Por Norberto J. de la Mata

 

 

El profesor Javier Álvarez acaba de publicar un artículo (Estudios penales y criminológicos, 2020, 40) en el que acepta la legalidad de la declaración del estado de alarma, cuestiona que el mismo permita las medidas de “suspensión” de libertad que se han decretado y apuesta por el estado de excepción. Creo que se pueden compartir los dos primeros planteamientos, pero, en mi opinión, no así el tercero.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución española, regula los estados de alarma y de excepción (también el de sitio) y establece en su artículo 2 que el Gobierno podrá declarar el estado de alarma cuando se produzcan “[…] crisis sanitarias, tales como epidemias […]”. Nada hay que objetar por tanto, en este aspecto, ni al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ni a los que tienen su causa en él.

Ahora bien, lo que permite el estado de alarma es únicamente la “restricción del ejercicio de derechos fundamentales” no su suspensión (STC 83/2016). Téngase en cuenta que el artículo 55.1 de la Constitución señala que los derechos de libertad, seguridad, circulación, reunión, etc. (todos los concernidos por las previsiones del artículo 116) sólo pueden ser “suspendidos” cuando se acuerda la declaración del estado de excepción o de sitio, no cuando se acuerda la declaración del estado de alama.

¿Se ha suspendido el derecho de libertad de movimientos o se ha restringido? ¿Se ha afectado el contenido “esencial” del derecho a la libertad o no”. Parece que sí. Aunque el Decreto aluda a “limitaciones de la libertad de circulación de personas” sin duda estamos ante algo más que eso. Porque lo que el Decreto hace es prohibir con carácter general para la mayoría de la población dicha circulación, con excepciones muy tasadas obligadas por mera supervivencia, Pero, es importante insistir en ello, con una prohibición general -eso es el confinamiento- y con una prohibición sometida a responsabilidad administrativa. Si el confinamiento no es suspensión ¿qué implicaría la suspensión? ¿no poder ni siquiera acudir a urgencias, a comprar alimentos o medicamentos? No puede afirmarse que sólo se restringe un derecho cuando el mismo no permite desarrollar ni siquiera su contenido mínimo más esencial (y esto es doctrina constitucional reiterada).

Y si estamos ante una suspensión del derecho a la libre circulación, que sí la permite la declaración del estado de excepción, ¿estamos en una situación que permita ésta? Sí si está alterado gravemente el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad (entre otras de las razones que enumera el artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981) vinculando éste a aspectos de orden público, que es a lo que se refiere el precepto, dado el tenor de su último inciso. La cuestión es si la situación sanitaria actual, el desbordamiento de hospitales, las altas tasas de contagio implican una alteración de orden público que haya que salvaguardar impidiendo la salida a la calle de personas no contagiadas. Si la respuesta es que sí, cabrá el estado de excepción (por supuesto, también el de alarma), pero sólo en este caso será posible la privación absoluta de la libertad de circulación, por lo menos para esa gran mayoría de la población “no excepcionada” (no personal de sanidad, seguridad del estado, periodistas…, “servicios esenciales”).

¿Estamos por tanto en situación de excepción? Es cuestionable. Máxime cuando la regulación del estado de alarma explica con claridad que una de las situaciones que permite éste (y no el de excepción) es específicamente la de las “crisis sanitarias, tales como epidemias”. Y si la situación es de alarma, como correctamente ha entendido el Gobierno, lo que procede son la adopción de medidas que le son consustanciales a ésta, no a la excepción, esto es la restricción y no la suspensión del derecho a la libertad de circulación, que habría que especificar de modo puntual en qué términos pretende desarrollarse, sin que la población mayoritaria vea que en modo alguno puede ejercer ya (aun limitadamente) ese derecho. Y no bastará con señalar que hay colectivos que no están afectados por el mismo (por desarrollar servicios esenciales o tener perro, que ser, lo mismo no es) sino que habrá que especificar qué ámbitos del derecho de circulación se restringen dada la situación “de alarma”: prohibición de acudir a determinados lugares concurridos, prohibición de desplazamientos a media y larga distancia, prohibición de lo que fuere. Cuando la prohibición lo es de circular, de salir de casa, esto no es una restricción sino una suspensión del derecho.

Hay que ser muy pulcros con esto, máxime si la sanción administrativa prevista por el Decreto pretende convertirse en delito de desobediencia (y empieza a habar ya alguna sentencia al respecto) cuando las fuerzas y cuerpos de seguridad detectan un segundo o tercer incumplimiento del mismo tras una primera previa advertencia.

Y es en estos momentos, momentos de crisis, momentos de tragedia, cuando ha de hacerse el juicio de cumplimiento democrático del legislador (o, en este caso, del Gobierno).  Y hay que hacer estas reflexiones ahora, antes de que se adopten decisiones (intervenciones telefónicas indiscriminadas, implementación obligatoria de apps con geolocalizadores de control de movimientos, internamientos forzosos para personas contagiadas asintomáticas). Cuidado. Sobre todo, insisto, si de una norma administrativa surge la posibilidad -aunque no vía ley orgánica- de una responsabilidad penal con incluso privación, no ya restricción ni suspensión, de libertad.


Foto: Mercedes López Ordiales

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