Por Ursula Gernbeck/Katrin Höffler/Kai Ambos*

 

La manifestación contra las medidas para hacer frente al coronavirus del 1º de agosto de 2020 en Berlín ha causado revuelo, emoción y, en muchos casos, enojo a nivel nacional. La piedra angular del escándalo fue no solo la exigencia allí defendida de eliminar las restricciones a la libertad que todavía están vigentes, sino fundamentalmente la inobservancia de las normas de higiene por parte de los manifestantes y que eran la condición que se impuso al autorizar la manifestación, de modo que al final fue disuelta por la policía.

Hasta aquí, no hay nada extraño. Las personas salen a la calle para defender sus derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, si no respetan las leyes vigentes, han de asumir las consecuencias (por ejemplo, disolución, expulsión del lugar, multas). Lo extraño en esta manifestación fueron las reacciones por parte de los políticos. Numerosos líderes políticos reprocharon a los manifestantes la desconsideración o los responsabilizaron por posibles rebrotes y una segunda ola de contagios. Jan Redmann, presidente del bloque parlamentario Unión Demócrata Cristiana de Alemania (CDU),  se refirió a la manifestación como un “peligroso disparate” y Saskia Esken, copresidenta del Partido Socialdemócrata de Alemania (SPD), llamó a los manifestantes “Covidiotas”. Como consecuencia, las apelaciones a favor de una regulación más estricta del ejercicio del derecho de reunión se hicieron tan fuertes como las exigencias a favor de un enfoque más estricto en el trato con las personas que violan las normas vigentes de lucha contra el Coronavirus.

 

Sobre el trato a las personas con distinta opinión

 

El dictum volteriano, según el cual la libertad de expresar incluso una opinión disidente debe ser defendida a toda costa, no parece aplicarse mucho en estos días. Después de las importantes manifestaciones del movimiento “Black-Lives-Matters” contra el racismo, los actores políticos han reaccionado afortunadamente de forma razonable y amable; recientemente solo se dio la indicación de que los manifestantes deberían respetar las reglas vigentes de distanciamiento. Los manifestantes de la gran protesta que tuvo lugar contra las restricciones a la libertad, que están vigentes igual que antes, recibieron el insulto de “Covidiotas”. Esto podría ser incluso una injuria punible (§ 185 Código Penal alemán). Lo cual es, en virtud de la importancia que le da el Tribunal Constitucional Federal al derecho de reunión (BverfGE* 69, 315, nº. m. 67), por lo menos, extraño. Y es que en ninguna circunstancia se debe tener la impresión de que la legitimidad de una manifestación depende de las peticiones que son expuestas. También lo que se considera políticamente desagradable o incluso peligroso es digno de protección. El supuesto déficit de legitimación de las manifestaciones contra las medidas frente al coronavirus sorprende mucho más si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional Federal ha resaltado especialmente la importancia de las reuniones y manifestaciones en medio de un debate políticamente estancado -realmente o presumiblemente-. Literalmente:

“la protesta a través de una manifestación puede convertirse en especialmente necesaria, si los órganos representativos no reconocen, o no lo hacen a su debido tiempo, las posibles irregularidades y medidas erróneas, o las aceptan atendiendo a otros intereses”.

Los últimos meses se han caracterizado, por un lado, por una disminución, luego una estabilización y finalmente un mínimo aumento del número de nuevas infecciones; se había logrado el objetivo inicial del confinamiento de evitar el colapso del sistema sanitario y los políticos, cautelosamente, se atrevieron a dar algunos pasos hacia la “flexibilización”. Pero, al mismo tiempo, la violencia verbal se hizo cada vez más presente en el discurso político; varios políticos se quejaron del aumento de los mensajes de odio y amenazantes. A la inversa, aquellos, que son los mismos destinatarios del discurso de odio, ahora hacen declaraciones que, en todo caso, están el límite de la punibilidad, porque las opiniones expresadas por los manifestantes no se correspondían con las suyas.

 

La agravación de penas

 

La apelación para que se agraven las sanciones contra aquellos que violen las normas puestas en vigor para luchar contra el coronavirus surgió, por así decirlo, como una reacción refleja frente a la gran manifestación que tuvo lugar a principio de mes. Pero es dudoso que un endurecimiento de las multas contribuya de manera significativa a disminuir el número de infracciones; lo que sabemos sobre los efectos de prevención general negativa de las sanciones tiende a hablar en contra (cf. Kinzig, en: Schönke/Schröder, StGB, 30.ª ed. 2019, previo a §§ 38 ss., nº. m. 3). La agravación podría contribuir la prevención general positiva, es decir, como señal a aquella parte de la población que respeta la ley, de que el Derecho se cumple. Pero como tal, agravar las penas con tal justificación es, en sí mismo, desproporcionado (Joecks/Erb, en MüKo-StGB, 4.ª ed. 2020, introducción, n.º m. 72). Porque la prevención general positiva, por sí sola, no conoce límites, no tiene ningún fin natural y su propósito no es alcanzable. Es impensable que pueda eliminarse completamente el comportamiento que se desvía de la norma. Es intrínseco a toda forma de coexistencia humana. En este contexto, es cuestionable la idea de que la prevención general justifica una intensificación adicional (y otra, y otra…) si, en contra de las expectativas, las infracciones no disminuyen. Esto llevaría en última instancia al establecimiento de castigos draconianos y a un embrutecimiento de nuestra sociedad. Por eso tampoco aquí – como en la lucha contra la pandemia en general – hay que perder de vista el principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo: el Estado debería orientarse – también en lo que respecta al tratamiento de las infracciones de las normas de protección de la salud pública – por el modelo de la prevención general positiva propuesta por Winfried Hassemer: el Estado debe tratar humanamente la conducta social desviada, de modo que esta forma de trato tenga un impacto en la sociedad y en el discurso social  (Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, p. 325 ss.)

La exigencia de sanciones más severas no responde a la cuestión del cumplimiento de las normas. La amenaza de sanción no basta. Se necesitan actores que detecten y registren las infracciones y las comuniquen a las autoridades competentes, que luego las castigarán. Aquí obviamente se olvida que aquellos actores que normalmente están llamados a hacerlo – las policías regionales y la policía federal; los funcionarios encargados del orden público y las policías locales etc. – también han estado bien ocupados hasta hoy con el procesamiento de otros delitos. Por consiguiente, solo se podría lograr un aumento de la frecuencia de las sanciones si se aumentara drásticamente la capacidad del personal disponible o si se dejara en suspenso la persecución de las violaciones del resto de las normas jurídicas. Y es difícil dudar de la indeseabilidad de esta evolución.

Aun cuando se intensifican las apelaciones para que, por ejemplo, se otorguen nuevas facultades a los guardias de seguridad u otros actores privados a fin de hacer cumplir la obligación de llevar mascarillas en el transporte público, especialmente los trenes del Deutsche Bahn, se olvida que tiene mucho sentido que los agentes de policía tengan que aprobar un difícil examen de ingreso y recibir una formación cualificada, teniendo en cuenta los componentes psicológicos de esta profesión. Esta capacitación especial tiene por objeto garantizar que el poder estatal se ejerza conforme a derecho y no, según las circunstancias, arbitrariamente por servicios de seguridad privada sin la capacitación correspondiente y la capacidad de resistencia necesaria en situaciones complicadas. Que esto no siempre brinda los resultados esperados se refleja en los informes recientes sobre racismo policial que dejan claro que es necesaria una mayor profesionalización, que hay áreas problemáticas y que no se puede “bajar la guardia”. Los grupos de vigilantes y los servicios de seguridad privada, por ejemplo en el metro, sin duda traerían consigo otros problemas que podrían hacer que quienes piden medidas más duras se arrepintieran en el futuro.

 

Política social como prevención en vez de represión

 

Es asombroso que la política no se remita a las fortalezas de nuestro Estado. En buena medida, el acceso universal a un sistema de salud eficiente es una de las cosas que más protección brinda frente al Covid-19. Hay muchas pruebas y bien reflejadas en las cifras alemanas. Los políticos podrían y deberían utilizar estos argumentos para fortalecer la confianza en el sistema. El sistema sanitario debe preservarse y fortalecerse. También es importante garantizar una dieta saludable, pues es un requisito para un sistema inmunológico intacto que, como es sabido, también protege contra las infecciones virales.

Otro componente esencial es fomentar la participación de la población en la aplicación de las medidas contra la pandemia lo que, con seguridad, puede lograrse más eficazmente mediante estímulos positivos (por ejemplo, poniendo a disposición de los usuarios del transporte público mascarillas desechables y desinfectantes etc.; realizando estudios sobre la eficacia de las medidas adoptadas de forma que sean comprendidas por la población; explicando las rectificaciones de las medidas cuando éstas no son efectivas etc), que a través de la represión resultante de un enfrentamiento abierto. La conversación en lugar de la confrontación y la inclusión en lugar de la exclusión es algo necesario para superar estos “tiempos especiales” . Las penas llegan inevitablemente tarde y endurecen el enfrentamiento.

Como es sabido, Franz von Liszt destacó la importancia de la política social como elemento de la política criminal (“una buena política social es la mejor política criminal”) y Gustav Radbruch consideró que era cuestionable que fuera tarea del Derecho Penal sustituir a la política social en el tratamiento de la delincuencia (Einführung in die Rechtswissenschaft, 1929, p. 105). Hoy es de esperar que no se desaprovechen las oportunidades que ofrece la política social y que no se caiga en la tentación de exigir sanciones más severas casi de forma refleja ante la aparición de infracciones de las normas sobre la pandemia. Pues si se trata de reducir éstas, hay claramente medios mucho más efectivos.

 

El miedo se come al debate

 

Unas palabras para finalizar: el tema de las protestas contra las medidas de control de la pandemia es discutible y candente. Seguramente algunas personas están utilizando esta crisis para aprovechar las dudas de muchas personas sobre si son medidas correctas o no con propósitos antidemocráticos. Pero hay que ser prudente. El respeto de los derechos fundamentales debe ser la máxima prioridad en la lucha contra la pandemia. La cuestión de la eficacia de las normas puestas en vigor divide profundamente a nuestra sociedad. Si queremos cerrar la grieta entre los que creen que estas medidas van demasiado lejos y aquellos para los que no son suficientes, hace falta urgentemente un diálogo más serio. El insulto a los que, en ejercicio de sus derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, manifiestan públicamente su opinión, contribuye poco a hacer más objetivo el debate, como tampoco lo hace exigir una sanción draconiana generalizada de las más nimias infracciones.

El hecho de que con demasiada frecuencia se pase por alto el principio de proporcionalidad queda demostrado por las recientes propuestas de algunas autoridades sanitarias de amenazar a las familias con retirarles forzosamente a sus hijos menores de edad, si han dado positivo en la prueba del coronavirus y no están aislados dentro del hogar, es decir, separarlos de otros miembros de la familia temporal y espacialmente. Esta pretensión ignora por completo el hecho de que el cuidado de los padres es esencial para la recuperación de los niños y no puede simplemente ser transferido a otras personas, ya que los extraños no pueden proporcionar una seguridad semejante a  los niños, algo que es absolutamente necesario para que el sistema inmunológico responda óptimamente. Con respecto a la imagen elegida por Hans-Michael Heinig, constitucionalista de Göttingen, del camino hacia un Estado de higiene fascista-histérico, que seguramente nadie quiere ver convertido en realidad, el Estado de Derecho debe ayudar a restaurar inmediatamente la pretensión de validez constitucional del principio de proporcionalidad. Esto se precisa urgentemente, tanto en el debate como en los hechos.


* Publicado originalmente en FAZ-Einspruch el día 14 de agosto de 2020. Traducción a cargo de María Lucila Tuñón Corti (Universität Würzburg).

Foto: @thefromthetree

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