Por Jesús Alfaro Águila-Real
A propósito de Antonio Perdices, Los derechos estatutarios de adquisición son indisponibles para la mayoría, Estudios Rojo, 2024
Me he ocupado de esta cuestión en varias ocasiones y es uno de los muchos asuntos en los que mi opinión ha cambiado con el paso del tiempo. En principio, asumí la tesis de Perdices – era lo inteligente hacerlo, ya que era el que más y mejor había estudiado la cuestión entre nosotros y yo creo mucho en la especialización y la división del trabajo – pero, algunos casos y lecturas relacionadas con la persona jurídica y las corporaciones me han llevado a cambiar de opinión. Anuncié el cambio en esta entrada y luego desarrollé mi posición algo más en esta. Espero que a la tercera vaya la vencida pero, en todo caso, lo importante es pasarlo bien.
La tesis de Perdices es que, en cuanto restricción a la transmisibilidad, una cláusula estatutaria puede modificarse, derogarse o incorporarse a los estatutos por mayoría. Pero, si la cláusula reconoce un ‘derecho de adquisición preferente’, o sea un derecho subjetivo a adquirir acciones, entonces solo puede modificarse con el consentimiento de los beneficiarios de dicho derecho. Y explica que estos
derechos de adquisición, aunque son derechos de los socios, no son sin embargo derechos sociales en sentido propio; es decir, derechos constitutivos de su condición de partícipe y que el socio puede reclamar frente o a la sociedad (sino que son)… como el propio derecho a transmitir las acciones… un precipitado del derecho de propiedad sobre las mismas en tanto que bienes muebles —caso especialmente claro de sociedades donde las acciones están incorporadas en títulos-valor aunque no sean los definitivos (art. 19 LCCH y 545 C. de C.)—, o como derecho incorporal sí aún no están documentadas (arts. 1526 y ss. CC). De ahí, acaso, que el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital no cite el derecho a transmitir sus acciones como un derecho del socio y que, a falta de restricciones, la sociedad sea tan tercera y ajena a ese negocio como cualquier otro sujeto (cfr. art. 1257 CC). Si esto es así y el derecho a transmitir acciones y la posibilidad de establecer derechos de adquisición en tal caso no son sociales, cabe plantearse el porqué de su previsión en estatutos.
La respuesta no es compleja: las acciones son una creación estatutaria, y la ley de sociedades, como el propio Código Civil en su artículo 1112, permite que los socios las creen y configuren con una cesibilidad limitada Puesto que los estatutos crean las acciones, es en los estatutos donde se han de prever las restricciones a su transmisibilidad, si se quiere que sean oponibles frente a todos y en particular frente a la sociedad… La técnica o modo de hacerlo es precisamente la propia del Código Civil: la de someter la transmisión pretendida a la autorización del beneficiario de la restricción (art. 1112 CC), paradigmáticamente, a la autorización de la propia sociedad emisora. No en vano ese es el modelo restrictivo legal de las sociedades de capital vigente recogido en exclusiva en los artículos 107 y 123 de la Ley de Sociedades de Capital y en el artículo 88 del mismo texto para la transmisión de acciones con prestaciones accesorias.
Recordemos el tenor del artículo 1112 CC: Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario. Veremos que, en mi opinión, no puede decirse que los socios-beneficiarios de un derecho estatutario de adquisición preferente que pesa igualmente sobre ellos lo hayan adquirido «en virtud de una obligación«. El artículo 1112 CC se refiere a derechos de crédito que, como tales, implican la existencia de un obligado a realizar una conducta y cuyo obligado, naturalmente, se obliga como quiera, incluyendo bajo la condición de que el crédito no sea cedido. No es obvio que se pueda aplicar directa o analógicamente el artículo 1112 CC a las acciones o participaciones sociales. Ni la corporación societaria que es una sociedad anónima (SA) puede ser considerada la ‘obligada’, ni los socios se están ‘obligando’ frente a los demás socios cuando aprueban los estatutos y sus modificaciones mediante acuerdos de la junta, ni la regulación estatutaria de la adquisición y pérdida de la condición de miembro (que, de facto limita la posibilidad de que alguien se convierta en miembro, simplemente, adquiriendo la participación de otro socio) puede considerarse como un ‘pacto en contrario’ de la transmisibilidad. Perdices no piensa así. Cree que las acciones son cosas y que a su transmisión se aplican las reglas de transmisión de la propiedad y, en relación con las no incorporadas y las participaciones, las reglas de la cesión de créditos, incluyendo, naturalmente, el artículo 1112. Añade que
las acciones son una creación estatutaria, y la ley de sociedades, como el propio Código Civil en su artículo 1112, permite que los socios las creen y configuren con una cesibilidad limitada. Puesto que los estatutos crean las acciones, es en los estatutos donde se han de prever las restricciones a su transmisibilidad, si se quiere que sean oponibles frente a todos y en particular frente a la sociedad…. La técnica o modo de hacerlo es precisamente la propia del Código Civil: la de someter la transmisión pretendida a la autorización del beneficiario de la restricción (art. 1112 CC), paradigmáticamente, a la autorización de la propia sociedad emisora. No en vano ese es el modelo restrictivo legal de las sociedades de capital vigente recogido en exclusiva en los artículos 107 y 123 de la Ley de Sociedades de Capital y en el artículo 88 del mismo texto para la transmisión de acciones con prestaciones accesorias
Hay mucho que pensar sobre este párrafo.
La acción como derecho compuesto
Para entender lo que se explica en este apartado, conviene reproducir lo que dice Alexander Wilhelm, Das Recht der Gesamthand im 21.Jahrhundert, 2021, pp 38-39 respecto a la discusión alemana sobre la «naturaleza jurídica de la membrecía o parte de socio» en el caso de las sociedades de personas lo que, a los efectos que interesan aquí vale también para la acción. Dice Wilhelm que, si se reconoce a la sociedad colectiva o civil como titular del patrimonio social (Rechtsträger) y no a los socios directamente, eso significa que los bienes singulares y los derechos que componen el patrimonio son propiedad/titularidad de la sociedad, no de los socios en régimen de copropiedad. De una forma alambicada, la doctrina explica que «el concepto ‘participación’… expresa la idea de que los socios, – conjuntamente con sus consocios – constituyen en sujeto jurídico (titular de derechos y obligaciones) a la sociedad. (Stattdessen ist der Begriff „Anteil»… heute nur noch ein Ausdruck dafür, dass der Gesellschafter durch seine Beteiligung – gemeinsam mit seinen Mitgesellschaftern – die Gesellschaft als Rechtsträgerin konstituiert). Wilhelm explica la metáfora de Wiedemann que comparaba la sociedad de personas con una rueda de una bicicleta cuyos radios conectan a los socios individuales con el eje central y la llanta serían los socios pero esta vez concebidos conjuntamente. El derecho del que es titular cada socio es un derecho compuesto por un conjunto de pretensiones patrimoniales que pueden hacer valer por su condición de socios (a través del radio) y que incluyen la participación en beneficios y la cuota de liquidación. A ellos se añaden los derechos de participación en el gobierno de la sociedad que la ley y los estatutos atribuyen a los socios. Además pueden existir, excepcionalmente, acciones y derechos que unos socios pueden ejercer frente a otros socios… el socio no puede transferir estas pretensiones y derechos a un tercero de forma singular (la llamada prohibición de escisión de la posición de socio)… y en conjunto se califican como ‘otro derecho subjetivo’ en el sentido de lo §§ 823 párr. 1, 1004 BGB y se denominan membrecía».
En primer lugar, es cierto que los estatutos crean las acciones, pero eso es así porque las acciones representan posiciones de socio (miembro, ya que la SA es una corporación), las acciones son el medio de individualizar, en el caso de la SA, la posición de socio. En una SA – y en esto igual en la SL – hay una posición de socio por cada acción o participación. Eso no ocurre en las sociedades de personas.
La acción es, pues, un derecho compuesto. Es un derecho patrimonial (derecho a reclamar una parte alícuota del patrimonio social vía dividendos o cuota de liquidación) y es un derecho de participación. El derecho de participación es accesorio del derecho patrimonial (no así en la asociación), es decir, se reconoce al accionista derecho a participar en la formación de la voluntad de la corporación a través de sus órganos como la forma idónea de contribuir al fin común y de proteger los derechos patrimoniales que ostenta en virtud de su condición de socio (art. 1665 CC).
Cuando un accionista ‘vende’ su acción, transmite su derecho patrimonial y a esa cesión se aplica el 1112 CC. Es decir, el socio-vendedor puede incluir un pacto de non cedendo que limitaría la posibilidad de que el adquirente, a su vez, ceda el derecho a un tercero. Pero, además, el efecto natural de tal cesión es que se produce un cambio de socio, esto es, la sustitución del vendedor por el comprador de la acción como miembro de la corporación con derecho a participar en la formación de la voluntad de ésta. Y este ‘cambio de socio’ no depende de que se den los elementos del supuesto de hecho de la cesión de créditos (mero acuerdo) o de la transmisión de la propiedad de una cosa (título y modo + poder de disposición del transmitente, art. 609 CC). Depende enteramente de lo que digan los estatutos. Así lo exige el respeto al derecho de autoorganización de las corporaciones, concreción del derecho a la autonomía privada (art. 10 CE) en relación con el derecho de asociación (art. 22 CE).
Esto se traduce en que el derecho patrimonial puede ‘circular’ al margen de la condición de socio. Nada impide a un accionista ceder sus derechos patrimoniales a un tercero sin atender a la restricciones estatutarias a la transmisibilidad. La cesión de los créditos futuros es perfectamente lícita y, respecto de la misma, la sociedad es, efectivamente, un tercero y no podría oponerse. Nacerá en cabeza del adquirente el derecho al dividendo y, eventualmente, el derecho a la cuota de liquidación. El caso inverso no es posible. No se puede ceder el derecho de voto al margen de la acción porque el derecho de participación es, como he dicho, accesorio. Por eso es tan endiabladamente difícil la cuestión de la indivisibilidad de la condición de socio y el alcance de la prohibición de escindir la acción.
De modo que si el accionista pretende ceder no solo su derecho patrimonial, sino también su derecho de participación, ahí está enteramente en manos de la sociedad/corporación que puede decidir al respecto y por mayoría lo que tenga por conveniente.
Y, del mismo modo, el establecimiento en los estatutos de una restricción a la transmisibilidad consistente en (exigir la autorización de la sociedad o en) reconocer un derecho de adquisición preferente a los demás accionistas (o a la sociedad) no debe verse como la atribución de un derecho subjetivo de carácter patrimonial a favor de (¿la junta o el consejo de administración en el caso de la autorización?) los demás socios. Debe verse como un requisito de acceso a la corporación o de adquisición de la condición de socio.
Perdices y los autores que opinan como él consideran que puede suprimirse por mayoría el derecho de adquisición preferente que tiene como beneficiaria a la sociedad, de forma que no estoy atribuyendo a estos autores la equiparación de ambos supuestos.
Los derechos de adquisición preferente reconocidos a todos los socios y a cargo de todos los socios no son derechos subjetivos
Perdices nos enseñó que el derecho de adquisición preferente es homogéneo con la autorización. Solo cambia quién ha de autorizar y cómo expresa su voluntad de autorizar o de denegar la autorización. Perdices nos ha enseñado – siguiendo los pasos de Girón – que si los estatutos reconocen un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios o a favor de la sociedad, en realidad, están reconociendo a los beneficiarios el derecho a denegar la autorización solo que, si desean denegarla, han de adquirir ellos mismos las acciones.
Con ello, cada socio tenía entonces la facultad de denegar la autorización, pero sólo a través del ejercicio de su derecho de adquisición preferente: así, comprando se denegaba la autorización; no comprando, se concedía. De esta manera, en todo caso habría una transmisión, fuera al tercero si ningún socio ejercitaba su derecho o fuera al socio o socios que ejercitaban su derecho de adquisición, con lo que el socio vendedor siempre lograría transmitir
Podría demostrarse – Girón dice que el accionista que quiere denegar la autorización está obligado a comprar «a un precio fijado de manera imparcial» – que el valor del derecho de adquisición cuyos beneficiarios y ‘soportadores’ son todos los socios es, ex ante, igual a cero, esto es, que carece de valor patrimonial per se. En efecto, si todos los socios son beneficiarios y todos están sometidos al mismo derecho de adquisición, el valor ‘neto’ que añade a cada acción el derecho es, ex ante, cero y nadie pagaría una prima a cambio de que se le atribuyera tal derecho si ha de conceder el mismo derecho a los demás sobre su acción. El mayor valor que adquieren todas las acciones cuando se incluye una restricción a la transmisibilidad semejante deriva de que poder impedir la entrada de extraños en el círculo social o la alteración de la participación de cada socio en la compañía aumenta el valor de ésta si los socios se eligieron unos a otros (intuitu personae). De ahí que no creo que tenga razón Perdices cuando dice que estos derechos de adquisición tienen una «función positiva o adquisitiva» en sentido económico porque va unida a una obligación de preferir a los otros socios cuando uno quiere vender. ¿Hablaríamos de una «función negativa o enajenadora» para describir la obligación del accionista de preferir a sus consocios cuando quiere vender? Solo tiene la función que Perdices llama una función negativa o de control.
En definitiva, este derecho estatutario es un elemento o contenido de la condición de socio – miembro de la corporación y tal condición (qué derechos y deberes tienen los miembros de la corporación) viene determinada por los estatutos que, naturalmente, pueden modificarse por mayoría con todas las restricciones bien conocidas (prohibición de abuso de derecho, respeto por la igualdad de trato…).
Por eso he dicho en otro lugar que sólo cuando el derecho de adquisición preferente se configure como un privilegio (es decir, como parte del contenido patrimonial de la acción) será necesario el consentimiento del accionista para privarle de él. Porque, en tal caso, es seguro que tal privilegio tiene un valor patrimonial que se reflejará en el distinto valor de su acción respecto de las demás si el privilegio está vinculado a la titularidad de la acción y podrá considerarse como un derecho subjetivo.
Las cláusulas de rescate
Este análisis de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad ‘funciona’ también en relación con las llamadas ‘cláusulas de rescate’ cuando el cambio de socios resulta de un proceso de sucesión (fallece el socio y las acciones pasan a su heredero). Me parece artificial decir que estamos ante
«un derecho de opción de compra: aceptada la herencia, el heredero de una acción vinculada la adquiere sin solución de continuidad de su causante (arts. 657 y 661 CC), y sólo cuando aquél solicita en tanto que socio su legitimación, la sociedad o los otros socios pueden obligarle a vender esa acción ejercitando un auténtico derecho de opción de compra del que resultará su exclusión de la sociedad»
y, por tanto, que hay dos transmisiones (del fallecido al heredero y de éste al beneficiario del derecho de rescate). Si hay dos transmisiones, ¿habrá que pagar dos veces el impuesto correspondiente? ¿la sociedad no puede ejercer el derecho de rescate desde el mismo instante que se abra la sucesión? ¿ha de esperar a que se adjudiquen las acciones al heredero – o a uno de los herederos – para «excluirlo» de la sociedad? ¿No es preferible entender que la transmisión del derecho patrimonial (el valor de las acciones) se produce por efecto de la sucesión pero que la condición de socio solo se transmite si no se ejerce por el beneficiario el derecho de rescate?
El ejercicio del derecho de adquisición preferente y el interés social
No me parece una objeción de calado afirmar que el derecho de adquisición permite a cualquier accionista beneficiario
por sí mismo impedir la entrada de un tercero o expulsar al heredero o rematante, por conveniente que aquellos sean para la sociedad… al ejercitar derechos propios, el interés social no prevalece frente al interés del socio reconocido por la sociedad. Se trata de derechos, y sobre esto no hay cuestión, exquisitamente subjetivos, que el socio ejercita sin justificación en aras de su propio interés
Obsérvese que si la sociedad incluye en sus estatutos el derecho de adquisición preferente a favor de todos y cada uno de los demás socios, están definiendo, con carácter general y anticipado, cuál es el interés social en relación con el cambio de socios y se remite, no a la mayoría como es la regla general, sino a cada uno de los socios pero, para asegurar que éstos actúan con los incentivos correctos, no les permite simplemente denegar la autorización sino que les obliga a adquirir ellos mismos las acciones.
Por tanto, no procede examinar si el ejercicio singular del derecho de adquisición preferente en cada transmisión es conforme o no con el interés social. De que sea conforme con el interés social se ‘encarga’ como he dicho, el deber de pagar «un precio fijado de manera imparcial«.
Si los socios creen que el interés social exige no sólo impedir la entrada de extraños sino mantener intactas las proporciones en el reparto del capital social entre los actuales socios, pondrán como beneficiario del derecho de adquisición a la sociedad, no a los socios. Los estatutos que establecen un derecho de adquisición a favor de todos los demás socios, pues, no «van más allá de establecer una… restricción». Simplemente, remiten a los socios su enforcement porque serán los socios los que deberán pagar al socio que quiere transmitir al tercero el valor de su participación.
En definitiva, el argumento del interés social habla a favor de permitir la supresión del derecho de adquisición preferente por mayoría. En efecto, si la mayoría ‘define’ el interés social en una corporación societaria y la mayoría considera que el derecho de adquisición preferente incluido en los estatutos ya no ‘sirve’ al interés social, ¿por qué no ha de poder suprimirlo?
La analogía con la prestación accesoria
no me parece acertada. A lo que es análoga es al caso del reconocimiento de un derecho de adquisición como un privilegio, esto es, a un socio singular (sobre el que no pesa, naturalmente, la correspondiente obligación de dar preferencia a sus consocios cuando es él el que quiere transmitir). Por tanto, la ausencia de una disposición semejante al art. 89 LSC para las cláusulas limitativas de la transmisibilidad no es un olvido del legislador.
En fin, las cláusulas de drag along y tag along
son privilegios contractuales. No pueden reconocerse a todos los socios por igual dada su función jurídica y económica. Y aumentan el valor de las acciones que hacen saltar el derecho a arrastrar a los demás o de las que disfrutan del derecho de acompañamiento en distinta medida. No forman parte, pues, de la regulación corporativa de la condición de socio.
Foto: Pedro Fraile
Buena entrada, porque siempre gusta ver un buen partido entre dos grandes equipos (en este caso el Prof. Alfaro y el Prof. Perdices), que me atrevo a comentar aunque yo sea el Alcoyano porque, como dice el autor, lo importante es pasarlo bien. El Prof. Alfaro, según yo interpreto, expone, en resumidas cuentas, que dado que el put y el call, por así llamarlos, del accionista se cancelan entre sí, desaparece el derecho patrimonial (que necesita consentimiento) y queda el corporativo (que necesita únicamente mayoría). Pero yo creo que la utilidad patrimonial del call (poder comprar al que vende) es… Ver más »