Por Francisco Garcimartín

 

Introducción

 

El pasado 12 de diciembre se publicó la Directica sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (Directiva 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas); coloquialmente conocida como “Directiva de movilidad transfronteriza” o “Directiva de movilidad” a secas.

La Directiva de movilidad no es un texto independiente, sino que modifica la Directiva 2017/1132, que codificó en gran parte el Derecho de sociedades de la UE. La nueva Directiva, aplicable a todo el Espacio Económico Europeo (EEE), establece reglas comunes sobre tres tipos de modificaciones estructurales, siempre que conlleven un cambio de ley aplicable (“operaciones transfronterizas” en la terminología de la Directiva, vid. cdo. 10):

  • La transformación transfronteriza, operación mediante la cual una sociedad constituida bajo la ley de un Estado miembro (Estado de origen) cambia su lex sociedatis y se somete a la ley de otro Estado miembro (Estado de destino), trasladando su domicilio social a esta último y conservando la personalidad jurídica; i.e. sin disolverse y liquidarse en el primero, y constituirse ex novo en el segundo (vid. Art. 86 ter (2)). Esta operación es equivalente a lo que nuestra Ley de Modificaciones Estructurales (LME) califica como traslado internacional del domicilio social (, Art. 92 y ss. LME); por definición, un traslado del domicilio social al extranjero conlleva una transformación transfronteriza y viceversa: una transformación transfronteriza conlleva un traslado del domicilio social al extranjero. El traslado, además, del domicilio o sede “real” sólo es necesario si lo exige la ley del Estado de destino como requisito de constitución (vid. cdo. 44).
  • La fusión transfronteriza, que implica una fusión por absorción o por constitución de una nueva sociedad en la que al menos dos de las sociedades participantes están sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes ( Art. 118).
  • Y la escisión transfronteriza, que implica una escisión, total o parcial, incluida una segregación, a favor de una sociedad de nueva creación, siempre que al menos dos de las sociedades participantes estén sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes ( Art. 160 bis (1)).

La Directiva no regula ni las escisiones a favor de sociedades existentes (vid. cdo. 8 apuntando la razón), ni las cesiones globales de activos y pasivos (cfr. Art. 81 y ss. LME).

En relación con esos tres tipos de operaciones, la Directiva establece reglas comunes tanto procedimentales como sustantivas. Su finalidad es asegurar la “conectividad” entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, al tiempo que introduce una serie de salvaguardas materiales para todos los sujetos potencialmente afectados por estas operaciones; en particular, socios, acreedores y trabajadores (cuando éstos participen en los órganos sociales).

 

Esquema procedimental

 

El esquema procedimental que subyace al modelo de la Directiva, común en lo esencial a los tres supuestos, es relativamente sencillo y se puede resumir en cuatro fases. En relación con las transformaciones transfronterizas, son las siguientes:

(i) Proyecto de transformación e informes (Arts. 86 quater-86 octies; para las fusiones y escisiones vid. 122-125 y 160 quater-160 octies). El órgano de administración de la sociedad  debe preparar el proyecto de transformación transfronteriza y un informe para los socios y trabajadores. La Directiva establece reglas sobre el contenido mínimo de estos documentos y su publicidad. Y exige también un informe de un experto independiente, cuyo objeto es opinar en particular sobre la compensación ofrecida a los socios que ejerzan el derecho de separación.               

(ii) Aprobación por la junta de la sociedad (Art. 86 nonies; y para las fusiones y escisiones vid.  126 y 160 nonies). El proyecto de transformación transfronteriza se somete a aprobación de la junta. La decisión debe tomarse por una mayoría cualificada (infra).

(iii) Expedición del certificado previo a la transformación (Art. 86 quaterdecies; y para las fusiones y escisiones vid. 127 y 160 quaterdecies). Una vez aprobado por la junta, y cumplidos los demás requisitos, se somete a control de legalidad por la autoridad competente del Estado miembro de origen. Ésta debe expedir un certificado que acredite que se han cumplido todas condiciones, trámites y procedimientos de acuerdo con la ley aplicable a la sociedad antes de llevar a cabo la operación.

(iv) Control y registro de la sociedad en el Estado de destino (Art. 86 sexdecies-86 novodecies; y para las fusiones y escisiones, 128-132; 160 sexdecies-160 novodecies). Por último, y sin perjuicio de los sistemas de interconexión registral, la documentación se presentará ante la autoridad competente del Estado de destino, encargada de verificar que la sociedad cumple con los requisitos de constitución de la ley de este Estado e inscribirla como tal. La escritura no es de “constitución” sino de “transformación”: un cambio de lex societatis guarda cierta analogía con un cambio de tipo social.    

                

Ámbito de aplicación

 

La Directiva se aplica sólo a las operaciones transfronterizas intra-EEE, i.e que tienen lugar entre Estados miembros del EEE.  En relación a terceros Estados, cada Estado miembro conserva su propia legislación. Así, por ejemplo, un traslado del domicilio social (por emplear la terminología más cercana) desde un Estado europeo a un tercer Estado o una fusión entre una sociedad de un Estado miembro y una sociedad de un tercer Estado quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva y por consiguiente, sometidos a la ley interna. En España, estas operaciones están reguladas en la Ley de Modificaciones Estructurales. No obstante, aunque la Directiva las deje fuera de su alcance, su entrada en vigor va a tener un efecto mediato. La coherencia interna del sistema obligará a ajustar las reglas que contiene la LME vis à vis terceros Estados para evitar contradicciones técnicas y valorativas.

La Directiva se aplica sólo a las sociedades de capital. A diferencia de la propuesta original de la Comisión (COM/2018/241), el texto final de la Directiva ha extendido su ámbito de aplicación también a sociedades en liquidación, salvo que hayan comenzado a repartir los activos entre sus socios, y a las sociedades sometidas a un procedimiento concursal o de reestructuración preventiva (aunque los Estados miembros puedan descartar esta extensión, vid., Art. 86 bis (4,) 120 (5) o 160 (5)). La extensión debe aplaudirse, sobre todo por lo que hace a la fase de reestructuración preventiva, pues las operaciones de fusión o escisión pueden resultar una herramienta útil para sanear financieramente una sociedad y evitar su concurso; y no se entendía bien por qué no podrían llevarse a cabo en un contexto transfronterizo. No obstante, la nueva Directiva ha olvidado introducir las excepciones pertinentes (como sucede con otros preceptos de la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, vid. Art. 32 de esta última): a diferencia de una capitalización de créditos, por ejemplo, una fusión o una escisión transfronteriza deben llevarse a cabo, en principio, respetando las reglas de la Directiva 2017/1132, lo cual hace que el sistema resulte poco operativo: Se debería haberse previsto que cuando estas operaciones se realizan en el marco de un procedimiento de reestructuración pre-concursal, las medidas sobre protección de los acreedores, por ejemplo, viniesen determinadas por la Directiva sobre reestructuración preventiva, como lex specialis, y no por la Directiva 2017/1132.

En el resto de esta entrada, tras recordar brevemente el contexto de la Directiva, describiré el marco analítico y los principios normativos sobre los que descansa, tomando como referencia las operaciones de transformación transfronteriza. Posteriormente, comentaré brevemente las reglas de tutela de accionistas minoritarios y acreedores.

 

Contexto

 

El fundamento último de la Directiva de movilidad son los Artículos 49 y 54 del TFUE. El primero consagra la libertad de establecimiento dentro del mercado único:

”[…] quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro”

Y el segundo extiende esta libertad a las sociedades “constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro” y que tengan su (i) domicilio social, (ii) administración central, (iii) o centro de actividad principal dentro de la Unión.

El TJUE ha entendido perfectamente lo que significa la libertad de establecimiento para las personas jurídicas, y sus consecuencias. A los efectos que ahora nos interesan, su jurisprudencia puede resumirse en dos ideas fundamentales:

(i) El TFUE garantiza a los socios fundadores la libertad de constituir la sociedad bajo la ley de cualquier Estado miembro y, una vez constituida válidamente conforme a esta ley, la obligación de los demás Estados de reconocerla como tal, i.e. como sociedad de dicho Estado. Rige, así, un principio de “reconocimiento mutuo” de las sociedades dentro de la Unión (i.a., sentencias: Centros C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126; Überseering C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632; o Inspire Art C-167/01 ECLI:EU:C:2002:632).

(ii) El TFUE garantiza también la libertad para llevar a cabo modificaciones estructurales transfronterizas, i.e. para cambiar la ley aplicable a la sociedad mediante una transformación, o para realizar fusiones o escisiones transfronterizas (i.a. sentencias: SEVIC C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762; Cartesio C-210/06 ECLI:EU:C:2008:723; VALE Építési C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440; o Polbud C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804).  Puede decirse, recurriendo al antropomorfismo común en este ámbito, que igual que una persona física se puede ir a vivir donde quiera dentro de la Unión, una persona jurídica puede constituirse y reconstituirse donde quiera dentro de la Unión.

A partir de aquí, cualquier obstáculo a esta libertad está sometido al principio de proporcionalidad. Esto es, (i) debe estar justificado por “razones imperiosas de interés general”; y es preciso además (ii) que sea “adecuada para para garantizar la realización del objetivo de que se trate”, (iii) y que “no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo” (vid., por ejemplo, sentencia Polbud, cit., para. 52).

 

Marco analítico y principios normativos

 

Siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva aborda las operaciones de modificación estructural transfronteriza como un potencial conflicto entre varios grupos de interesados (vid. cdo.4). Por un lado, los socios frente a los administradores; por otro lado, los socios mayoritarios frente a los minoritarios; y por último, los socios frente a terceros, en particular acreedores y trabajadores. Este marco analítico se corresponde perfectamente con los tres tipos de comportamientos oportunistas (“conflictos de agencia”) que subyacen al Derecho de las organizaciones.

 

Conflicto socios-administradores

 

El primer conflicto (socios vs administradores) lo resuelve la Directiva de manera sencilla. Estamos ante una decisión estructural, que afecta directamente al contrato social, y por lo tanto, la competencia para su aprobación corresponde a la junta. Sin perjuicio de la iniciativa de los administradores y su correspondiente competencia para elaborar el proyecto de operación transfronteriza junto con los informes correspondientes, la decisión la toman los socios, no ellos. La Directiva remite al Derecho nacional la mayoría necesaria para llevar a cabo la operación, pero fija unos límites: entre 2/3 y el 90% del capital suscrito representado en la junta (vid., por ejemplo, Art. 86 nonies (3), para las transformaciones, 160 nonies (3), para las escisiones; aunque vid. 126 para las fusiones). La mayoría debería ser la misma, sea cual sea el tipo de operación, siempre que haya un cambio de ley aplicable (infra).

 

Conflicto socios mayoritarios-minoritarios y socios-acreedores

 

El segundo y tercer tipo de conflicto tienen más interés. Para entender cómo los aborda la Directiva conviene insistir en el punto de partida. La Directiva es una norma facilitadora que reconoce y protege el interés de los socios en llevar a cabo una transformación, fusión o escisión transfronteriza. Este interés puede obedecer a varias razones, tanto económicas (por ejemplo, porque quieran realizar una escisión patrimonial como mecanismo para reducir los costes de financiación) como simplemente legales (por ejemplo, porque quieran cambiar la ley aplicable al contrato de sociedad). Y este interés está protegido por el TFUE como un derecho fundamental: como hemos apuntado antes, el derecho de los socios a llevar a cabo una modificación estructural transfronteriza forma parte de los derechos fundamentales que garantiza el TFUE.

No obstante, la Directiva reconoce que ese derecho puede utilizarse por motivos oportunistas, en perjuicio de los socios minoritarios, acreedores y trabajadores. La protección de estos intereses justificaría, en palabras del Tribunal de Justica, poner algún límite al derecho de los socios a llevar a cabo la operación (“[…]  la protección de los intereses de los acreedores y de los socios minoritarios figura entre las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia […] Lo mismo ocurre con la protección de los trabajadores […]vid., por todas, sentencia Polbud, cit., para. 53). A partir de aquí, la Directiva recoge lo que el legislador europeo ha considerado como medidas “adecuadas” para proteger esos intereses, y “que no van más allá de lo necesario”, i.e. que satisfacen el principio de proporcionalidad. En concreto, la Directiva combina una (i) cláusula general de abuso o fraude; (ii) con una serie de reglas especiales para proteger los intereses de cada grupo de potenciales afectados, i.e. socios minoritarios, acreedores y trabajadores.

Antes de describir el contenido de estas reglas especiales y de la cláusula general, puede ser oportuno subrayar dos ideas fundamentales para entender el contenido de esas reglas: (i) lo que supone hablar de Directiva de mínimos en este sector, (ii) y la doble dimensión (legal y patrimonial) que conllevan las modificaciones estructurales transfronterizas.

 

Directiva de mínimos

 

El concepto de Directiva de mínimos en el ámbito del Derecho privado debe tomarse con cierto cuidado, pues lo que se le da a una parte suele ser a costa de la otra. En este caso, y salvo allí donde la propia Directiva lo autorice expresamente, los Estados miembros deben ser muy cautos a la hora de incrementar la protección que la Directiva otorga a los socios minoritarios, acreedores o trabajadores. El incremento de esta protección va a suponer un mayor coste para los interesados en llevar a cabo la operación, los socios mayoritarios, y por consiguiente, restringiría su derecho (fundamental) a hacerlo (vid. cdo. 17). Por eso, el criterio interpretativo a la hora de transponer la Directiva al Derecho nacional debe ser el favor libertatis, i.e. a favor de la libertad de establecimiento. Las salvaguardas de los socios minoritarios, acreedores y trabajadores (salvo que la Directiva diga otra cosa) deben entenderse que son de mínimos pero también de máximos si no se quiere infringir el principio de proporcionalidad.

 

Modificación de la estructura patrimonial vs modificación de la lex societatis

 

La otra idea general atañe a la doble dimensión que tiene -o puede tener- una modificación estructural transfronteriza: la modificación patrimonial y la modificación legal. De hecho, la crítica más severa que se ha hecho a la propuesta original de la Comisión es que no había comprendido bien esta doble dimensión y en consecuencia, las reglas de protección de los diferentes grupos de afectados estaban mal ajustadas.

La situación es o puede ser diferente para cada tipo de operación. Una transformación transfronteriza sólo conlleva un cambio de régimen legal (lex societatis), pero no se modifica la estructura patrimonial. El patrimonio (activos y pasivos) continúa siendo el mismo; como dice el Art. 86 novodecies de la Directiva:

“Una transformación transfronteriza tendrá… las consecuencias siguientes: a) la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad, incluidos todos los contratos, créditos, derechos y obligaciones, será el de la sociedad transformada”.

Naturalmente, la lex societatis cambia para los socios y, en lo que les pueda atañer, para los acreedores. También cambian los tribunales competentes. Pero no hay modificaciones patrimoniales

En cambio, en las fusiones y escisiones se produce siempre una modificación patrimonial: dos o más patrimonios se fusionan o un patrimonio se escinde; pero no siempre, y para todos los sujetos afectados, hay un cambio de régimen legal. Así, por ejemplo, en el caso de una fusión transfronteriza por absorción, para los socios y acreedores de la sociedad absorbente, no hay cambio de régimen legal. Y lo mismo sucede en el caso de una escisión parcial para los socios y acreedores que permanecen exclusivamente en la sociedad escindida. Los riesgos son distintos en cada caso y por consiguiente, las salvaguardas deben ajustarse a esta circunstancia. En la versión final de la Directiva, por ejemplo, y en relación a los socios: un cambio de ley aplicable se protege mediante un derecho de separación, mientras que un cambio en la estructura patrimonial, se protege mediante un derecho a impugnar la relación de canje (infra). Afortunadamente, el texto final ha corregido algunos de los malentendiso en los que, a este respecto, incurría la propuesta original.

 

Regla especial de tutela de los socios minoritarios

 

La tutela de los socios minoritarios se articula sobre un doble mecanismo. Por un lado, la Directiva exige, como hemos adelantado, una mayoría cualificada para aprobar la operación transfronteriza. En el caso de las transformaciones transfronterizas, el Artículo 86 nonies (3) exige su aprobación por una mayoría no inferior a dos tercios, pero no superior al 90% de los votos asociados al capital representado en la junta (cfr., en nuestro Derecho vigente, Art. 194, 199 y 201 LSC). En cualquier caso, puntualiza la Directiva, no será superior a la prevista para las fusiones transfronterizas, lo cual tiene sentido pues de lo contrario habría cierto “arbitraje” entre ambas figuras: una transformación transfronteriza se puede hacer, indirectamente, mediante la constitución de una filial en el Estado miembro de destino y una subsiguiente fusión inversa.

 

Derecho de separación

 

Además, y esto es quizás lo más relevante, la Directiva concede a los socios minoritarios un derecho de separación o salida; esto es, un derecho a liquidar su participación en la sociedad.  Una transformación transfronteriza conlleva un traslado del domicilio social al extranjero y el consiguiente cambio de ley aplicable al contrato de sociedad, incluso puede acompañarse de un cambio del tipo social (vid. cdo. 28). Esto es, en relación a los socios minoritarios disidentes se les cambia el régimen legal aplicable al contrato de sociedad en contra de su voluntad. El efecto material puede ser muy variado en función de las diferencias entre el régimen del Estado miembro de origen y el de destino. De hecho, estas diferencias pueden llegar a ser notables, por ejemplo, en cuanto a las reglas de voto, mayorías, derechos de información o incluso responsabilidad (por eso, un cambio de ley aplicable guarda bastante semejanza con un cambio del tipo social). También conlleva un cambio en las reglas de competencia judicial: tras la operación, la competencia para conocer de una acción de impugnación de los acuerdos sociales corresponde exclusivamente a los tribunales del Estado de destino.

En lugar de optar por una solución caso por caso, i.e. en función de la relevancia del cambio legal en la posición de los socios, que resultaría muy costosa de gestionar, el legislador europeo opta por la concesión con alcance general de un derecho de separación. La Directiva establece, además, los elementos fundamentales de este derecho (Art. 86 decies). En primer lugar, y a diferencia de la propuesta original de la Comisión, en el texto final sólo se reconoce a los socios que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto de transformación transfronteriza. No obstante, permite que los Estados miembros concedan este derecho a otros socios, típicamente los titulares de acciones sin derecho de voto (vid., cdo. 18 de la Directiva).  En nuestro ordenamiento, el Art. 99 LME coincide con la Directiva: sólo incluye a los socios que hayan votado en contra del acuerdo de traslado y se remite para su ejercicio al régimen general del derecho de separación (Arts. 346 y ss LSC); no obstante, en la futura transposición sería aconsejable adaptar este régimen general a las especialidades de las operaciones transfronterizas.

La Directiva remite también al Derecho nacional el plazo para el ejercicio del derecho de separación, pero pone el límite de un mes a contar desde la fecha de la junta general y precisa que la sociedad deberá facilitar una dirección electrónica para recibir dicha declaración. Para que las sociedades (rectius, los socios interesados) puedan tener una idea aproximada del coste que les va a suponer la operación, la Directiva permite exigir que se demuestre adecuadamente, a más tardar en la junta general, la oposición expresa al proyecto de transformación transfronteriza o la intención de los socios de ejercer el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, o ambas. De otra forma, no queda más alternativa que condicionar la operación a un importe máximo que la sociedad vaya a “gastarse” como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. La Directiva remite también a los Estados miembros la facultad de fijar el plazo en el que haya de abonarse la compensación en efectivo indicada en el proyecto de transformación transfronteriza, pero también aquí fija un límite de dos meses después de la fecha en que surta efecto la transformación transfronteriza. En ese sentido, presupone que si, como consecuencia de este ejercicio, hay que amortizar las acciones, la consiguiente reducción de capital puede tener lugar una vez transformada la sociedad (aunque no impide que sea antes o junto con la constitución en el Estado de destino, cfr. Art. 349 LSC).

Los socios disconformes con la compensación ofrecida pueden reclamar una compensación en efectivo complementaria ante la autoridad competente del Estado de origen (incluida, en su caso, una autoridad arbitral, vid. cdo. 20) y, naturalmente, conforme a la ley de este Estado. El remedio es puramente compensatorio. La Directiva exige a los Estados miembros establecer un plazo para la reclamación de la compensación en efectivo, y permite extender los efectos de la sentencia a todos los socios que hayan declarado su decisión de ejercer el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, incluso aunque no hayan intervenido en el procedimiento de reclamación (si tuvieron oportunidad de hacerlo).

En el caso de la fusión y la escisión, el derecho de separación, en los términos descritos, sólo se concede en relación a los socios que tras la operación vayan a quedar sometidos a una lex societatis distinta; por ejemplo, en el caso de una fusión por absorción, los socios de la absorbida (Art. 126 bis (1) o 160 decies). En este punto, el texto final de la Directiva mejora la propuesta original de la Comisión que no contenía ninguna distinción, i.e. concedía un derecho de separación a los socios de todas las sociedades participantes en la fusión independientemente de que hubiese cambio de lex societatis.

Por lo que hace a la modificación de la estructura patrimonial, la Directiva ofrece a los socios (que no ejercieron el derecho de separación o que no podían ejercerlo), un derecho a impugnar la relación de canje y reclamar un pago complementario en efectivo (aunque deja a los Estados miembros la opción de prever otras formas de compensación). Este derecho, que se ejercita ante los tribunales de la sociedad correspondiente que se fusiona o escinde, (i) “no será obstáculo al registro de la fusión/escisión transfronteriza”, (ii) y “será vinculante para la sociedad resultante de la fusión” o “para las sociedades beneficiarias y, en el caso de una escisión parcial, también para la sociedad escindida” (Art. 126 bis (6) y 160 decies (6)). Como en el caso del derecho de separación, los Estados miembros pueden disponer que los efectos de la sentencia se extiendan a todos los socios afectados, incluso aunque no hayan intervenido en el procedimiento de reclamación (si tuvieron oportunidad de hacerlo). En este extremo, el texto final también ha mejorado la propuesta original de la Comisión, que obligaba a los socios a escoger entre (i) votar en contra y ejercer el derecho de separación, (ii) o no votar en contra e impugnar la relación de canje. Ahora pueden votar en contra y, en principio, decidir si ejercitán el derecho de separación (los que lo tengan), o se quedan en la sociedad e impugnan la relación de canje.

 

Regla especial de tutela de los acreedores: protección adecuada; declaración de solvencia y prórroga del foro

 

Una operación transfronteriza tiene un efecto directo también sobre los acreedores. Pero, de nuevo, hay que distinguir entre los efectos derivados del cambio de régimen legal y del cambio de estructura patrimonial.

Una transformación transfronteriza, en principio, no conlleva una modificación patrimonial. Sólo un traslado del domicilio social al extranjero y un cambio de lex societatis. El cambio de lex societatis tienen un efecto mediato o indirecto para los acreedores. Es cierto que pueden cambiar las reglas sobre el régimen del capital y otros mecanismos societarios de protección de los acreedores (vid. cdo. 22), pero su relevancia como tal es bastante marginal. Mas importancia tiene para ellos el otro cambio que lleva esposado esta operación, i.e. el traslado del domicilio social al extranjero. El domicilio social es uno de los criterios que determinan los tribunales con competencia general para demandar a una sociedad. En principio, si una sociedad traslada su domicilio social de España a Polonia, el foro general cambia y, salvo que concurra algún otro criterio de conexión, los acreedores, que contrataron asumiendo que podrían demandar en España, sólo podrán demandarla en Polonia. Además, el domicilio social es relevante a efectos concursales pues se presume (iuris tantum) que el centro de los intereses principales del deudor persona jurídica coincide con su domicilio social: en consecuencia, un traslado del domicilio social al extranjero puede utilizarse para (presuntamente) cambiar el régimen concursal en perjuicio de los acreedores.

La Directiva busca conjurar estos riesgos mediante tres salvaguardas: dos de naturaleza material y una procesal. En cualquier caso, la Directiva no prejuzga las reglas especiales que se establezcan para la protección de los créditos de derecho público (Art. 86 undecies (3) o 126 ter (3)).

La primera es obligatoria para los Estados miembros, aunque se formula en términos muy flexibles: Los Estados miembros “deben establecer un sistema de protección adecuado a los intereses de los acreedores” (sic.) cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del acuerdo de transformación transfronteriza y no haya vencido en esta fecha (Art. 86 undecies (1), 126 ter y 160 quaterdecies). Se supone que si el crédito nace después, el acreedor debe ya contar con el traslado, y si ha vencido antes, lo suyo es que reclame su cumplimiento en el Estado de origen.

La propia Directiva concreta esta cláusula mediante una aproximación individual teniendo en cuenta las circunstancias particulares de casa supuesto:  los acreedores que no estén satisfechos con las garantías ofrecidas en el proyecto de transformación pueden solicitar a la autoridad competente del Estado de origen, y conforme a la ley de éste, garantías adecuadas siempre que  (i) “puedan demostrar, de forma creíble, que la satisfacción de su derecho está en juego debido a la transformación transfronteriza”; (ii) y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad (Art. 86 undecies).  La carga de la prueba, por consiguiente, recae sobre el acreedor insatisfecho, quien debe demostrar tres cosas: que la satisfacción de su derecho “está en juego”, la relación de causalidad que hay entre este hecho y la transformación (i.e. que el riesgo de pago es debido a la operación de transformación, lo cual será ciertamente difícil de demostrar si tenemos en cuenta que no hay modificación en la estructura patrimonial) y que la sociedad no le ha ofrecido garantías adecuadas (vid. cdo. 23). El ejercicio de este derecho debe hacerse dentro de los tres meses siguientes a la publicación del proyecto de transformación y en cualquier caso, las garantías se deben supeditar a que la transformación transfronteriza surta efectos (Art. 86 undeceis (1) in fine; lo que implica que se dan después de realizada la operación y por consiguiente, la queja del acreedor no debería paralizarla. La regulación de la Directiva parece difícilmente compatible con el derecho de oposición, tal y como se formula en nuestra LME: un derecho de alcance general para los créditos no garantizados a obtener un aval bancario (Art. 44 y 100 LME).

La segunda salvaguarda es facultativa para los Estados miembros: éstos pueden exigir del órgano de administración una “declaración de solvencia”, i.e. una declaración donde dicho órgano haga constar que no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de la transformación transfronteriza, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de éstas (Art. 86 undecies (2); declaración que es habitual en algunos Estados miembros y de la que puede derivarse responsabilidad personal (vid. cdo. 25).

La tercera salvaguarda es una novedad introducida durante el proceso de negociación de la Directiva y ataja directamente el riesgo más relevante que este tipo de operaciones tiene para los acreedores, i.e. el riesgo procesal. El Art. 86 undeceis (4) establece una prórroga del foro general durante dos años: los acreedores cuyo crédito fuere anterior a la publicación del proyecto de transformación transfronteriza puede continuar demandado a la sociedad ante los tribunales del Estado miembro de origen en el plazo de 2 años a contar desde que la operación surta efectos. Es una norma que modifica el juego de las reglas sobre competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas I bis y que reduce el riesgo de conductas oportunistas por el deudor (irse al extranjero para incrementar el coste procesal de sus potenciales demandantes). Como el propio precepto aclara, esta regla se añade al juego de los demás foros de competencia que prevé el Reglamento Bruselas I bis (tanto foros especiales como el foro general), y no perjudica la aplicación de estas normas cuando, por ejemplo, exista un acuerdo de jurisdicción exclusiva o una cláusula arbitral. A estos efectos, puede ser oportuno también recordar que, conforme al Reglamento de insolvencia, la presunción de que el centro de intereses principales del deudor coincide con el domicilio social no juega si ha habido un traslado de éste en los seis meses anteriores (Art. 3 (1) II).

 

Fusiones y escisiones

 

Para la fusión transfronteriza, la Directiva establece las mismas salvaguardas materiales (Art. 126 ter), con independencia de que haya un cambio o no de ley aplicable, i.e. se aplica tanto a los acreedores de la sociedad absorbente como a los de la absorbida, respectivamente.  En la medida en que la necesidad de garantías adicionales se verifica caso por caso y vinculado al incremento del riesgo crediticio que puede conllevar la operación, puede ser razonable que la regla sea la misma en lo que hace a la reestructuración patrimonial y al cambio de régimen legal. Curiosamente, en el caso de la fusión no se recoge la extensión por dos años de la competencia de los tribunales del Estado de origen cuando se produzca un cambio de lex societatis (y por consiguiente, la sociedad absorbida deje de estar domiciliada en ese Estado), aunque el efecto procesal para los acreedores de la sociedad absorbida sea equivalente. La laguna carece de justificación si recordamos la posibilidad de utilizar una fusión transfronteriza inversa como via indirecta para llevar a cabo una transformación transfronteriza.

Por último, para la escisión, la Directiva no sólo reconoce también ese derecho de los acreedores a la obtención de garantías adecuadas “siempre que puedan demostrar de forma creíble que la satisfacción de sus derechos está en juego debido a la escisión” (Art. 160 undecies (1), por error quaterdecies). Pero además, en relación a los acreedores de la sociedad escindida que no obtengan satisfacción de la sociedad a la que se ha atribuido su deuda, se establece la responsabilidad solidaria de las demás sociedades beneficiarias de la escisión o en el caso de una escisión parcial o segregación, de la sociedad escindida, con el límite del valor de los activos netos atribuidos a dicha sociedad. La Directiva protege mediante esta regla de responsabilidad solidaria también a los acreedores que se quedan en la sociedad escindida, en el caso de escisiones parciales o segregaciones (cfr. Art. 91 LME). Tampoco en este caso se incluye la salvaguarda procesal, pese a que el efecto para los acreedores de la sociedad escindida en el caso de una escisión total pueda ser el mismo (i.e. su deudor traslada el domicilio al extranjero).

 

Cláusula general de abuso o fraude

 

Junto con las reglas especiales descritas más arriba (y las de tutela de los trabajadores, Arts. 86 duodecies, 86 terdecies, 126 quater 160 duodecies, 160 tercedies, y concordantes), la Directiva recoge una cláusula general de abuso y fraude. En la propuesta original, la Comisión estableció una figura, tomada del ámbito fiscal, pero ciertamente extraña en este ámbito:  La autoridad competente del Estado miembro de origen, encargada de expedir el certificado previo a la operación transfronteriza, debía comprobar que se han cumplido los procedimientos y trámites para llevar a cabo la operación y además que ésta no “constituye un artificio encaminado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar injustificadamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, los acreedores o los socios minoritarios.”

En el texto final se ha mantenido un mecanismo de control genérico, pero en términos más familiares: la autoridad competente no expedirá ese certificado

cuando se determine en cumplimento del Derecho nacional que una transformación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o con fines delictivos.” (Art. 86 quaterdecies, (8)-(10); 127 (8)-(10); 160 quaterdecies (8)-(10); y vid también cdos. 35 y 36).

No existe un mecanismo de control semejante en nuestro Derecho interno (sin perjuicio de su entrada por via judicial, y a instancia de parte, al amparo de las reglas generales).

El juego de esta cláusula plantea dos problemas fundamentales.

En primer lugar, el relativo a la autoridad encarga de su control: cuando la autoridad competente para emitir el certificado previo autorizando la operación transfronteriza no sea una autoridad judicial, resulta dudosa su apreciación en una fase ex parte y de mero “control de legalidad”. Aunque la Directiva apunta algunos de los elementos que deben tenerse en cuenta y que pueden conducir a que la autoridad tenga “sospechas fundadas de la finalidad abusiva o fraudulenta”, en la práctica será algo extraordinario: es difícil entender, por ejemplo, cómo un cambio de lex societatis o una escisión transfronteriza puede tener “un fin delictivo” (sic.) y cómo un registrador mercantil puede apreciarlo.

En segundo lugar, el propio contenido de la cláusula. La Directiva, como hemos visto, establece reglas especiales para proteger a los socios minoritarios, acreedores y trabajadores. En particular, ninguno de los primeros tiene un derecho de veto, que por otro lado sería incompatible con el TFUE. Los remedios son puramente compensatorios: se puede cuestionar la cuota de liquidación que se paga al accionista que se separa, la relación de canje o el perjuicio real que padece un acreedor, pero ninguno de estos intereses está protegido por una regla de propiedad (en el sentido de Calbresi/Melamed).  No tiene mucho sentido que, por via de esta cláusula general, se acabe atribuyendo un “derecho de veto” a quien sólo dispone de un remedio compensatorio. Por ello, y por respeto a los derechos fundamentales que garantiza el Tratado, es de esperar que esta norma quede en lo que es, una simple concesión política a algunos sectores poco informados, y no vaya más allá de una mera formalidad en la práctica.


Foto: JJBose

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