Por Fernando Pantaleón

 

La “doctrina Kásler” y las cláusulas accesorias; con un excurso sobre el artículo 1.2 de la Directiva 93/13

 

En la anterior entrega de esta entrada, dejé escrito que, aunque la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2014, Kásler, contempló una cláusula abusiva que definía el objeto principal del contrato, en el sentido que dicha expresión tiene en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la posterior Sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja, y el Auto de 11 de junio de 2015, BBVA, contemplaron cláusulas abusivas accesorias. Continuaré mi exposición ciñéndola, en esta entrega, a dicha categoría de cláusulas.

Lo normal, cuando se trata de contratos legalmente típicos, es que las materias objeto de las cláusulas accesorias tengan una regulación legal aplicable en defecto de pacto, o salvo pacto en contrario; o, en ocasiones, de naturaleza imperativa. Es, cabalmente, la regulación a que se refiere el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13 cuando, en la versión española de la misma, reza como sigue:

Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales y reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales […] donde los Estados miembros de la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

Sin embargo, al objeto de evitar que el calificativo “imperativas” nos confunda, hay que transcribir de inmediato el decimotercer Considerando de la propia Directiva:

Considerando que se supone que las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que, por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros de la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión disposiciones legales o reglamentarias imperativas que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

Ni que decirse tiene que el “sometidos” de la versión española del artículo 1.2 debe ser “sometidas”, ya que el sujeto de la oración es el femenino “Las cláusulas contractuales”; de ningún modo, el masculino “los principios”. Además, el adjetivo “imperativas” genera confusión (quizás habría sido preferible la expresión “normas legales o reglamentarias”, denominando “normas” sin más a las “mandatory provisions” de la versión inglesa de la Directiva), puesto que, en la terminología jurídica usual entre nosotros, se contraponen las normas imperativas a las normas dispositivas o de Derecho dispositivo, mientras que las palabras finales del Considerando 13 dejan claro que no es así en la Directiva 93/13. La Abogada General Kokott lo ha explicado muy bien hace unos días, con referencias a la jurisprudencia del TJUE, en los apartados 32 a 35 de sus Conclusiones de 19 de marzo de 2020 en el Asunto C-81/19, NG, OH (cfr. también los apartados 50 a 54 de la flamante Sentencia de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa). Además, en los siguientes apartados 36 a 47 de aquellas Conclusiones, podrá hallar el lector un acertado resumen, también con referencias jurisprudenciales, del modo en el que el Tribunal Europeo ha mantenido una interpretación restrictiva de esa excepción al ámbito de aplicación de la Directiva 93/13: especialmente, excluyendo aquellas disposiciones de los Derechos nacionales en las que el correspondiente legislador no haya querido, al promulgarlas, “establecer un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes del tipo de contrato de que se trate”. Una idea inteligente para desactivar la suposición o presunción expresada en la frase inicial del Considerando 13, arriba transcrito, en ciertos casos en que la disposición legal o reglamentaria de que se trata demuestra, a todas luces, que el legislador nacional que la promulgó no amaba a los consumidores.

El apasionante tema que acabo de sugerir –hasta qué punto el TJUE puede utilizar o está utilizando la Directiva 93/13 para controlar a los legisladores nacionales en materia de derechos y obligaciones derivados de contratos entre empresarios y consumidores– no es, sin embargo, objeto de esta entrada. Lo que aquí interesa destacar es lo siguiente:

Es indudable que las disposiciones supletorias de los Derechos nacionales a las que nos venimos refiriendo constituyen la mejor referencia para realizar el juicio de abusividad conforme a los parámetros del artículo 3.1 de la Directiva, puesto que hay que suponer que los legisladores nacionales dictan normas que no causan el “desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” al que aquel precepto se refiere. El Tribunal de Justicia lo ha explicado bien, por ejemplo, en el apartado 59 de su Sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus:

“[P]ara determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional vigente […]”.

Así las cosas, ¿no es lo coherente acudir a la correspondiente disposición supletoria del Derecho nacional para integrar la laguna del contrato generada por la supresión de (el tener por no puesta) una cláusula accesoria abusiva? Me permito transcribir y destacar unos párrafos ciertamente elocuentes:

“[D]e ello no se sigue que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que […] el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional.

Por el contrario, la sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de esa clase, que se presume no contiene cláusulas abusivas, según expresa el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, está plenamente justificada por la finalidad de la Directiva 93/13 […].

En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda reestablecer la igualdad entre éstas […]”.

Si ahora le digo al amable lector que las frases que acabo de transcribir están tomadas de los apartados 80 a 82 de la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, ¿estará de acuerdo conmigo en que la extensión de la doctrina Kásler a las cláusulas abusivas accesorias fue una decisión totalmente errónea del Tribunal de Justicia: con ese punto de esquizofrenia al que conduce pretender, al mismo tiempo, reequilibrar los derechos y las obligaciones de las partes de un contrato, y castigar a una de ellas por predisponer la cláusula causante del importante desequilibro inicial?

 

La “doctrina Kásler”, las cláusulas accesorias y nuestro Tribunal Supremo

 

Terminaba yo la primera entrega de esta entrada afirmando que, antes de las Sentencias 101, 105, 106 y 107 de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo jamás había decidido efectivamente de conformidad con la doctrina Kásler en un caso en el que la cláusula no negociada individualmente declarada abusiva fuera una cláusula accesoria. Quiero decir que esa Excma. Sala nunca había llegado, antes, a la solución que habría exigido la “doctrina Kásler” aplicada en todo su rigor. Es hora de demostrarlo.

 

Cláusula penal (Sentencias 214/2014, de 15 de abril, y 213/2014, de 21 de abril):

 

Esas dos Sentencias resolvieron, finalmente, un caso idéntico en lo esencial: un contrato de compraventa de vivienda, que incluía una cláusula que facultaba a la vendedora, si el comprador incumplía la obligación de otorgar la correspondiente escritura pública, para resolver el contrato con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador como anticipos del precio; para lo cual, la vendedora podría retener el primer y, en su caso, el segundo pago “en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora”. La parte compradora incumplió, y la vendedora resolvió el contrato y le comunicó que hacía suya la cantidad entregada hasta ese momento. La parte compradora aceptó la resolución; pero presentó una demanda contra la vendedora pidiendo que la cláusula penal se declarase abusiva y la restitución de dicha cantidad. En el curso del proceso, la demandada probó que el incumplimiento resolutorio de la parte actora le había causado perjuicios en una cuantía mayor que la que esta le reclamaba, porque había tenido que volver a vender la vivienda a un tercero por un precio bastante inferior y con nuevos gastos.

Las dos referidas Sentencias del Pleno la Sala Primera del Tribunal Supremo confirmaron la de la respectiva por la Audiencia Provincial, desestimatoria de la demanda, en esencia con la argumentación siguiente:

“[E]sta cláusula [la cláusula penal] no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente [cf. el hoy artículo 85.6 TRLGDCU].

Esta previsión legal implica que, cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y, por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

En el supuesto objeto del recurso se practicó prueba sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los compradores supuso para el vendedor, y de esa prueba resultó que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por POLARIS WORLD, porque la cuantía de estos superaba incluso la cantidad que la promotora podía retener en aplicación de la estipulación cuestionada”.

Cuatro Magistrados de la Excma. Sala formularon Voto Particular, discrepando, no de que el recurso de casación se desestimase, sino de que la cláusula penal no se hubiera declarado abusiva. Y una de las razones que, con referencia a las Sentencias del TJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013, señalaron en tal sentido –que “tanto la apreciación del desequilibrio importante, atendidas las normas aplicables en Derecho nacional, como las circunstancias del caso concreto, atendibles cuando se aplica la cláusula general de abusividad (artículo 83.2 [TRLGDCU], deben valorarse conforme a la reglamentación contractual predispuesta en el momento de la celebración del contrato– es ciertamente correcta. Como el Tribunal de Justicia declaró en los apartados 53 a 55 de su Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc:

“[E]l órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el desequilibrio importante que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe examinase únicamente en el momento de la celebración del contrato.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C?348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato”.

A la luz de tal doctrina, hay seguramente que coincidir con el Voto Particular en que la cláusula penal contemplada era abusiva, pues, al tiempo de contratar, era obviamente posible que llegara a suponer la imposición una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor comprador; y, más desproporcionadamente, cuanto mayor parte de su obligación de pago del precio hubiera llegado aquél a cumplir anticipadamente. Pero se preguntará el lector: ¿Cómo llegaron los cuatro Magistrados discrepantes a la misma conclusión, desestimatoria del recurso de casación, que los integrantes de la mayoría? Y resulta espectacular transcribir lo que aquellos declararon al respecto:

“En virtud de todo lo razonado anteriormente, y alcanzando el mismo resultado práctico de justicia material, el recurso interpuesto debió haber sido estimado parcialmente en relación al motivo primero, con la consiguiente declaración de abusividad de la cláusula objeto de la litis. No obstante, de cara al necesario enjuiciamiento de aclaración o integración de la eficacia resultante del contrato subsistente, tras la declaración de abusividad y nulidad de dicha cláusula, procede la desestimación del segundo motivo planteado y la confirmación de la sentencia recurrida respecto a las cantidades retenidas por la vendedora predisponente, en la medida en que dicha retención queda justificada por la fundamentación técnica del contenido indemnizatorio que ha resultado probado y pertinente en orden al incumplimiento contractual imputable a los compradores cristalizado en la injustificada resolución unilateral del contrato; sin que ello suponga integración o moderación alguna de la cláusula ya declarada abusiva.

Planos claramente diferenciables que esta Sala ya ha delimitado correctamente (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 y 9 de mayo de 2013, núm. 241/2013), y que la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado en la STUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, en donde se permite la aclaración o integración del contrato resultante inclusive cuando del control de trasparencia quede afectado un elemento esencial del contrato, en los siguientes términos:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional”.

Las conclusiones que cabe obtener de la citada Sentencia, en línea con la argumentación metodológica expuesta, resultan ya innegables y no pueden ser ignoradas; a modo de síntesis caben destacar las siguientes: a) En primer término, se reitera y resalta la procedencia y compatibilidad del plano de integración del contrato subsistente, inclusive aun afectándose un elemento esencial del contrato si su nulidad deriva del control de transparencia. b) En segundo término, debe señalarse que esta razón de proceder a la integración del contrato subsistente, así manifestada, resulta aplicable, con mayor fundamento si cabe, cuando la cláusula en cuestión, ya por abusividad o por transparencia, no incurra en el elemento esencial o principal del contrato, supuesto del presente caso. c) En tercer término, cabe puntualizar que el posible argumento diferenciador del alcance de la STJUE, esto es, que solo resulta aplicable a las cláusulas esenciales o principales y no así a las accesorias, carece de fundamentación técnica suficiente pues se justificaría en una mera interpretación literalista de la Sentencia citada. Por el contrario, debe sostenerse su interpretación sistemática que viene marcada, entre otros extremos, por: i) La propia teoría general del contrato en orden al tratamiento orgánico de los regímenes de ineficacia contractual y, en su caso, de integración contractual; ii) La naturaleza y función de los controles establecidos en orden a purgar o limpiar las deficiencias observadas en el marco de la reglamentación predispuesta, de cara a que la integración resultante del contrato siga siendo útil para los intereses del adherente o para mejorar la calidad de este ámbito de la contratación; iii) La aplicación del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos que atiende, en su conjunto, a la eficacia del contrato celebrado”.

Quien me haya acompañado hasta aquí no podrá creer lo que acaba de leer en el voto particular: la integración de la laguna del contrato que habría causado la supresión de la cláusula penal abusiva con las disposiciones supletorias del Derecho nacional, que serían aquí, obviamente, las normas de los artículos 1101 a 1107 CC, se quiso justificar con una referencia a la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler!

Pero, seguramente, los Magistrados que dictaron la resolución mayoritaria entendieron que dicha Sentencia del Tribunal de Justicia sólo permitía la integración del contrato con las disposiciones supletorias del Derecho nacional, cuando aquel no pudiera subsistir sin la cláusula abusiva y su anulación total dejase expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Y, asumiendo que no era este el caso de autos, puesto que el contrato de compraventa había quedado ya resuelto sin discrepancia, prefirieron la solución de no declarar abusiva la cláusula penal a la de dejar sin indemnización alguna a la vendedora: de no condenarla a restituir la cantidad recibida de la parte compradora y luego demandante. No declarar la cláusula abusiva, pero –se notará– imponiendo a la vendedora predisponente la carga de probar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, para demostrar la proporcionalidad (ex post) de la cláusula penal, privándola así de uno de los beneficios propios de ese tipo de cláusulas. A la postre, el resultado al que habría conducido el declararla abusiva; integrar la laguna del contrato con los artículos 1101 a 1107 CC; y declarar la compensación judicial de lo recíprocamente debido.

La “doctrina Kásler” había empezado a provocar que la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo tuviera que ingeniárselas para evitar sus consecuencias.

 

Cláusula de intereses de demora (Sentencia 265/2015, de 22 de abril, y su progenie)

 

La mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las Sentencias 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero y 364/2016, de 3 de junio, estableció la consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de las cláusulas sobre los intereses moratorios a pagar por el prestatario consumidor por impago de cuotas de un préstamo personal; y la misma consecuencia jurídica se extendió posteriormente a los préstamos hipotecarios. Y ello, tras haber declarado abusivas, en uno y otro caso, las cláusulas (no negociadas individualmente) que fijaran un tipo de interés de demora que superase el tipo de interés remuneratorio del préstamo en más de dos puntos porcentuales.

En la segunda de esas Sentencias, la Excma. Sala Primera, tras una cuidadosa exposición de la doctrina general del Tribunal de Justicia sobre la consecuencia jurídica de declarar una cláusula contractual abusiva, se pronunció en los siguientes términos:

“La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE.

La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio. En unas ocasiones la redacción literal de la cláusula prevé esa adición, al establecer que el interés de demora consistirá en el que resulte de incrementar en “x” puntos porcentuales el interés remuneratorio, y en otras ocasiones se prevé simplemente que el interés de demora se devengará a un determinado tipo porcentual. Pero tanto en uno como en otro caso, el análisis de la función y finalidad de dicha cláusula lleva a la conclusión de que con ella se persigue incrementar en un determinado porcentaje el interés remuneratorio para que, además de retribuirse la disponibilidad del dinero por parte del prestatario, función que cumple el interés remuneratorio, se le disuada de incurrir en retraso en el cumplimiento del calendario de amortización del préstamo e indemnice al prestamista los daños y perjuicios que le provocan tal retraso.

En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora consiste en la adición de más de quince puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, consideramos que suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, teniendo en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, en caso de demora, suponía una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones (art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo o incremento sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”) ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

También a este respecto procede confirmar la doctrina sentada en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril”.

Importa señalar que, en esa precedente Sentencia, se había declarado también que:

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado”.

Es claro, en mi opinión, que la aplicación de la “doctrina Kásler” al grupo de casos que nos ocupa habría debido conducir a la consecuencia jurídica: interés moratorio igual a cero. Tan claro, como debió serlo para la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo que no podía acoger una solución tan aberrante, que incentivaría de manera temeraria los incumplimientos de los prestatarios; ni podía desacatar abiertamente aquella doctrina del Tribunal de Justicia.

Y, así las cosas, optó por la muy ingeniosa argumentación y solución arriba expuesta, a pesar de la dosis de contradicción interna que comporta: ¿Se suprime completamente la cláusula abusiva, o se elimina sólo su parte abusiva: el recargo o incremento sobre el interés remuneratorio válidamente pactado? ¿Por qué todo el incremento, y no sólo el que exceda del 2 %, si este exceso no es abusivo? Y a pesar, sobre todo, de algo que no cabe cuestionar razonablemente: que un préstamo vencido anticipadamente no puede seguir devengando intereses remuneratorios, como tampoco las cuotas del mismo ya vencidas e impagadas, puesto que dichos intereses remuneran lo que el prestatario ya ha perdido: la facultad del prestatario de disponer del dinero prestado, que se pierde cuando está ya obligado a devolverlo al prestamista. Parece obvio que la única manera razonable de entender la doctrina establecida en la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 265/2015 y su progenie es la de que se devengarán intereses de demora a un tipo igual al tipo de los intereses remuneratorios del mismo préstamo.

En la entrada titulada De nuevo sobre los intereses moratorios abusivos en los contratos de préstamo que publiqué en este Almacén de Derecho el 26 de septiembre de 2018, dejé escrito al respecto:

Me atrevo a imaginar que la Sala Primera del Tribunal Supremo habría preferido, ya en su inicial Sentencia 265/2015, de 22 de abril:

(a) Asumir la procedencia de integrar la laguna del contrato generada por tener por no puesta la condición general abusiva sobre intereses de demora; pero sin practicar, claro es, una “reducción conservadora de la validez” de esa cláusula: lo que excluye la solución “interés de demora = interés remuneratorio más dos puntos porcentuales”.

(b) Preferir para integrar dicha laguna, por razones prácticas evidentes, una solución de liquidación a forfait; en lugar de acudir al efecto a las reglas generales de determinación de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de cualquier obligación contractual.

(c) Y considerando la solución “interés de demora = interés remuneratorio” preferible a la solución “interés de demora = interés legal”, por corresponder aquélla mejor a lo que razonablemente habrían pactado al respecto prestamista y prestatario actuando ambos de manera leal y equitativa: 

(d) O bien, integrar la referida laguna con la norma del artículo 1108 CC, interpretando sus expresiones “intereses convenidos” y “a falta de convenio” en el sentido de que no requieren que los intereses estén convenidos específicamente como moratorios: que, para excluir la aplicación subsidiaria del “interés legal”, basta que exista convenio sobre los intereses remuneratorios.

(e) O bien, acudir a tal efecto a la interpretación integradora del contrato, aceptando su aplicabilidad en este ámbito, y con preferencia a las normas de Derecho dispositivo. Una preferencia que, con carácter general, bien puede deducirse del artículo 1287 CC: los usos de los negocios sirven para suplir, en los contratos, la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

(f) Para llegar, por una vía u otra, a cubrir la laguna del contrato con una solución análoga a la usual, en la jurisprudencia, para los casos de retraso del arrendatario en restituir al arrendador la cosa dada en arrendamiento tras la terminación del contrato: aquel debe pagar a este una indemnización igual a la resultante de aplicar la renta pactada al tiempo de demora en la restitución [cf. por ejemplo las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 301/2008, de 8 de mayo, y 167/2012, de 16 de marzo]. En sentido económico, el préstamo no es sino el arrendamiento de un capital”.

Quiero pensar que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera preferido fundamentar así su sentencia 265/2015 (véase la entrada “Más sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de intereses moratorios”, que publique en este sitio el 7 de julio de 2015). Pero, claro está, no podía hacerlo sin contravenir frontalmente la “doctrina Kásler” y desobedecer con ello el mandato del apartado 1 del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y a la postre, todo acabó bien: el Tribunal de Justicia avaló la referida jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco Santander. Me remito a lo que escribí, también a ese respecto, en mi entrada de 26 de septiembre de 2018 en este Almacén de Derecho.

 

Cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario (Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero)

 

Procede comenzar con ciertas premisas en las que no es momento de detenerse:

(i) Como regla absolutamente general, los contratos de préstamo que se celebran en la práctica son (no sólo contratos en los que el prestatario se obliga a pagar al prestamista intereses remuneratorios, como contraprestación de la facultad de disponer del capital prestado, mostrando lo absurdo de la “gratuidad natural” del préstamo, tanto civil como mercantil, que proclaman las normas dispositivas de los artículos 1755 CC y 314 CCom, sino también) contratos bilaterales o sinalagmáticos: que pueden, por tanto, resolverse por incumplimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 CC y en la jurisprudencia que lo interpreta y aplica. La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 432/2018, de 11 de junio, lo ha dejado definitivamente establecido; pero era ya opinión dominante entre los juristas españoles más autorizados.

(ii) Bien sentado lo anterior, y generalmente abandonada la muy insensata idea de que la consecuencia jurídica propia de la resolución por incumplimiento de un contrato es que todo venga a quedar, retroactivamente o ex tunc, como si el contrato nunca hubiera existido (su consecuencia jurídica propia es que la relación contractual se transforma en una relación de liquidación, en la que, eso sí, las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones ya realizadas que, por efecto de la resolución, hayan resultado privadas de causa de atribución), hay que concluir que el usualmente denominado “vencimiento anticipado” de un préstamo como consecuencia el incumplimiento por el prestamista de sus obligaciones de pago de intereses y/o amortización de capital es, propiamente, una resolución del contrato de préstamo por dicha falta de cumplimiento. Y la práctica lo sigue llamando “vencimiento anticipado”, por un lado, como residuo de la idea, propia del Derecho romano, del préstamo como contrato real unilateral; y por otro, porque en los documentos contractuales se regula a la vez que otros vencimientos anticipados: los provocados por la sobrevenida insolvencia de deudor o no prestación o pérdida, incluso fortuita, de garantías, que contempla el artículo 1129 CC.

(iii) En España, fue absolutamente usual que los préstamos hipotecarios entre entidades financieras y consumidores contuvieran una cláusula que se facultaba a la prestamista a declarar vencido anticipadamente el préstamo por el incumplimiento por el prestatario de cualquiera de sus obligaciones de pago. La cláusula que se correspondía con la que fue la redacción originaria del apartado 2 de artículo 693 LEC:

Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”.

La referida práctica contractual –que contaba con la bendición del Banco de España, del común de los juristas y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr. las Sentencias 506/2008, de 4 de junio, 792/2009, de 16 de diciembre, y 39/2011, de 17 de febrero, entre otras y frente a la aislada 256/1999, de 27 de marzo)– duró hasta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio a dicho artículo 693.2 LEC la siguiente redacción:

Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.

En el Preámbulo de la mencionada Ley 1/2013, se hace referencia a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, cuyo apartado 73 declaró:

En particular, por lo que respecta, en primer lugar a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

Con base en esta doctrina del Tribunal de Justicia, el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusiva y, por tanto, nula la cláusula de vencimiento anticipado contemplada en el caso de autos. Y se pronunció a continuación sobre las consecuencias de dicha declaración en palabras que conviene transcribir literalmente:

“[H]a de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo”; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir “[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo –en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13– de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor”.

A continuación, la Sentencia hace referencia, en primer lugar, al remedio enervatorio de la ejecución hipotecaria reconocido al deudor hipotecario en el apartado 3 del artículo 693 LEC, que le permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario; a lo añade las ventajas que otorgan al mismo deudor los artículos 579 y 682.2.1ª LEC. Y, tras declarar que esas especialidades a favor del deudor hipotecario no resultarían aplicables en el juicio declarativo, llega a la conclusión siguiente:

“De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados”.

Habrá notado el lector la habilidad con la que la Excma. Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha obviado la aplicación de “doctrina Kásler”; conforme a la cual, la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debería conllevar que la entidad financiera prestamista no pudiera poner fin anticipadamente al contrato de préstamo hipotecario –ni declararlo anticipadamente vencido por aplicación analógica del artículo 1129 CC, ni resolverlo con base en el artículo 1124 CC– por numerosos y cuantiosos que hubiesen sido los impagos de cuotas por parte del consumidor prestatario: el remedio del que dispondría la entidad prestamista ante tal situación se contraería a pretender el cobro, una y otra vez, de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente. Es obvio que la prestamista tampoco podría servirse de la ejecución (la acción) hipotecaria para cobrar el total importe del préstamo no amortizado; pero esto, no porque la hipoteca, la garantía hipotecaria, hubiera quedado desnaturalizada –sin duda podría servir para cobrar la cuota o las cuotas ya vencidas e impagadas, conforme dispone el artículo 693.1 LEC–, sino por la elemental razón de que la acción hipotecaria, por estupenda que sea, solo puede servir para cobrar lo que el prestatario debe; no, lo que no debe aún.

Pues bien, nótese que, en la Sentencia 705/2015, la Sala Primera:

(i) Asume como cierto que el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría a la entidad financiera prestamista poner fin anticipadamente al contrato de préstamo hipotecario, resolviéndolo, con fundamento en el artículo 1124 CC, por un incumplimiento grave o sustancial del consumidor prestatario.

(ii) Centra, de ese modo, el problema en que la prestamista no dispondría de la ejecución hipotecaria para el cobro del total importe del préstamo amortizado, sino sólo del juicio declarativo y la ejecución de la sentencia correspondiente.

(iii)  Afirma que, a tal efecto, la ejecución hipotecaria puede resultar una vía de actuación más favorable, no sólo para el interés general en evitar la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivativamente, de la adquisición de viviendas en propiedad, y para los intereses de las entidades financieras prestamistas, sino también para los propios de los consumidores prestatarios.

(iv) Para, con ese argumento, encajar en la “doctrina Kásler” la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva por una disposición supletoria del Derecho nacional: la de artículo 693.2 LEC, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y como norma de mínimos, completada con la doctrina del TJUE la Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; con un resultado igual, obviamente, al de sustituirla por la norma del artículo 1124 CC, a luz de la constante jurisprudencia sobre qué falta de cumplimiento puede, o no, considerarse bastante para justificar la resolución del contrato.

He de señalar de inmediato, para que el lector no experto no se haga la equivocada idea de que la Excma. Sala Primera no se apercibió de cuál era el problema principal y básico –que no residía en la alternativa “ejecución hipotecaria o juicio declarativo”, sino en la alternativa “integración, o no, con una disposición supletoria de Derecho nacional de la laguna del contrato de préstamo hipotecario causada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva”–, que, al tiempo de dictarse la Sentencia 705/2015, la controversia judicial central entre los (abogados de los) consumidores prestatarios y (los abogados de) las entidades financieras prestamistas era si debían sobreseerse, o no, las numerosísimas ejecuciones hipotecarias instadas por las entidades tras haber declarado anticipadamente vencidos los préstamos correspondientes (condenando a aquellas, en caso afirmativo, a pagar las costas de las que típicamente se nutrían los abogados de los consumidores). La cuestión de si esas entidades financieras predisponentes de cláusulas de vencimiento anticipado abusivas disponían, o no, del remedio de resolver el contrato del préstamo hipotecario con base en el artículo 1124 CC estaba, si no ausente, sí en un plano muy secundario; de hecho, muchos de los pretendidos defensores de los intereses de los consumidores admitían tal posibilidad, pero mediante un juicio declarativo.

Esa era, sin embargo, la cuestión de base, y la única relevante desde la perspectiva del Derecho europeo contenido en la Directiva 93/13. Al que era y es absolutamente ajena –nótese– la cuestión de si, en el Derecho español, la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario (o el vencimiento anticipado del mismo) con base en el artículo 1124 CC o cualquier otra disposición supletoria, de ser un remedio admisible conforme a la Directiva 93/13, podría, o no, hacerse efectiva mediante el procedimiento de ejecución hipotecaria, habida cuenta de que, por hipótesis, en la escritura pública de hipoteca no existía una cláusula válida ni de vencimiento anticipado ni de resolución por incumplimiento. Nada decía ni dice el Derecho europeo sobre tan patrio asunto.

Y resulta evidente que, respecto de la única cuestión relevante desde la perspectiva de la Directiva 93/13, el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo soslayó en la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, la respuesta a la que habría conducido la aplicación de la “doctrina Kásler”.

Me parece indudable que lo hizo para para evitar el enorme desastre que esta respuesta habría causado, tanto en el sistema económico en general –no sólo el financiero–, como en el funcionamiento del servicio público de administración de justicia: un descomunal número de préstamos hipotecarios con 26 años de duración media (y titulizados muchos de ellos), que, por contener los contratos correspondientes una cláusula de vencimiento anticipado cuya validez, al tiempo de su celebración, ni el legislador, ni la jurisprudencia, ni los juristas españoles en general habían puesto en cuestión, no podrían las entidades financieras prestamistas declarar anticipadamente vencidos ni resolver, por numerosos y cuantiosos que llegasen a ser los impagos de cuota de los consumidores prestatarios. Pero lo cierto es que la argumentación empleada por la Excma. Sala abría un flanco muy amplio para la crítica.

Y no me refiero a la que preconizaba la aplicación analógica a la ejecución de la sentencia de resolución, obtenida en juicio declarativo, de las ventajas para el deudor hipotecario que la Excma. Sala afirmaba aplicables sólo a la ejecución hipotecaria. Se trata de que la específica ventaja para el consumidor que la “doctrina Kásler” requería para la permitir la integración de la laguna del contrato provocada por la supresión de la cláusula abusiva era evitarle las consecuencias perjudiciales de la anulación del contrato en su totalidad; y las Sentencias 705/2015 y 79/2016 no hacían referencia alguna a tal anulación total. A lo que se añadía la aparente contradicción que, frente a la realidad del enorme número de consumidores que estaban pidiendo a los tribunales que las ejecuciones hipotecarias fueran sobreseídas, comportaba la declaración de que la ejecución hipotecaria podía ser más beneficiosa también para el consumidor prestatario incumplidor.

Pues, pese a todo eso, el Tribunal de Justicia no desautorizó, cuando llegó el momento, la jurisprudencia que nos ha venido ocupando. En la siguiente entrega de esta entrada explicaremos cómo pudo eso ocurrir; avanzaré, sin embargo, que se produjo mediante una modificación sutil en apariencia, pero fundamental, de la “doctrina Kásler”: la que he llamado “doctrina Kásler-Abanca (cfr. mis entradas en este Almacén de Derecho de 31 de marzo y 6 de junio de 2019, tituladas La Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas” y “En materia de cláusulas de vencimiento anticipado abusivas). Quiero terminar, ahora, exponiendo el último de los grupos de casos de cláusulas abusivas accesorias en que la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo descartó la solución que habría requerido la aplicación de la repetida “doctrina Kásler”.

 

Cláusula sobre gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario (Sentencias 44/2019, 45/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero)

 

Esas cinco Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, precedidas de las de la misma Sala 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, y 725/2018, de 19 de diciembre, fijaron la jurisprudencia sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de la cláusula que, en los contratos de préstamo hipotecario, imponía de forma indiscriminada y sin matices al consumidor prestatario el pago de todos los gastos generados por la operación; gastos, esos, cuyo pago efectuaba normalmente la entidad financiera prestamista con fondos procedentes del préstamo. La referida jurisprudencia se condensa en los siguientes pronunciamientos de la Sentencia 49/2019:

“El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:

“34. […] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía”.

Ni que decirse tiene que la solución establecida por la Excma. Sala Primera –la entidad financiera prestamista debe restituir al consumidor prestatario, no todo lo que recibió de él para sufragar los gastos de la operación, sino sólo aquellas cantidades que, según las normas de Derecho español aplicables, ella estaba personalmente obligada a pagar a los terceros acreedores– nos parece totalmente razonable; pero no es la solución que habría exigido la aplicación de la “doctrina Kásler”, pues integra con dichas normas la laguna generada en el contrato de préstamo hipotecario por la supresión de la cláusula abusiva, dejando así a la entidad predisponente en una situación igual a aquella en la que se habría encontrado, si no la hubiera predispuesto; no, en la situación peor en la que se encontraría, si se la obligase a restituir al consumidor adherente la totalidad de lo cobrado de este. Es verdad que tales “normas de Derecho español aplicables” no son normas dispositivas reguladoras del referido contrato de préstamo; pero, también, que sus efectos económicos podrían distribuirse entre las partes por pacto, excepción hecha de normas imperativas como la que vino a introducir el artículo 14.1.e) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, y de la prohibición general de las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios y consumidores. La solución adoptada por la Sala Primera del Tribunal Supremo bien podría calificarse de interpretación integradora: la cláusula de gastos declarada abusiva se sustituye por la regla, tan usual como equilibrada, de “gastos según ley”.

En fin, aseverar que la solución de la restitución por la entidad financiera prestamista de la totalidad de lo que cobró del consumidor prestatario con base en la cláusula abusiva produciría enriquecimiento injustificado de este, puesto que aquella lo cobró para pagar también gastos correspondientes al consumidor según ley, significa olvidar que, para la “doctrina Kásler”, dicho enriquecimiento estaría justificado por la norma del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, una vez asumida su función preventivo-punitiva o disuasoria de la imposición de cláusulas abusivas. Asumida en mi opinión, ni que decirse tiene, con error garrafal por parte del Tribunal de Justicia.

 

Epílogo

 

Prometí demostrar que, tratándose de cláusulas abusivas accesorias, la Sala Primera del Tribunal Supremo, antes de dictar las Sentencias de 12 y de 19 de febrero de 2020 sobre cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos personales, nunca había aplicado el rigor de la “doctrina Kásler”. Espero haber conseguido demostrarlo; y enseñar, a la vez, las muestras de brillante ingenio que sus Excmos. Magistrados han exhibido, no ya para evitar el reproche de desobedecer el mandato del artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino para que el Tribunal de Justicia haya respaldado sus soluciones en los dos grupos de casos más relevantes: respecto de las cláusulas de demora, mediante la Sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco Santander; y respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, Abanca. Sin duda, porque son soluciones mucho más razonables que aquellas a las que habría conducido la aplicación de la “doctrina Kásler”.

¿Qué ha podido ocurrir, entonces, para que se haya producido lo contrario respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos personales? Lo explicaremos, en este mismo Almacén de Derecho, en la siguiente entrega de esta entrada.


Foto: Mercedes López Ordiales