejé escrito a tal respecto en mi entrada de 4 de febrero de 2020:

“La tesis contraria sólo puede defenderse con una argumentación de este tipo: dar eficacia vinculante, contra el consumidor, a esos acuerdos transaccionales contradice el objetivo esencial de la Directiva 93/13 de desincentivar la predisposición/imposición de cláusulas abusivas. Mediante ellos, los empresarios que utilizaron las cláusulas abusivas podrían escapar del castigo que merecen: en el caso de las cláusulas suelo, la total restitución de lo que cobraron de más en concepto de intereses remuneratorios por aplicación de tales cláusulas abusivas. Por una razón análoga a la que siempre ha justificado la prohibición legal de transigir sobre las acciones penales (art. 1813 CC), los acuerdos transaccionales de los que se trata deben declararse nulos de pleno derecho, por ser contrarios al orden público: infectados de manera irremediable por traer causa de una cláusula abusiva.

He escrito ya reiteradamente, en esta misma sede, contra la idea de atribuir al Derecho privado de las cláusulas abusivas una función preventivo-punitiva, dando cuenta de las muchas consecuencias disparatadas a las que ha conducido. No me repetiré, pues. Me limitaré a dar cuenta de que la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 ha añadido a la Directiva 93/13 un nuevo artículo 8 ter, que obliga a los Estados Miembros a establecer un régimen de sanciones punitivas (penalties) efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre ellas multas (fines) de elevada cuantía, para las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de dicha Directiva 93/13. Parece, pues, razonable esperar que, desde ahora, se localice en ese nuevo artículo –en el Derecho público, administrativo-sancionador, de las cláusulas abusivas– la finalidad de prevenir, castigándola, la predisposición/ imposición de dichas cláusulas, y tal función deje de localizarse en el artículo 6.1 de la misma Directiva”.

Pero, naturalmente, lo importante no es lo que haya escrito yo. Lo importante es que:

(i) La Sentencia 205/2018, de 11 de abril, de Sala Primera del Tribunal Supremo lo dejó establecido con claridad meridiana; y

(ii) De ninguna manera ha sido contradicho por la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ. Todo lo contrario, puesto que ha afirmado con toda nitidez que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no se opone a que pueda ser válida, incluso, la renuncia por parte del consumidor, sin más (i.e., sin concesión recíproca por parte del empresario), a ejercitar, una vez nacidas ya, la acción declarativa de la nulidad, por abusiva, de una cláusula contractual no negociada individualmente y/o las acciones dirigidas a realizar los efectos o consecuencias jurídicas que se deriven de tal declaración. Como se verá, acabo de resumir el contenido de los apartados 21 a 30 de la referida Sentencia.

En los días pasados, he leído muchas aseveraciones falaces sobre la Sentencia del TJUE que ahora nos ocupa; pero ninguna tan grotesca, como la de que ha sido un varapalo a la decisión mayoritaria (de ocho Magistrados) del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 205/2018, para dar la razón al voto particular (formulado por un solo Magistrado) que la acompaña. Eso es palmariamente falso: en lo esencial de la discrepancia entre ese voto particular y la Sentencia plenaria, el Tribunal de Justicia ha venido a dar la razón, a todas luces, a esta. En fin, cuando, para más inri, se añade que el varapalo ha ocurrido “una vez más”, haciendo referencia a la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez de Moral Guasch, y al voto particular formulado por el mismo Magistrado (al que se adhirió un segundo) a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, sobre la cláusula IRPH, sólo resta preguntarse si quien escribe algo así miente descaradamente, o es un tonto iuris esférico. Me remito a las entradas que el Profesor Vicente Guilarte ha publicado en este Almacén de Derecho el 19 de mayo y el 9 de junio de 2020 sobre las Sentencias dictadas a ese respecto, tras la mencionada del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2020, por diferentes Audiencias Provinciales españolas; y que pueden completarse con la lectura de las posteriores Sentencias 348/2020, de 8 de junio, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander; 431/2020 y 435/2020, ambas de 25 de junio, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca; y 698/2020, de 2 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba.

 

¿Cabe afirmar que el contrato de transacción de nuestro caso modelo es nulo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil?

 

La respuesta negativa es también indudable. Reitero lo que escribí al respecto en mi entrada de 9 de febrero de 2020 en este Almacén de Derecho:

“[E]n esta materia, el traer a colación el artículo 1208 CC solo sirve para incrementar la confusión. E hizo muy bien la Sala Primera del Tribunal Supremo en sacar dicho precepto del debate en la primera ocasión en la que efectivamente tuvo que decidir sobre un acuerdo como el contemplado por el TJUE en el Asunto C-452/18. Así lo hizo la Excma. Sala, en efecto, en su Sentencia 205/2018, de 11 de abril, distinguiendo el caso de autos del que había decidido en su Sentencia 558/2017, de 16 de octubre.

Lo que el artículo 1208 CC dispone es algo tan natural como lo siguiente: cuando la única causa de una obligación (la nueva obligación) sea que se contrae para sustituir a otra (la obligación antigua o primitiva) que queda por ello extinguida, si esta obligación era nula (o anulable), la nueva obligación también lo será, salvo que el acuerdo novatorio haya subsanado el motivo de nulidad de la obligación primitiva.

Por ejemplo, si Antonio y Pedro pactan que sustituyen por una nueva obligación la que, en el testamento de Carlos, del que Pedro es heredero, Carlos había ordenado a cargo de este y a favor de Antonio, la nueva obligación será nula en el caso de que la primitiva lo fuera porque el referido testamento fuese nulo, o porque hubiera sido revocado por otro posterior. Como es obvio, será muy raro que eso ocurra si Pedro conoce la nulidad o la revocación del referido testamento, a no ser que, en la realidad de las cosas, haya querido donar a Antonio el objeto de la nueva obligación; donación, esa, que constituiría la verdadera causa (otra justa causa, distinta de la sustitución de la obligación primitiva) de la nueva obligación.

O, si Antonio y Pedro pactan que sustituyen por una nueva obligación la contemplada a cargo de Pedro en un contrato entre ambos, habiendo sufrido este al celebrarlo un vicio de consentimiento o un defecto de capacidad de obrar, la nueva obligación será nula (anulable por o en representación de Pedro), salvo que el acuerdo novatorio valga como confirmación purificadora de aquel vicio o defecto (arts. 1311 a 1313 CC).

El artículo 1208 CC no es, por tanto, aplicable cuando la causa de la nueva obligación es un contrato de transacción celebrado entre acreedor y deudor ante una incertidumbre jurídica (para poner fin a una controversia) sobre la validez, la eficacia o el contenido de la obligación primitiva”.

 

En el contrato de transacción de nuestro caso modelo, ¿cabría considerar abusiva la cláusula de renuncia recíproca de acciones?

 

En mi opinión, la pregunta es –permítaseme– “de Barrio Sésamo (de Epi y Blas)” o “del Libro Gordo de Petete”, pues la respuesta es: evidentemente no, ya que una renuncia recíproca de acciones sobre el caput controversum es un elemento característico o definitorio del contrato de transacción. Como escribí también en mi entrada de 9 de febrero de 2020,

sostener que, en una transacción, quepa considerar abusiva una cláusula de renuncia mutua de acciones relativas al caput controversum es un absurdo monumental: uno parecido a afirmar lo mismo de la cláusula que establece el precio en una compraventa”.

En efecto: aunque el contrato de transacción no contuviese una cláusula expresa así, sería evidente que lo mismo resultaría de lo dispuesto en la frase inicial del artículo 1816 del Código Civil CC»]:La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada”. Entendida, claro, como se expone en el apartado 9 del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 205/2018, que termina declarando que

la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de la cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos”.

Véase el artículo 1817 CC. Y después volveremos sobre esto: es tan obvio que un contrato de transacción puede ser anulado por vicio de consentimiento –por error (sobre el caput non controversum) o por dolo–, como que esa es una materia sobre la que nada dice Directiva 93/13 ni, en general, el Derecho de la Unión Europea; una materia que está regulada por los Derechos nacionales: para España, por lo dispuesto en los artículos 1265, 1266, 1269, 1270, 1301 a 1303 y 1307 a 1314.I CC. Lo que –nótese bien– vale también para los contratos de transacción celebrados entre profesionales o empresarios, y para los contratos de transacción negociados individualmente entre aquellos y los consumidores.

 

Sobre la transparencia material de la cláusula de renuncia recíproca de acciones y el artículo 1.2 de la Directiva 93/13

 

Lo que acabamos de escribir acerca del artículo 1816 CC permitiría ya, en mi opinión, prescindir de cualquier consideración acerca de si la cláusula de la cláusula de renuncia recíproca de acciones es, o no, materialmente transparente en el sentido del artículo 4, apartado 2 in fine, de la Directiva 93/13. Sencillamente, porque esa cláusula estaría excluida del ámbito de aplicación de la Directiva, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la misma Directiva 93/13, conforme a la interpretación que le ha dado, entre tantas, la flamante Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, NG, OH, a la que nos hemos referido al comienzo de esta entrada.

 

Sobre la transparencia material de la cláusula de renuncia recíproca de acciones y la función del llamado “control de transparencia material”

 

Al mismo resultado conduce, en todo caso, la función que, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, desempeña, en la Directiva 93/13, el llamado “control de transparencia material”: la de abrir la puerta al control de contenido o abusividad, conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva, de una cláusula (no negociada individualmente) definitoria del objeto principal del contrato, en el sentido que esta expresión tiene en el artículo 4.2 de la misma Directiva 93/13. Así se desprende, con claridad meridiana, de las Sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, apartado 64; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, apartado 52; de 14 de marzo de 2017, Dunai, apartado 49; y de 5 de junio de 2019, GT, apartados 37 y 46. Así lo ha establecido la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero. Y en esa línea se ha movido, naturalmente, la gran mayoría de las Sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales en materia de cláusula IRPH.

No cabe duda alguna sobre que, tratándose de un contrato de transacción, la cláusula de renuncia recíproca de acciones sería una cláusula definitoria del objeto del contrato en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. La Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ, que aquí nos ocupa, lo deja claramente sentado. Su apartado 67 reza así:

«[T]al como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia”.

Un breve inciso: basta leer esos apartados 75 y 76, para tener perfectamente claro que lo que en ellos se contempla es una cláusula accesoria (no negociada individualmente) que, en un contrato (de compraventa, de préstamo hipotecario) entre un profesional y un consumidor, estipule que el consumidor renuncia anticipadamente a cualquier acción que pudiera nacer a su favor de las normas de la Directiva 93/13. Es tan obvio que una cláusula como esa sería nula, por abusiva, como que no tiene nada que ver, ni con nuestro caso modelo, ni con el caso concreto que la referida Sentencia del TJUE contempló; para el que, por cierto, creo que nadie había sostenido que la cláusula de renuncia recíproca de acciones tenía también por objeto la nueva cláusula suelo. La palmaria contradicción existente entre lo que se afirma en el apartado 58 in fine de la Sentencia del TJUE, y lo que puede leerse en los puntos 26 y 33 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Saugmandsgaard Øe, es bastante llamativa. Cosa diferente es, en fin, que, en las circunstancias del caso modelo, sería ciertamente difícil predicar la falta de transparencia material de la nueva cláusula suelo; pero la nueva cláusula suelo no es el objeto de la presente entrada y, por lo demás, nada especialmente novedoso se lee al respecto en los apartados 40 a 56 de la Sentencia que nos ocupa.

Seguidamente, en el apartado 68 de su Sentencia, el TJUE declara con acierto:

No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de a Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional el que debe llevar a cabo tal examen”.

Pues bien, siendo sencillamente inconcebible que la cláusula de renuncia recíproca de acciones de nuestro caso modelo pueda ser considerada abusiva conforme a los parámetros del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, habrá de resultar obvia la completa impertinencia de cualquier consideración respecto de la transparencia material, o no, de dicha cláusula; para qué discutir acerca de si puede, o no, abrirse la puerta al análisis del carácter abusivo, o no, de esa cláusula definitoria del objeto principal del contrato, cuando ya sabemos que esa puerta no va a llevarnos a ninguna parte.

Se comprenderá que escriba ahora que, en mi respetuosa opinión, todo el análisis que la Sentencia del TJUE que nos ocupa dedica a la transparencia material es, sencilla y llanamente, ocioso: no especialmente equivocado ni perjudicial, sino superfluo.

 

Mi opinión sobre lo que podría haber declarado, mejor, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020, XZ

 

En el apartado 30 de dicha Sentencia, el TJUE concluye el análisis de la primera de las cuestiones prejudiciales con estas palabras:

Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional”.

Pues bien, en mi respetuosa opinión, la Sentencia del TJUE de que se trata, llegada a ese punto, bien podría haber terminado con declaraciones como las siguientes:

(i) En consecuencia, la presente sentencia puede terminar sin necesidad de responder a las restantes cuestiones prejudiciales, ya que nada prescribe la Directiva 93/13, ni el Derecho europeo en general, sobre qué deba entenderse por consentimiento libre e informado en un contrato de ese tipo, ni sobre las consecuencias de la falta de un tal consentimiento cuando no existe ninguna cláusula potencialmente abusiva conforme a los parámetros del artículo 3, apartado 1, de aquella Directiva.

(ii) En la Directiva 93/13, el requisito de la transparencia material no instaura un control del consentimiento contractual independiente del control de contenido o abusividad. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, es sólo un requisito cuya falta abre la puerta al control del contenido o abusividad de ciertas cláusulas sobre la definición del objeto principal del contrato, que, a tenor del artículo 4, apartado 2, de la misma Directiva, no están sometidas, por regla general, al mencionado control. Precisamente por eso, la jurisprudencia de este Tribunal es muy clara en el sentido de que, en la Directiva 93/13, la falta de transparencia material, por sí sola, no produce consecuencia jurídica alguna; sólo abre la puerta al examen decisivo para determinar esa consecuencia: la valoración de la abusividad o no, a la luz de los parámetros del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva, de la cláusula definitoria del objeto principal del contrato carente de transparencia material.

(iii) El campo de juego del requisito de la transparencia material es, así, muy limitado. De ninguna manera pretende establecer un régimen común europeo sobre el alcance de la información precontractual debida por los empresarios a los consumidores, ni sobre las consecuencias jurídicas de los defectos de dicha información. Se contrae a posibilitar que se tengan por no puestas, por el hecho de generar, contra las exigencias de la buena fe objetiva, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, algunas de las cláusulas impuestas por el profesional al consumidor que definen el objeto principal del contrato: en concreto, y por ceñirse a los casos más relevantes, aquellas cláusulas que establecen, a favor del profesional, una fórmula claramente desequilibrada de determinación de la prestación o la contraprestación contractual; aquellas en las que el profesional se atribuye una facultad exorbitante de modificar unilateralmente, en su beneficio, la contraprestación a realizar por el consumidor o la prestación a realizar por él; y aquellas que establecen limitaciones o excepciones inusitadas al que es, en el tipo de contrato de que se trata, el contenido natural o usual de las repetidas prestación o contraprestación (que son, estas últimas, las que, cuando no cumplen las exigencias de la transparencia material para con el consumidor, suelen calificarse de cláusulas “sorprendentes”).

(iv) Y aplicando las ideas precedentes a acuerdos como el que contemplamos –que el Tribunal Supremo español ha calificado de contratos de transacción, una calificación que este Tribunal carece de competencia para poner en cuestión–, procede concluir lo siguiente: dado que no existe base alguna para considerar abusivo, conforme a los parámetros del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el contenido de dichos contratos, por ser la renuncia recíproca a las acciones relativas al caput controversum un contenido característico del contrato de transacción, es ocioso pronunciarse sobre la transparencia material de sus cláusulas en el sentido del artículo 4.2 in fine de la referida Directiva. Corresponde en exclusiva a los jueces nacionales, y finalmente al Tribunal Supremo del Estado miembro de que se trate, aplicando el Derecho nacional correspondiente, determinar, tanto las exigencias de información precontractual al consumidor adecuadas a los contratos de transacción de los que se trata, como las consecuencias jurídicas de los defectos de que adolezca dicha información; que no hay razón alguna para que sean, necesariamente, nulidades absolutas, insubsanables y apreciables de oficio: al contrario, lo razonable es que sean anulabilidades sometidas a plazos de caducidad, sanables mediante confirmación y apreciables solo a instancia de parte, puesto que esa es la regla en los Derechos nacionales europeos en materia de error o dolo como vicios del consentimiento.

 

Sobre el punto esencial en el que el Tribunal de Justicia no ha seguido las conclusiones del Abogado General

 

Es evidente que la Sentencia del TJUE que nos ocupa no tiene el contenido que acabo de describir. Pero lo importante es que: (i) no hay nada en ella que sea contradictorio con lo anterior; y, sobre todo, (ii) muy significativamente, no ha seguido la opinión del Abogado General, Sr. Saugmandsgaard Øe, en la cuestión fundamental que pasamos a exponer.

El referido Abogado General, tras poner en duda, en el punto 82 de sus Conclusiones, la valoración del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de si el contrato contemplado entre “XZ” y la entidad financiera, y en concreto su cláusula de renuncia recíproca de acciones, había cumplido efectivamente el imperativo de transparencia material de la Directiva 93/13, dejó escrito, en el punto 83, lo siguiente:

“En caso de que el órgano jurisdiccional remitente confirmara la falta de transparencia de la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales estipulada en el contrato de novación modificativa del préstamo, ello tendría como consecuencia que dicho órgano jurisdiccional podría someter a control el carácter abusivo de esa cláusula, aun cuando estuviera incluida en el objeto principal del contrato, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Dicho esto, tal falta de transparencia bastaría, en mi opinión, en el contexto concreto del acuerdo aquí controvertido, para demostrar la incompatibilidad de la cláusula en cuestión con la citada Directiva, sin que sea necesario examinar siquiera los criterios de desequilibrio importante y de buena fe previstos en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. En efecto, debido a la falta de transparencia, no puede considerarse que la renuncia prevista en la cláusula referida resulte del consentimiento informado del consumidor. Por lo demás, en mi opinión, dicha falta de transparencia y la asimetría de información permiten presumir que existe ese desequilibrio importante y apuntan al incumplimiento de la exigencia de buena fe por parte de Ibercaja”.

Seguro que el lector atento me comprenderá muy bien si le digo que, para mí, lo más importante de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ, es que no contenga nada parecido: que haya rechazado implícitamente tales afirmaciones del Abogado General; que haya mantenido incólume la doctrina jurisprudencial de que la falta de transparencia material de una cláusula no negociada individualmente no basta para afirmar su carácter abusivo.

En la entrada Transparencia material y cláusulas predispuestas accesorias, publicada en este Almacén de Derecho el 23 de febrero de 2020, yo dejé escrito:

Salvo error u omisión por mi parte, el TJUE jamás ha declarado que la mera falta de transparencia material de una cláusula determine, de forma necesaria o automática, su abusividad”.

Debo precisar ahora que existe una Sentencia del Tribunal de Justicia –una sola– que bien puede leerse en sentido contrario. Me refiero a la Sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, a la que me ha conducido la lectura reciente de las Conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Gerard Hogan el 21 de marzo de 2019 en el asunto C-34/18, Lovasné Toth. No es esta la sede adecuada para profundizar al respecto: me remito a los puntos 87 a 89 de esas Conclusiones, en los que el lector podrá encontrar un intento razonable de explicación alternativa de lo decidido en la referida Sentencia de 28 de julio de 2016. Sí me permitiré añadir dos cosas: (i) que quizás no sorprenderá al lector saber que fue el Sr. Saugmandsgaard Øe el Abogado General en el asunto decidido por dicha Sentencia; y (ii) que, a mi juicio, los dos documentos procedentes de Luxemburgo que han explicado con mayor cierto el significado y alcance del llamado “control de transparencia material” tienen por autor al Abogado General Hogan: me refiero a las Conclusiones que presentó el 15 de mayo de 2019 en el asunto C-621/17, y a las que presentó el 2 de abril de 2020 en los casos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19; textos, esos dos, cuya lectura recomiendo vivamente. Pero conviene retomar el hilo de la exposición.

Lo más importante, en mi opinión, de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ, es que, en ella, el Tribunal de Justicia no ha seguido al Abogado General en la línea de abandonar o matizar la bien establecida doctrina de que la falta de transparencia de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato no basta para predicar su carácter abusivo y, por ende, la nulidad de pleno derecho de la misma. Y es que ello conduce, ya indudablemente, a la siguiente conclusión:

 

Nada hay en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020, XZ, que obligue al Tribunal Supremo a modificar la doctrina que su Sala Primera estableció, en Pleno, en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril

 

En efecto, ante cualquier supuesto que encaje en nuestro caso modelo, la Excma. Sala puede decidir en el mismo sentido en que lo hizo en su Sentencia 205/2018, sobre la base de que:

(i) Se trata de una materia sobre la que el consumidor puede transigir válidamente.

(ii) El artículo 1208 CC no es aplicable cuando la causa de la nueva obligación es un contrato de transacción celebrado entre acreedor y deudor ante una incertidumbre jurídica (para poner fin a una controversia) sobre la validez, la eficacia o el contenido de la obligación primitiva.

(iii) De ninguna manera cabe calificar de abusiva la cláusula de renuncia recíproca de acciones sobre el caput controversum, que es elemento característico o definitorio del contrato de transacción.

(iv) En consecuencia, resulta absolutamente superflua cualquier consideración sobre la transparencia o falta de transparencia material de dicha cláusula.

(v) Y ello sin perjuicio de que alguno o algunos de los contratos de transacción que se contemplan pueda ser anulable por error o por dolo, como vicios del consentimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 1265, 1266, 1269, 1270, 1301 a 1303 y 1307 a 1314.I CC.

 

¿Es correcta la calificación de contrato de transacción?

 

Voy terminando ya. Procede preguntarse ahora: ¿es correcta la calificación de contrato de transacción para los acuerdos que contemplaron la Sentencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo 205/2018 y la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ?

Me voy a permitir, con carácter previo, criticar la impertinencia del Abogado General Sr. Saugmandsgaard Øe, al poner en duda dicha calificación, en la nota a pie de página 71 de sus Conclusiones, pese a que sabía muy bien que esa había sido la calificación que había dado la Excma. Sala Primera en Pleno; y a que él mismo, en el punto 28 de sus Conclusiones, se había manifestado de acuerdo con la Comisión, con todo acierto, en que nada tenía que decir el Derecho de la Unión Europea sobre tal calificación. Si a eso añadimos que dicho Abogado General, en la referida nota 71, trata de justificar sus dudas en que

en su voto particular el juez Orduña Moreno sostuvo que dicho contrato no constituía transacción, ya que no reflejaba una situación litigiosa entre las partes”,

y en que

“la Audiencia Provincial de Badajoz, en una sentencia de 26 de abril de 2018, n.º 168/2018, al pronunciarse sobre un contrato similar, declaró que no cabía hablar de transacción, puesto que no existía pleito o litigio entre las partes”,

espero que el lector coincidirá conmigo en que la impertinencia del Sr. Saugmandsgaard Øe a tal respecto rayó en el insulto.

Yo tengo por seguro que, una vez que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la calificación de un contrato o grupo de contratos, los demás Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional civil han de acatarla: “Roma locuta, causa finita”. No quiero, sin embargo, dejar de añadir lo siguiente:

Cuando, varios meses después de dictarse la tan esperada Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, sobre las cláusulas suelo, y de publicarse la ingente multitud de noticias que, en todo tipo de medios de comunicación, aparecieron sobre el contenido y significado de la misma –no pocas de ellas procedentes asociaciones de consumidores y de abogados especializados en su defensa, previniéndoles de las consecuencias de llegar a acuerdos extrajudiciales con las entidades financieras–, una de estas le ofrece a un consumidor prestatario reducirle el suelo de la cláusula originariamente contenida en su contrato de préstamo hipotecario (o suprimirle totalmente dicha cláusula suelo), con renuncia reciproca de acciones al respecto, ¿qué debe pensarse que entendería un “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”? ¿Que la entidad financiera ha tenido la generosidad de hacerle ese obsequio, o que le está ofreciendo una transacción?

En cualquier caso, procede insistir en que el Derecho de la Unión Europea nada tiene que decirle a la Excma. Sala Primera del nuestro Tribunal Supremo sobre la calificación contractual de que se trata.

 

Sobre la extensión de la renuncia recíproca de acciones

 

¿Se me objetará, en fin, el hecho de que la cláusula de renuncia recíproca de acciones contenida en el contrato que contemplaron tanto la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, como la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020, XZ, rezaba que las partes “renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de [la] formalización y clausulado [del contrato de préstamo]”; esto es, que el alcance de la renuncia no se limitaba a la cláusula suelo, sino a cualquier otra que el contrato de préstamo hipotecario originariamente contuviera?

La tercera de las preguntas que me hice en mi entrada 8 preguntas y respuestas sobre la transparencia material de las cláusulas predispuestas, publicada el 9 de febrero de 2020 en este Almacén, fue esta:

“¿Y si la renuncia mutua de acciones contenida en la transacción tiene un alcance mayor que las acciones relativas al caput controversum?

Y mi respuesta fue que

la transacción sólo debe servir de escudo frente a las acciones relativas al caput controversum; y cuál sea este, debe deducirse de su tenor literal, interpretado en la duda en aquel sentido estricto, y de lo razonablemente contemplado por las partes como controvertido al tiempo de celebrarla”.

En cualquier caso, ese sería el resultado al que obviamente se llegaría por aplicación de lo dispuesto en la frase inicial del artículo 1816 CC, si no hubiera existido cláusula alguna de renuncia recíproca de acciones. No estamos, por tanto, ante una reducción conservadora de la validez que prohibiría el artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

 

Final sobre las aportaciones de dos autorizados colegas

 

La Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ, fue objeto, ese mismo día, de una nota del Profesor Alfaro en su blog Derecho Mercantil. Como el lector podrá constatar, una vez más coincido con la parte esencial de su contenido.

Al día siguiente, el Profesor S. Cámara Lapuente publicó en este Almacén de Derecho una entrada titulada “La STJUE 9 julio 2020 (C-452/18) sobre novaciones y renuncias relacionadas con las cláusulas suelo: ¿negociar o consentir?”. Siendo dicho Profesor un reconocido especialista en la materia, no puedo callar al respecto; aunque seré breve y consecuente con el respeto que dicho colega merece.

Y lamento escribir que, en mi opinión, el Profesor Cámara no identifica certeramente cuáles son las cuestiones jurídicas importantes; parece sostener, desde la premisa (sin duda errónea) de que la transacción requeriría necesariamente negociación individual, que difícilmente podría calificarse como transacción el contrato de autos; y no estima merecedora de análisis, en el caso de autos, la cuestión de si la falta de transparencia material comporta, o no, necesariamente abusividad. Y todo ello, para concluir –no del todo explícitamente (delicadamente, si se quiere), pero con suficiente claridad– que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020 exigiría que la Sala Primera del Tribunal Supremo revisara la doctrina establecida en su Sentencia 205/2018, de 11 de abril. Una conclusión de la que yo discrepo con tanta fuerza como respeto.


Foto: JJBose